Andamento do Processo n. 0010833-98.2019.5.03.0100 - ATOrd - 13/02/2020 do TRT-3

2ª Vara do Trabalho de Montes Claros

Processo Nº ATOrd-0010833-98.2019.5.03.0100

AUTOR NEWTON DAVID DIAS SILVA

ADVOGADO EDUARDO MESSIAS DA SILVA (OAB: 136974/MG)

RÉU PEPSICO DO BRASIL LTDA

ADVOGADO ALEXANDRE LAURIA DUTRA (OAB: 157840/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- NEWTON DAVID DIAS SILVA

- PEPSICO DO BRASIL LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

1. RELATÓRIO 1. RELATÓRIO

NEWTON DAVID DIAS SILVA , qualificado na inicial, propõe Reclamação Trabalhista em face de PEPSICO DO BRASIL LTDA. , alegando, em síntese, que trabalhou para a reclamada de 07/01/2011 a 15/03/2019, quando teve seu contrato rescindindo por justa causa. Assevera acúmulo de função, horas extras laboradas e não pagas, diferenças nos valores recebidos a título de comissão, bem como concessão irregular de férias. Pleiteia o reconhecimento da natureza salarial do auxílio-alimentação e a condenação da reclamada nas parcelas elencadas na inicial. Atribui à causa o valor de R$ 319.320,00. Junta procuração, declaração de hipossuficiência e documentos.

Regularmente notificada, a reclamada compareceu à audiência e, recusada a proposta conciliatória, ratificou a contestação escrita e documentos já protocolizados digitalmente.

Impugnação à defesa e documentos (fls. 2.032/2.054).

Na audiência em prosseguimento, foram colhidos o depoimento pessoal do autor e do preposto da reclamada, bem como inquiridas três testemunhas.

Renovada, sem êxito, a proposta de conciliação.

Razões finais escritas, apresentadas pelas partes às fls. 2.090/2.095 e 2.097/2.116.

Sem mais provas, encerrou-se a instrução.

É o relatório.

Decido.

2. FUNDAMENTOS

2.1. Reforma Trabalhista (Aplicação da Lei 13.467/2017)

Como é cediço, as normas de direito processual possuem efeito imediato a partir da vigência da Lei, na forma do art. 14 do CPC, a seguir transcrito:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Considerando que a presente ação foi proposta em 19/02/2019, após a data da vigência da Lei 13.467/17 (11/11/2017), serão aplicadas as normas de natureza processual incidentes em cada hipótese.

No tocante ao direito material, mostra-se vedado qualquer tipo de imputação de efeitos relativos à reforma trabalhista em relação ao período dos contratos de trabalho que vigorou antes do início da vigência do novo marco regulatório (Lei 13.467/2017), sob pena de lesão ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (art. , inciso XXXVI, da Constituição da República e art. 6º, da LINDB).

Com efeito, as normas de direito material introduzidas no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 13.467/2017 são aplicáveis a partir de 11/11/2017, não havendo que se falar em afronta ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e aos princípios da vedação do retrocesso social e norma mais favorável, pois os contratos de trabalho correspondem a contratos de trato sucessivo, com parcelas que se vencem reiteradamente ao longo do tempo. Nesse quadro, as parcelas antigas estariam preservadas, porém as parcelas subsequentes a 11.11.2017 estariam alcançadas pela lei nova.

2.2. Litispendência

Argui a reclamada a existência de litispendência, indicando a existência de ação idêntica que tramita sob o número 0010837-

38.2019.5.03.0100.

Conforme consta da ata de fls. 2.029/2.030, em audiência realizada no dia 19/08/2019, o autor manifestou desistência em relação ao aludido processo, a qual foi homologada naquela oportunidade. Assim, tendo em vista a desistência homologada e considerando que foram os autos arquivados, não há se falar em litispendência, por não se verificar a tramitação de ações idênticas.

Rejeito.

2.3. Inépcia da inicial - ausência de causa de pedir

Argui a reclamada a ausência de causa de pedir no tocante aos

pedidos de pagamento dobrado dos feriados trabalhados.

Sem razão.

Uma leitura atenta da peça de ingresso, especificamente no tópico referente à jornada complementar (ID. cf38151 - Pág. 14), revela que o autor faz referência ao labor em feriados nacionais e municipais, verificando-se, portanto, as razões do pedido de pagamento dobrado dos feriados laborados.

Portanto, não observado o aludido vício na exordial, não há falar em inépcia, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

2.4. Prescrição

No tocante à alegação de prescrição total das diferenças de comissão, não é o caso de aplicação do enunciado da Súmula 294 do TST. Isso porque os valores pagos a título de comissão integram a remuneração, com nítido caráter salarial, razão pela qual a alegada alteração contratual subsumi-se ao comando do artigo 468 da CLT, impondo-se, portanto, a prescrição parcial e não total do direito lesado. Rejeito.

Lado outro, oportunamente arguida, acolho a prejudicial de mérito para declarar prescritas as pretensões a eventuais direitos do reclamante em relação ao período anterior a 27/06/2014, data que antecede aos cinco anos da propositura da ação (27/06/2019), nos termos do art. , XXIX, da CF/88.

2.5. Enquadramento sindical - normas coletivas aplicáveis à espécie

Pugna a reclamada pela não aplicação ao contrato de trabalho do obreiro das Convenções Coletivas acostadas aos autos pelo autor ao argumento de que não foi signatária das referidas normas.

Como sabido, o enquadramento sindical se faz, em regra, de acordo com a atividade econômica preponderante do empregador, à exceção da hipótese de categoria profissional diferenciada. Dispõe o artigo 511, § 1º, da CLT: "a solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constitui o vínculo social básico que se denomina categoria econômica".

Dessa forma, a natureza da atividade é o critério de vinculação da categoria, gerando o vínculo social inerente à associação sindical. Por consequência, o enquadramento sindical deve observar o ramo de atividade e os serviços prestados pela empresa, nos termos dos artigos 570 e 581 da CLT.

Por sua vez, o artigo , inciso II, da Constituição Federal regula a atuação dos sindicatos no território, vedando a criação de mais de uma entidade sindical, representativa de categoria profissional ou econômica, dentro da mesma base territorial, não inferior à área de um Município.

Assim sendo, para o enquadramento sindical do empregado é necessário considerar não só a atividade preponderante do empregador ou da categoria diferenciada a qual pertence o trabalhador, mas também a base territorial do local de prestação de serviços, em conformidade com os princípios da unicidade sindical e da territorialidade.

No caso dos autos é incontroverso que o autor foi admitido pela ré na função de "vendedor B", exercida até sua dispensa ocorrida em 15/03/2019.

Constatada, pois, a prestação de serviços na função de vendedor durante o todo o contrato de trabalho, impõe-se o enquadramento do reclamante na categoria diferenciada dos vendedores, regida pela Lei 3.207/57, sendo o obreiro representado, portanto, pelo sindicato da referida categoria.

Não por acaso, a rescisão contratual do reclamante foi homologada pelo Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio no Estado de Minas Gerais (CNPJ 17.431.784/0001-05), conforme é possível verificar do TRCT de fls. 510/511.

Dessa forma, considerando que o obreiro pertence a categoria diferenciada e comprovado nos autos a existência de sindicato representativo, entendo não ser aplicável ao caso as Convenções Coletivas acostadas à inicial.

Do mesmo modo, ante ao princípio da territorialidade, as normas coletivas juntadas com a defesa também não são aplicáveis, pois celebradas por sindicato da categoria profissional em localidade diversa da prestação dos serviços.

Destaco, sobre a questão da territorialidade, a seguinte ementa:

CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Na aplicação dos acordos e das convenções coletivas de trabalho observa-se o princípio da territorialidade, adota -se a norma coletiva vigente na localidade da prestação de serviços, sendo irrelevante o fato de o empregado ter sido admitido em localidade diversa. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 1147008220085070003 114700-

82.2008.5.07.0003, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 09/11/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011).

Em razão do exposto, afasto a incidência dos instrumentos normativos juntados aos autos pelas partes.

2.6. Reversão da justa causa

Narra o reclamante que teve o contrato de trabalho rescindido por justa causa "em razão de ter a reclamada apurado um saldo devedor relativo ao 'corte full' de 11/03/2019, equivalente a um

faltante financeiro de R$2.183,70 e um sobrante em produtos de R$329,00, totalizando, segundo a reclamada, um prejuízo de R$1.854,70" (fl. 03). Alega ausência de proporcionalidade e imediatidade na medida tomada, bem como a ocorrência de dupla punição.

No contraponto, a reclamada, em apertada síntese, defesa a justa causa aplicada, asseverando que possui política específica para situações como aquele por qual passou o reclamante, sendo que

"havendo diferenças acima do valor R$ 1.000,00 (mil reais), a companhia entende que pelo volume de produtos envolvidos é uma falta grave, evidenciado pelo descumprimento de procedimento ou ausência de justificativa plausível do Vendedor, aplicando nessa hipótese a justa causa" (fl. 326).

Consabidamente, a dispensa por justa causa decorre da prática de uma falta grave pelo empregado, podendo esta ser definida como todo ato cuja extrema gravidade conduza à supressão total da confiança necessária e indispensável na vinculação com o empregador, inviabilizando a continuidade da relação empregatícia. A justa causa estrutura-se por meio de elementos imprescindíveis, os quais se devem verificar, de forma concomitante, para a sua caracterização, uma vez que a ausência de apenas um deles já é suficiente para dar ensejo ao afastamento desta modalidade de pena máxima.

Assim, para que se legitime a justa causa aplicada, pena esta que ocasiona máculas profundas e indeléveis na vida profissional do empregado, o empregador deve comprovar, de forma robusta, clara e irrefutável, a culpa exclusiva do empregado, a gravidade de seu comportamento, o imediatismo da rescisão (para que não se caracterize o perdão tácito), o nexo de causalidade entre a falta grave cometida e o efeito danoso suportado pelo empregador, além da singularidade e proporcionalidade da punição.

No caso em análise, é incontroverso o fato que deu origem à rescisão contratual, cingindo-se a questão acerca da legalidade da medida em si.

Nessa senda, o documento de fl. 509 demonstra que a reclamada comunicou ao autor a sua demissão na data de 15/03/2019, somente dois dias após a constatação da diferença de valores nas mercadorias sob sua guarda.

Tendo em vista que a prova dos autos indica a existência de um procedimento para apuração da diferença encontrada, entendo que o prazo de dois dias mostra-se razoável, razão pela qual não há falar em perdão tácito.

Importante registrar, ainda, que inexiste nos autos prova de que o autor tenha sofrido alguma outra penalidade em razão do fato narrado, o que configuraria dupla punição, situação vedada pelo ordenamento jurídico, notadamente ante a incidência do princípio do non bis in idem, implícito no artigo , XXXIX da Constituição Federal.

Lado outro, a prova oral produzida demonstra que a existência de diferença de valores eram situação relativamente comum, acontecendo, inclusive, em razão de falhas no sistema utilizado pela reclamada, no que diz respeito à transmissão de vendas e de notas fiscais.

Ademais, diferente do alegado pela defesa, não ficou comprovada a existência de normas previamente estipuladas pela reclamada, e de conhecimento dos seus empregados, quanto a valores limites de tolerância para aplicação de penalidades. Sobre este ponto informou a testemunha Edmar Martins do Nascimento, ouvida a rogo da ré, que "não há tolerância de diferença de valores" (fl. 2.087). Ainda sobre a questão asseverou a testemunha Cledson Peres Cardoso que "já aconteceu da diferença ser acima de R$ 1000,00 e o motorista quitar e ficar liberado para trabalhar" (fl. 2.086).

Portanto, o que se depreende é a ausência de parâmetros objetivos quanto às penalidades aplicadas em caso da apuração de diferenças de valores.

A par da ausência de um procedimento claro e objetivo, verifico que o fato tratou-se de ocorrência isolada, tendo o autor, durante todo o seu contrato de trabalho, sofrido uma única advertência, aplicada no ano de 2012. De mais a mais, o reclamante procedeu, de pronto, ao pagamento da diferença encontrada, conforme prova testemunhal. Destarte, a situação demonstrada nos autos evidencia a desproporcionalidade da medida adotada pela reclamada, notadamente quando não verificado ato de má-fé ou a existência de condutas reiteradas do obreiro.

Portanto, tratando-se de situação incapaz de tornar insustentável a relação empregatícia, e diante da ausência de proporcionalidade, tem-se por caracterizada a arbitrariedade da medida e, por consequência sua ilegalidade.

Nesse diapasão, reverto a justa causa aplicada, para declarar a rescisão contratual, sem justa causa, por iniciativa da empregadora, e condenar a reclamada ao pagamento das verbas rescisórias a saber, observando-se os limites do pedido (arts. 141 e 492 do CPC): aviso prévio proporcional (54 dias) e multa de 40% do FGTS. O valor do aviso prévio será calculado considerando a média mensal das comissões auferidas nos 12 meses anteriores à rescisão contratual, observando-se eventual diferença deferida nesta sentença, bem como os termos da OJ 181/SDBI-I/TST. Deverá a reclamada proceder à retificação da CTPS do autor, fazendo constar data de saída em 07/05/2019, tendo em vista a projeção do aviso prévio, bem como entregar o TRCT, no código SJ2, chave de conectividade e guias CD/SD, respondendo a ré por

indenização substitutiva do seguro-desemprego caso o reclamante não consiga auferir o benefício por culpa exclusiva da empregadora.

2.7. Indenização por danos morais

Pleiteia o autor indenização por danos morais ao fundamento de que a dispensa por justa causa lhe "trouxe diversos prejuízos ao obreiro de ordem moral, na medida em que acarretou enorme constrangimento perante seus colegas de trabalho e familiares, tendo em vista as falsas acusações a ele imputadas" (fl. 11). Afirma ainda que "sua esposa estava grávida de 08 meses, e no momento que mais precisa do plano de saúde, teve o mesmo subitamente cancelado pela reclamada, e ainda ficou sem qualquer renda para fazer a portabilidade" (fl. 12).

Importante esclarecer que os danos morais não se configuram por meros aborrecimentos ou contrariedades. A ofensa moral deve ser razoável a ponto de atingir a dignidade da pessoa, alcançando a sua esfera íntima legalmente protegida pela Constituição Federal de 1988.

No caso dos autos, o autor não produziu qualquer prova dos fatos narrados na peça de ingresso, ônus que lhe competia (art. 818, I da CLT).

É certo que o desrespeito das normas trabalhistas, sobretudo quanto à rescisão contratual por justa causa obreira, ausente justificativa suficiente, consoante demonstrado, acarreta o dever de indenizar materialmente o prejudicado e isto se dá com a condenação ao pagamento das verbas rescisórias pertinentes, já deferidas ao autor nestes autos.

Dessa forma, o mero descumprimento da legislação trabalhista, por si só, não implica em dever de indenizar, o que somente será possível se houver efetiva prova de lesão aos direitos da personalidade do trabalhador, prova que, conforme já acima salientado, não veio aos autos.

Nesse contexto, não poderá o instituto jamais ser banalizado, com o fito de propiciar o enriquecimento sem causa.

Ausentes, portanto, os elementos indispensáveis à sua caracterização, não há, pois, dano moral a ser compensado. Pelo exposto, indefiro o pleito de indenização por danos morais.

2.8. Horas extras

Narra o reclamante que apesar de exercer jornada externa, "havia uma rígida fiscalização e controle de jornada mediante uma imposição exacerbada de tarefas" (fl. 13). Assevera que laborava em feriados e que não gozava do intervalo intrajornada. Requer o pagamento as horas extras laboradas.

Em defesa, a reclamada alega que o autor sempre trabalhou ante a exceção prevista no artigo 62, inciso I, da CLT que dispensa o controle de jornada, por haver livre adaptação quanto aos horários de trabalho pelo funcionário, impugnando os horários indicados na causa de pedir. Assevera que eventual e excepcional labor em feriados foi objeto de ulterior folga compensatória, a critério da parte reclamante.

De início, convém ressaltar que a regra em nosso ordenamento jurídico é o controle da jornada de trabalho do empregado, conforme regulamentado no Capítulo II da CLT, constituindo exceção a essa regra as disposições do artigo 62 do diploma celetista, que exclui duas espécies de empregados das normas protetivas da duração do trabalho, quais sejam: os trabalhadores que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I do art. 62 da CLT) e os gerentes, considerados os exercentes de cargos de gestão, equiparando-se a estes os diretores e chefes de departamento ou filial, desde que recebam acréscimo salarial não inferior a 40% do salário efetivo (inciso II e parágrafo único do art. 62 da CLT).

Referida norma legal, todavia, estabeleceu apenas uma presunção juris tantum de que tais empregados não estão submetidos ao controle de horário de trabalho, presunção que decorre da posição hierárquica alcançada na estrutura da empresa ou do exercício de atividade externa incompatível com a fiscalização da jornada, que pode ser elidida por prova em contrário, atentando-se sempre para o Princípio da Primazia da Realidade.

No caso em apreço, a prova oral produzida é no sentido da ausência de efetivo controle da jornada. Nesse sentido é o depoimento do próprio autor: "que trabalhava das 6h às 20/21h em média; que não havia controle de ponto; que comparecia na empresa uma vez por mês ou uma vez na semana se fosse comunicado; (...) que o roteiro tem que ser fechado no dia, enquanto não visitar todos os clientes não pode fechar; que já aconteceu de deixar alguma visita de cliente para o dia seguinte, mas houve repreensão verbal; (...) que pode iniciar a jornada da sua casa e terminar a jornada indo direto para sua casa; (...) que a empresa toma ciência através do palm top o momento que o depoente atende o primeiro cliente e o horário que atende o último cliente; que no caso do primeiro cliente ou qualquer cliente não realizar a venda o depoente registra no palm top a não venda" (fls. 2082/2083 - grifei).

Em consonância com o depoimento do reclamante, as informações prestadas pela testemunha Geraldo Carlos Barcellos Ribeiro: "Que quando faz a venda e emite a nota fiscal no palmtop registra o horário, inclusive na nota fiscal impressa; Quando o cliente visitado não realiza compra o vendedor também registra no palmtop, inclusive o motivo da não compra, mas nesse caso não registra o horário daquela anotação a não ser no momento que faz a

transmissão no final do dia; (...) Que a jornada não era fiscalizada mas o dia a dia estava registrado no coletor palmtop" (fl. 2085 -grifei).

Como se vê, apesar de a reclamada ter algum conhecimento acerca do desempenho das atividades pelos seus empregados, não lhe era possível controlar a jornada desempenhada, com ciência dos horários de início, término e intervalos realizados.

Importante registrar que o controle sobre a forma em que o labor era desempenhado, com a quantidade e indicação de quais os clientes a serem visitados encontra-se dentro do poder diretivo do empregador, sendo tal situação, por si só, insuficiente para a caracterização do controle de jornada para fins de pagamento de horas extras.

Do mesmo modo, o acompanhamento dos horários em que as notas fiscais eram emitidas não se traduz em forma de controle de jornada. Isso porque, consoante se pode depreender pelas regras de experiência comum, bem como da prova testemunhal, não são todos os clientes visitados que realizam compras.

Ademais, não há como saber de antemão o tempo despendido no atendimento de cada cliente, sendo certo que inúmeras variáveis podem influenciar na jornada desempenhada pelo vendedor.

Destarte, assim como um vendedor pode realizar grande volume de vendas em poucos minutos, é possível que dispenda maior tempo em outro cliente que nada adquire, de forma que não há como a ré verificar a efetiva jornada desempenhada.

Portanto, ante todo o exposto, reconheço que o obreiro encontravase inserto na exceção prevista no artigo 62, I da CLT, razão pela qual julgo improcedentes os pedidos de horas extras, intervalares e trabalhadas em feriados, bem como os reflexos postulados.

2.9. Acúmulo de funções (repositor/inspeção/ fiscalização e cobrança)

Afirma o reclamante que no exercício da função de vendedor fazia as atividades de inspeção e fiscalização, mediante a conferência, reposição e troca de mercadorias nos pontos de venda, bem como o serviço de cobrança de clientes inadimplentes. Requer o reconhecimento do acúmulo de função, com o pagamento do adicional previsto no artigo da Lei 3.207/57.

No contraponto, a reclamada impugna a alegação de que o reclamante laborou em acúmulo de funções. Assevera que o reclamante, durante todo o contrato de trabalho, sempre esteve ciente das atividades que lhe incumbiam, sendo certo que a remuneração percebida já englobava o trabalho realizado em sua totalidade.

Sobre a questão informou a testemunha Edmar Martins do Nascimento: "que o vendedor carrega o caminhão, dirige o caminhão, realiza vendas, descarrega no cliente, arruma mercadoria no cliente, retira produtos vencidos e recebe pagamentos; Que essas atividades são desde o início do contrato" (fl. 2.087).

Ocorre, contudo, que as referidas atividades integram a função de "Vendedor" para a qual o reclamante fora contratado, nos exatos termos das "Atribuições Básicas do Vendedor" (fl. 518), regulamentada pela empresa.

No caso do empregado vendedor, que trabalha atendendo aos clientes do empregador, as atribuições de conduzir o próprio veículo, abastecer o veículo com os produtos, realizar a separação, conferência e abastecimento dos produtos nos displays e espaços destinados a exposição dos produtos, receber numerários correspondentes às vendas realizadas, mostram-se ínsitas à própria atividade, não traduzindo acúmulo ou desvio de função.

O reclamante não aponta, nesse particular, qualquer norma que ampare a sua pretensão, razão pela qual concluo que se obrigou ao exercício de qualquer função compatível com a sua condição pessoal, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT.

Assim, ao empregador, dentro de seu poder de direção, é conferido o direito de atribuir ao trabalhador outras funções além daquela preponderante. É o que chamamos de jus variandi, cujo exercício não gera direito a um adicional salarial.

Improcedente .

2.10. Diferença de comissões

Pleiteia o autor diferença de comissões por não concordar com os percentuais e base de cálculo de pagamento da parcela, alegando, ainda, que a reclamada não procedia à correção monetária dos valores para fins de pagamento das férias, 13º salário, aviso prévio, DSR PLR e FGTS, em contrariedade à OJ 181 da SDI-1do TST.

No contraponto, a reclamada afirma que em março de 2013 houve uma "reestruturação na forma dos pagamentos das comissões", oportunidade em que a base de cálculo sofreu alteração, passando a ser constituída do resultado entre o valor bruto das vendas e os impostos devidos. Afirma, ainda, que aplicava corretamente o disposto na OJ 181 da SDI-1 do TST.

2.10.1. Alteração da base de cálculo

Como se vê, é incontroversa a alteração promovida pela reclamada em relação à base de cálculo das comissões pagas.

Diante de tal situação, é evidente que a modificação da base de cálculo das comissões, deixando de incidir sobre o valor total das vendas para ser calculada sobre o seu valor líquido, após a dedução dos tributos devidos, ocasionou redução salarial ao autor, consubstanciando-se, assim, em alteração contratual ilícita, em infringência ao artigo 468 da CLT.

Neste sentido, demonstra o obreiro às fls. 2.058/2.075, a diferença de comissões, considerando a alteração da metodologia adotada pela reclamada, relativas aos meses de agosto, setembro e outubro de 2014 nas importâncias de R$ 1.722,70, R$ 276,30 e R$ 1.822,01, respectivamente, com fundamento no extrato analítico de vendas apresentado pela ré às fls. 766/1198.

Destarte, defiro as diferenças de comissões pleiteadas, apuradas em razão do valor devido sobre o total das vendas realizadas e aqueles efetivamente pagos, referente ao período de abril de 2013 à data de rescisão do contrato de trabalho, conforme se apurar do extrato analítico de vendas apresentado às fls. 766/1198.

Tendo em vista natureza salarial, são devidos reflexos sobre o aviso prévio, RSR, férias +1/3, 13º salário, FGTS e multa de 40%.

Indefiro as repercussões sobre horas extras, adicionais de cobrança, abono pecuniário, serviço de inspeção e fiscalização face a ausência de prova de que o reclamante recebia tais parcelas.

2.10.2. Aplicação OJ 181 da SDI-1 do TST

O reclamante demonstra pela planilha de fl. 2056 que a reclamada não fazia incidir a correção monetária das comissões pagas antes do cálculo das demais verbas contratuais.

Dessa forma, defiro as diferenças de férias, 13º salário e verbas rescisórias, entre as importâncias efetivamente pagas e aquelas devidas após a correção das comissões recebidas, nos termos da OJ 181 da SDI-1 do TST.

2.10.3. Redução de percentual/descontos promocionais/produtos vencidos e danificados O autor não logrou êxito em demonstrar a alegada diferença de comissão em razão da alteração dos percentuais, da devolução de produtos vencidos e danificados ou em decorrência de descontos oferecidos pela reclamada, ônus que, por certo, lhe competia (art. 818, I da CLT).

Insta salientar que a ré acosta aos autos detalhado extrato de vendas, contendo referência a todas as notas fiscais emitidas, com data da emissão, valores e referência sobre tratar-se de venda à vista ou a prazo, razão pela qual não merece acolhida a argumentação do obreiro de que não foi possível a demonstração matemática das diferenças requeridas, suscitada em sede de impugnação. Dessa forma, indefiro as diferenças de comissão pleiteadas sob os argumentos em epígrafe.

2.11. Férias

Alega o autor que era obrigado pela reclamada a gozar de apenas 20 dias de férias anuais, impondo-lhe a conversão em pecúnia dos dias remanescentes, na forma do artigo 143 da CLT.

No contraponto, a ré nega o fato narrado pelo reclamante, asseverando que "nos anos em que a parte Obreira usufruiu apenas 20 (vinte) dias de férias, assim o fez por sua mera liberalidade, não havendo qualquer obrigatoriedade ou imposição por parte da empresa na venda de parte de suas férias" (fl. 380).

Não obstante a negativa da reclamada, a prova testemunhal é em sentido contrário, consoante depoimento do Sr. Edmar Martins do Nascimento, ouvido a requerimento da demandada: "Que não sabe se a empresa deixa tirar 30 dias de férias que o depoente nunca tirou 30 somente tirando 20 por que vende 10 dias; Que antes a empresa não comunicava já concedia 20 e comprava 10 e que atualmente estão perguntando se querem"(fl. 2087 - grifei).

Saliento, por importante, que os recibos de férias constantes dos autos demonstram que o autor sempre gozou de apenas 20 dias de férias, abonando os outros 10 (documentos de fls. 411/415).

A jurisprudência é uníssona no sentido de que a coação à conversão de 10 dias de férias em pecúnia equivale à não concessão ou o gozo de férias a destempo, sendo devido o pagamento em dobro dos dias suprimidos.

Desse modo, diante da prova produzida, e considerando que não foi demonstrado a partir de qual data a reclamada, efetivamente, deixou de impor o gozo de apenas 20 dias de férias, defiro o requerido para condenar a reclamada ao pagamento em dobro dos 10 dias de férias não gozados, durante todo o contrato de trabalho. A fim de evitar o enriquecimento sem causa, deverão ser deduzidas as quantias quitadas a título de abono de férias, conforme se apurar dos recibos existentes nos autos.

2.12. Integração auxílio-alimentação

Pleiteia o autor o reconhecimento da natureza salarial dos valores recebidos a título de verba alimentação, através de tíquetes, com sua integração à remuneração e condenação da reclamada ao pagamento dos reflexos que especifica.

Em defesa a reclamada alega a natureza indenizatória do valerefeição, em face da vinculação da empresa ao PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador).

O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído com o objetivo de melhorar as condições nutricionais dos trabalhadores, com repercussões positivas para a qualidade de vida, a redução de acidentes de trabalho e o aumento da produtividade, segundo informações extraídas junto ao sítio eletrônico do Ministério do Trabalho e Previdência Social, sendo que, para tanto, são concedidos benefícios fiscais às empresas dele participantes. Desta feita, no caso de empresas que aderiram ao PAT, a parcela por elas paga a título de alimentação não é revestida de natureza salarial, não se incorporando, pois, à remuneração do empregado para quaisquer efeitos, inclusive não constituindo base de incidência de contribuição previdenciária ou depósitos fundiários, também não

se configurando como rendimento tributável.

Outro não é o entendimento do C. TST, consoante se depreende da jurisprudência consolidada acerca do tema:

"OJ 133 da SDI-1 do TST - AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO (inserida em 27.11.1998) A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal."

Na hipótese em apreço, a reclamada comprovou sua adesão ao PAT a partir de 02/07/2008, ou seja, antes mesmo do início do contrato de trabalho do reclamante em 07/01/2011 (CTPS - fl. 37). Inaplicável, pois, ao caso concreto a Súmula 241 do TST, incidindo, na realidade, o disposto na OJ 133 da SDI-1 do TST acima transcrita.

Saliento que os tíquetes-alimentação fornecidos pela empresa equiparam-se à alimentação concedida in natura, tendo em vista a limitação de uso de referidos tíquetes a produtos alimentícios e a determinados estabelecimentos que comercializam alimentos (arts. 10, 12, II, e 13, IV, da Portaria SIT/DSST n. 03 de 2002). Por consequência, resta afastado o cunho salarial da ajuda alimentação auferida pelo obreiro, nos termos do artigo do Decreto nº 05 de 1991 e do artigo da Lei 6.321/76.

Diante de todo o exposto, não há como se negar a natureza indenizatória do tíquete-refeição fornecido pela ré, não havendo, pois, que se falar em sua integração à remuneração e, muito menos, em seus reflexos em outras parcelas.

Improcedente.

2.13. Multa do artigo 477, § 8º da CLT

Não há falar em multa do artigo 477, § 8º, da CLT, pois a rescisão contratual foi quitada no prazo legal (vide TRCT fls. 510/511)

Improcedente.

2.14. Justiça Gratuita

Diante da declaração de hipossuficiência apresentada pelo obreiro (fl. 34), concedo-lhe os benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 790, § 4º, da CLT e Súmula 463, I, do TST.

2.15. Honorários Advocatícios

Sucumbente parcialmente no objeto dos pedidos, condeno o reclamado a pagar ao advogado do reclamante honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (CLT, art. 791-A, caput e § 2º). Sucumbente parcialmente no objeto dos pedidos, condeno o autor a pagar ao procurador do réu honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre os valores dos pedidos julgados totalmente improcedentes, conforme os montantes indicados na inicial devidamente atualizados (CLT, art. 791-A, caput e §§ 2º e 3º), observada a disposição do art. 791-A, § 4º, da CLT, oportunamente, se for o caso.

2.16. Juros - Correção monetária

Sobre as parcelas objeto da condenação incidirão juros de mora e correção monetária, nos termos da lei, aplicando-se como índice de atualização monetária o IPCA-E (CLT, art. 879, § 7º), a partir do 1º dia do mês subsequente ao do débito, na forma da Súmula 381 do TST.

Os juros de mora são devidos a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 883) e incidem sobre o montante total corrigido (TST/Súmula 200 e Lei 8.177/91, art. 39, § 1º).

Esclareço, por oportuno, que os valores relativos ao FGTS serão corrigidos nos moldes da Orientação Jurisprudencial 302 da SBDI-1 do TST.

A reclamada deverá comprovar o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre as parcelas de natureza salarial deferidas nesta sentença, em tudo observando-se o comando da Súmula 368 do TST, ficando autorizada a retenção da contribuição fiscal cabível.

Friso, por fim, que os valores do IRPF e do INSS deverão incidir sobre o montante devido ao reclamante, tendo em vista que é o autor o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte (CTN, art. 121; Decreto 9.580/2018, arts. 34, parágrafo único, 48 e 49; Lei 8.212/91, art. 43).

3. CONCLUSÃO

Ante o exposto,

I) acolho a prejudicial de mérito para declarar prescritas as pretensões a eventuais direitos do reclamante em relação ao período anterior a 27/06/2014, data que antecede aos cinco anos da propositura da ação (27/06/2019), nos termos do art. , XXIX, da CF/88;

II) julgo PROCEDENTES, EM PARTE , os pedidos formulados na presente Reclamação Trabalhista para reverter a justa causa aplicada, transmudando-a em demissão sem justa causa, e condenar a reclamada PEPSICO DO BRASIL LTDA a pagar ao reclamante NEWTON DAVID DIAS SILVA , no prazo legal de 08 (oito) dias a contar do trânsito em julgado desta decisão, as seguintes parcelas:

a) aviso prévio proporcional (54 dias);

b) multa de 40% do FGTS;

c) diferenças de comissões, apuradas em razão do valor devido sobre o total das vendas realizadas e aqueles efetivamente pagos, referente ao período de abril de 2013 à data de rescisão do contrato de trabalho, nos termos da fundamentação e reflexos sobre o aviso prévio, RSR, férias +1/3, 13º salário, FGTS e multa de 40%;

d) diferenças das férias + 1/3, 13º salário e verbas rescisórias, entre as importâncias efetivamente pagas e aquelas devidas após a correção das comissões recebidas, nos termos da OJ 181 da SDI-1 do TST;

e) pagamento em dobro dos 10 dias de férias não gozados, durante todo o contrato de trabalho, nos termos da fundamentação.

Deverá a reclamada proceder à retificação da CTPS do autor, fazendo constar data de saída em 07/05/2019, tendo em vista a projeção do aviso prévio, bem como entregar, no prazo de 05 dias da intimação, o TRCT, no código SJ2, chave de conectividade e guias CD/SD, respondendo por indenização substitutiva do segurodesemprego caso o autor não consiga auferir o benefício por culpa exclusiva da empregadora.

Concedo ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Honorários advocatícios de sucumbência, nos termos da fundamentação.

Julgo improcedentes os demais pedidos.

Custas processuais pela Reclamada no importe de R$ 700,00, calculadas sobre R$ 35.000,00 valor ora arbitrado à condenação, para os efeitos legais cabíveis.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Assinatura

MONTES CLAROS, 11 de Fevereiro de 2020.

JULIO CESAR CANGUSSU SOUTO

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

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