Andamento do Processo n. 0011143-88.2018.5.03.0149 - ATOrd - 13/02/2020 do TRT-3

2ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas

Processo Nº ATOrd-0011143-88.2018.5.03.0149

AUTOR LILIANE MELO LOPES

ADVOGADO THIAGO RAMALHO DE REZENDE ARANTES (OAB: 168553/MG)

RÉU ELECTROLUX DO BRASIL S/A

ADVOGADO NOEDY DE CASTRO MELLO (OAB: 27500/SP)

ADVOGADO DANILO VIANNA FIORAVANTE (OAB: 255104/SP)

TESTEMUNHA BRUNO LEGNARO VOLPI NAKANO

Intimado (s)/Citado (s):

- ELECTROLUX DO BRASIL S/A

- LILIANE MELO LOPES

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

2a VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS/MG ATA DE AUDIÊNCIA

Autos 11143/18

Aos 12 dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte, às dezessete horas e cinquenta e nove minutos, na presença do Dr. RENATO DE SOUSA RESENDE , Juiz do Trabalho, foi aberta a audiência para julgamento da reclamação ajuizada por LILIANE MELO LOPES, reclamante,em face de ELECTROLUX DO BRASIL S/A, reclamada .

Apregoadas as partes, ausentes.

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte SENTENÇA RELATÓRIO

LILIANE MELO LOPES , devidamente qualificado, reclamou em face de ELECTROLUX DO BRASIL S/A, a exemplo qualificada. Declinou seus dados. Relatou os fatos que serviram de base às suas postulações. Apresentou pedidos (fls. 9/11), atribuindo valor à causa. A inicial veio acompanhada de documentos e procuração. Após a recusa das partes à proposta conciliatória, apresentou a ré defesa escrita (fls. 112/148), arguindo prescrição e impugnando um a um os pedidos pelos seus próprios fundamentos. Na eventualidade pediu compensação e esboçou os parâmetros que entendeu devidos. Concluiu pela improcedência. Foram coligidos

com a defesa documentos, atos constitutivos e procuração.

Impugnação quanto à documentação ofertada com a defesa.

Ouvida uma testemunha por carta precatória (fls. 401/402).

Na audiência de instrução (fls. 421/423), colhido o depoimento do preposto, foram ouvidas duas testemunhas. Sem outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual.

É o relato. Passa-se a decidir.

FUNDAMENTOS

1.Impugnação aos valores pleiteados

Aduz a reclamada que os importes atribuídos aos pedidos na exordial são aleatórios e exorbitantes, não condizentes com a realidade. Deixou, contudo, de apontar quais seriam os valores corretos.

Verifica-se, entretanto, em face da remuneração praticada, dos pedidos deduzidos e do período contratual reclamado que as quantias atribuídas aos pleitos corresponderam, eficazmente, à extensão, em hipótese, possível aos fatos expostos.

Desta maneira, à falta de comprovação das alegações pela reclamada, e não tendo sido apurado excesso na petição inicial e na soma atribuída como valor da demanda, deixa-se de acolher a impugnação ofertada.

2. Impugnação aos documentos

Pacífico na jurisprudência trabalhista que as impugnações feitas aos documentos ofertados pela parte adversa deve versar sobre o conteúdo destes documentos, devendo tal oposição ser apresentada de forma fundamentada, e não genericamente, como no caso em análise.

Em vista disto, rejeitam-se as impugnações aos documentos trazidos a Juízo.

3. Prescrição quinquenal

Acolhe-se, com fulcro no artigo 7o, XXIX, da Constituição Federal, a prescrição parciária das parcelas anteriores a 28 de novembro de 2013, cinco anos antes do ajuizamento da ação.

4. Acúmulo de função

A autora expôs que, a par do exercício da função de promotora de vendas durante o período imprescrito, a reclamada exigia que efetuasse treinamento dos vendedores das lojas parceiras sobre funcionamento dos produtos da Electrolux. Além disso, tinha que realizar trabalhos na fazenda do proprietário da empresa reclamada, embalando, embalando mercadorias para presente, funções estranhas ao objeto do contrato. Pleiteou diferenças salariais com base no acúmulo de função alegado.

É correto que o momento da formação do contrato estabelece as cláusulas essenciais, ainda que não expressas, que darão suporte ao desenvolvimento da prestação de serviço, pelo trabalhador, e pelo lado empresário, o modo como se dará o poder diretivo do empregador. Dentre as cláusulas essenciais estabelecidas na formação do contrato está a da função contratada.

Para o estabelecimento da função se observa, em primeiro lugar, o que expressamente se entabulou na celebração do contrato e, neste caso, a função combinada prevalecerá até mesmo sobre eventual qualificação profissional diferente do trabalhador, pois se entende que no momento da formação do contrato há liberdade entre as partes para a estipulação de tudo que não contravenha as cláusulas mínimas legais e convencionais de proteção ao trabalho (artigo 444 da CLT). Ainda que a liberdade do trabalhador seja claramente menor, funcionando o contrato para ele mais como adesão do que propriamente como fruto da sua manifestação livre, é a função combinada entre as partes a que deve prevalecer.

Na ausência de expressa contratação, o conjunto de tarefas reveladas no desenvolvimento da prestação de serviço e do poder diretivo empresário é que será considerado para definição da função como cláusula essencial do contrato. Por último é que se valorizará a qualificação profissional do obreiro, ou seja, sua condição pessoal, em caso de falta de prova da função exercida, de acordo com o que determina o artigo 456, par. único da CLT.

Definida a função para a qual o obreiro fora contratado, prevalece no contrato de trabalho, tal como ocorre no Direito Civil, o princípio da inalterabilidade contratual. Entretanto, essa proibição de alteração assume uma carga maior de rigor no Direito do Trabalho, onde o princípio, em realidade, assume a forma de inalterabilidade contratual lesiva ao empregado, isto é, são permitidas alterações benéficas ao trabalhador fundamentadas no princípio tutelar, porém as lesivas ao empregado, mesmo que em mútuo consentimento, não deverão surtir efeitos. É o que predispõe o artigo 468 da CLT. Apenas algumas poucas exceções são permitidas pelo ordenamento jurídico e são compreendidas dentro do chamado "jus variandi" extraordinário do empregador, pois se referem à possibilidade de alteração de cláusulas essenciais do contrato, ainda que para trazer prejuízo ao empregado.

Assim, são permitidas alterações do contrato, quanto à função, para enfrentamento de necessidades excepcionais que independeram da vontade da empresa, alterações que devem ser aceitas pelo empregado em face do princípio da lealdade contratual e do seu dever de colaboração.

São admitidas, também, alterações de função expressamente previstas no ordenamento jurídico, para atendimento de outras necessidades próprias da rotina empresarial, tais como: - a reversão (artigo 468, par. único da CLT), em virtude da vinculação estreita que o cargo (ou função) de confiança tem com o exercício do poder diretivo do empregador; - a alteração funcional do trabalhador deficiente (artigo 461, § 4o da CLT); - alterações funcionais de

substituição temporária, como se dá em virtude de substituição de empregada em licença gestante ou de empregados em licenças previdenciárias, férias etc, obviamente sem perda salarial e com o direito a diferenças salariais do cargo substituído enquanto durar a substituição; - a extinção do cargo ou função; - a alteração de plano de cargos e salários ou quadro de carreira, devendo, contudo, ser respeitado no novo posicionamento funcional a qualificação profissional do trabalhador.

Como se pode verificar, portanto, é grande o apreço que o Direito do Trabalho tem pela manutenção das regras pactuadas em relação ao trabalhador, com proibição de alterações lesivas que não sejam devidamente especificadas na legislação consolidada.

O caso retratado pelo reclamante, de um possível exercício parcial de tarefas estranhas ao contrato de trabalho, certamente ofende o "pacta sunt servanda" e o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao trabalhador, sendo hipótese de desvio funcional, o qual traz, também, um prejuízo remuneratório e ofende ao sinalagma presente no contrato de trabalho, pois o salário é combinado considerando determinado conjunto de tarefas e atribuições. Face a situações de acúmulo indevido de funções e de ofensa ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva deve, sem dúvida, atuar a ordem jurídica em favor de uma reparação que promova o retorno ao equilíbrio contratual.

Assim, embora não exista um parâmetro legal definido a respeito de percentuais e valores para a correta reparação, há de se concordar que a CLT permite o recurso à analogia no artigo 8o, "caput". Nesse sentido, dispositivos como os do artigo 8o da lei 3.207/57, que trata da hipótese do vendedor viajante ou pracista que desempenhe funções de fiscalização e inspeção, ou os da lei 6615/78, que tratam de acúmulo de função pelo radialista, são passíveis de serem utilizados pelo Juiz, de modo que seja devido à generalidade dos trabalhadores o acréscimo de um percentual que vise a corrigir a quebra contratual e preservar a situação de equilíbrio entre as partes.

Admitida a possibilidade do fundamento jurídico invocado pela reclamante, passa-se à análise dos fatos.

Ouvida através de carta precatória (fls. 401/402), a testemunha Bruno Legnaro Vopi Nakano declarou que: "reclamante fazia apresentação de produtos, auxílio aos vendedores quando estes não sabiam explicar sobre o produto; que não presenciou a reclamante fazer embalagem de presentes, mas o depoente soube, quando assumiu, que a reclamante fez embalagem em uma oportunidade por conta de relacionamento com o cliente, que acha que o cliente era na verdade o CEO da reclamada; (...) que a reclamante não tinha outras funções além das já mencionadas." Por outro lado, as testemunhas ouvidas na instrução do feito, fls. 421/423 assim se pronunciaram:

- testemunha Marcelo Henrique Ferreira: "tinha muito contato com a reclamante especialmente às segundas e sábados e quando o presidente da reclamada estava na cidade também às terças-feiras; em dias de semana reclamante costumava fazer treinamento com os vendedores, explicando o funcionamento de produtos e tirando dúvidas deles; (...) havia um treinamento específico para cada produto; (...) a reclamante tinha como atividades ajudar na organização da loja e na promoção de produtos, aplicando também treinamentos usando tablet; (...) ao final do ano a reclamante comprava presentes para os funcionários da fazenda do presidente da reclamada, Fazenda esta localizada em Vargem Grande do Sul; a reclamante comprava os presentes e fazia a embalagem dos produtos para entrega aos empregados da fazenda; não sabe o horário exatamente que ela fazia tais atividades na fazenda, mas via depoente organizando as coisas na loja e depois indo para a fazenda; a reclamante gastava de 2 a 3 dias apenas na Compra dos produtos para distribuição aos funcionários da fazenda."

- testemunha Rosângela Aparecida Ávila: "depoente no mês de dezembro encontrava com a reclamante ao trabalho aos domingos, ficando a autora praticamente o dia todo auxiliando nas vendas; (...) não presenciava reclamante embrulhar presentes, mas se recorda dela comentar a respeito dessa atividade; a reclamante dava treinamento durante o dia ou pela manhã ou à tarde; quando a reclamante dava treinamento pela manhã o fazia no horário das 7h30 em sala própria; a reclamante dava treinamento a respeito de produtos novos e às vezes treinava conforme o fluxo dos clientes e a disponibilidade do vendedor na loja."

Com relação aos treinamentos ministrados para os vendedores das lojas parceiras sobre as funcionalidades dos produtos fabricados pela Electrolux, esta tarefa consta das obrigações do cargo de promotor de venda, vide descritivo de fl. 291, e foi realizada desde a admissão da autora, conforme declarado na petição inicial.

Não se tratava, portanto, de desvio ou acúmulo funcional indevido, pois a reclamada, desde que não promova alteração contratual ilícita, e respeitadas as disposições contratuais e convencionais mínimas (artigo 444, CLT), possui o poder de organizar livremente o seu empreendimento.

Assim, demonstrado que a atividade de efetuar o treinamento de vendedores estava embutida no cargo de promotora de vendas, descabe falar em desvio funcional.

Destarte, improcede o pedido de diferenças salariais com base nesse postulado.

Já no tocante à prática de efetuar a compra e embalagem dos presentes de Natal oferecidos pelo sócio da empresa reclamada aos funcionários da sua fazenda, a atividade não está prevista no

cargo desempenhado pela autora, sendo estranha ao contrato.

Houve prova robusta da execução da tarefa de comprar e embalar presentes de Natal a pedido do sócio da empresa reclamada, vide depoimentos testemunhais e conversas transcritas às fls. 26/28. Portanto, reconhece-se o desvio parcial de funções, e com base nos fundamentos jurídicos já enfocados e a partir da integração possível a partir do uso da analogia, defere-se à autora diferenças salariais no mês de dezembro de todos os anos do período imprescrito, ora fixadas em cinco por cento do salário-base por ela percebido, em decorrência do acúmulo de função, com reflexos em férias mais terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS +40%.

Indefere-se reflexo em DSR, tendo em vista que a verba reconhecida é calculada sobre o salário-base, que já inclui o repouso

A fixação em cinco por cento sucedeu em virtude de que a maior parte das tarefas cumpridas eram próprias da função contratada. Competiu, assim, ao Juízo modular qual o percentual que fosse aproximado ao desvio detectado.

5. Horas extras

A reclamante expôs que foi contratada para prestar serviços na jornada das 09h00 às 18h00, de segunda a sábado, sendo que às terças começava a trabalhar às 14h00, folgando aos domingos. Contudo, tinha que realizar cursos semanais para atualização, sempre às terças-feiras antes da jornada, gastando 30/40 minutos nesta atividade. Além disso, sua jornada semanal estendia-se cerca de 30 minutos, na média, em razão da necessidade de concluir alguma tarefa antes do término da labor. Pleiteou 01h30min semanais a título de horas extras.

Em defesa, a reclamada contestou a afirmação da obreira assegurando que não havia necessidade de extrapolação da jornada contratada. Sublinhou a ausência de sujeição a controle de jornada, posto que a prestação de serviço ocorrida de forma externa, a teor do art. 62, I, CLT, exceção anotada na Carteira de Trabalho. Além disso, a reclamante era a única funcionária da ré nesta localidade. Destacou que os cursos de atualização sobre os produtos vendidos era disponibilizado pela internet, e tinham duração de no máximo cinco minutos. Ficava a critério de cada promotor a decisão de realizar o curso de atualização básica, e o momento de o fazer. Mas a reclamada orientava que fossem realizados durante a jornada. Reiterou que a participação nos cursos não era obrigatória, não havendo nenhuma punição para quem deixasse de realizá-los.

Com efeito, para a configuração do trabalho externo, apto a afastar o regime de duração do trabalho previsto na CLT, é imprescindível a concorrência dos dois pressupostos previstos no art ; 62, I, da CLT, quais sejam, registro da condição de trabalhador externo na CTPS ou contrato de trabalho e na ficha funcional do empregado, e incompatibilidade de fixação de horário, em face da função exercida.

O requisito formal se encontra atendido, como se extrai da CTPS e do contrato de trabalho da reclamante (fls. 16 e 149).

Não obstante, por se tratar de exceção à regra geral celetista quanto ao regime duração da jornada, competia à reclamada comprovar a incompatibilidade de fixação de horário, ônus do qual não se desincumbiu. Seu preposto confessou que foi disponibilizado à reclamante um "tablet" que ficava ligado durante todo o período trabalhado pela autora (fl. 421).

Outrossim, a testemunha ouvida por carta precatória (fl. 401) Bruno Legnaro Volpi Nakano, indicado pela ré, confirmou que quando a reclamante chegava à loja ligava o tablet, desligando-o quando saía da loja, donde se depreende que a jornada de trabalho da autora, ainda quando realizada em ambiente externo, possuía rotina facilmente controlada pela ré.

Por esta razão, afasta-se o óbice do artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Mas a despeito da omissão da reclamada, como a empresa possui menos de 10 empregados na localidade, conclusão que se extrai dos depoimentos testemunhais (especialmente as declarações da testemunha Bruno Legnaro Volpi Nakano (fl. 401), era ônus da reclamante, na forma dos artigos 333, I, do CPC, e 818 da CLT, comprovar a efetiva jornada praticada, ônus do qual não se desincumbiu a contento, haja vista que ambas as testemunhas por ela indicada disseram não saber informar qual a jornada cumprida pela reclamante.

Ademais, no tocante aos cursos semanais de atualização que a reclamante disse ter realizado às terças-feiras pela manhã, de forma online, por exigência da ré, fora do seu horário de trabalho, a testemunha Marcelo Henrique Ferreira limitou-se a declarar que via a reclamante chegar à loja nesse dia para ministrar treinamento, fato diverso daquele narrado pela autora. Igualmente, a testemunha Rosângela Aparecida Ávila também afirmou que a reclamante dava treinamentos pela manhã aos vendedores, nada mencionando sobre a participação em curso de atualização pela reclamante. Consequentemente, julga-se improcedente o pedido de pagamento de horas extras além da jornada legal e reverberações.

6. Repousos semanais não usufruídos nos meses de dezembro A reclamante afirmou que sua jornada era alterada no mês de dezembro, em razão da demanda de fim de ano, razão pela qual foi firmado acordo individual de compensação de jornada com a reclamada. Assim, trabalhava praticamente o mês de dezembro todo sem nenhum descanso. Sustentou que a supressão do descanso previsto no artigo 67 da CLT torna nulo o acordo

individual de compensação de labor. Requereu o pagamento de 04 domingos no mês de dezembro de todos os anos do contrato.

A reclamada negou que exigisse no mês de dezembro trabalho nos moldes informados na inicial. No entanto, em épocas de grande movimentação de comércio, tais como, nos dias que antecedem o natal, havia negociação no sentido de compensar o excesso de trabalho em alguns dias, além de eventuais domingos trabalhados. Tais folgas ocorriam na sequência do feriado de Natal.

Como já analisado em tópico precedente, a reclamada não estava obrigada a apresentar controles de frequência. Nesse contexto, o ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pretendido era da reclamante. Todavia, a prova produzida não comprova a prestação de serviços aos domingos em dezembro sem folga correspondente durante a semana. Também não é possível extrair do conjunto probatório prestação de trabalho durante mais de 07 dias sem nenhuma folga.

Ressalta-se que embora a testemunha Rosângela Aparecida Ávila tenha dito que "do dia primeiro ao dia 21 de dezembro a autora trabalhava direto", fato é que a testemunha em questão também veio a declarar que "depoente durante o mês de dezembro trabalhava em todos os domingos, mas possuía uma folga semanal em compensação". Portanto, não teria como saber se a reclamante trabalhou ou não do dia da folga da testemunha.

Oportuno frisar, por fim, que existência de acordo de compensação de jornada prevendo que o trabalho nos dias 01, 08 e 15 de dezembro de 2013 seriam compensados com folga no período de 26 a 31 de dezembro (vide fl. 39).

Destarte, julga-se improcedente o pleito de pagamento em dobro dos domingos trabalhados no mês de dezembro de cada ano do período imprescrito e também os reflexos postulados ao mesmo título.

7. Restituição dos descontos indevidos

Quanto aos descontos realizados nos holerites a título de ligações telefônicas, totalizando R$ 130,64, oportuno destacar que nas hipóteses em que colocados bens e serviços à disposição do empregado, pode o empregador descontar as despesas geradas pelo uso de tais serviços. É ônus da empregadora, porém, demonstrar que o autor utilizou a benesse oferecida.

O exame dos autos evidencia a ocorrência do desconto relatado, vide contracheque do mês de janeiro/2014 (fl. 228), tomado por amostragem.

Nessa esteira, deixando a reclamada de fazer prova da utilização do serviço telefônico pela reclamante, deverá restituir-lhe as quantias descontadas nos holerites.

Procede, portanto, o pleito de restituição dos descontos indevidamente realizados sob a rubrica "despesas com telefone" no período imprescrito.

8. Indenização danos morais

Para se falar em indenização por dano, seja ele material ou moral, exige-se, tal qual apregoado pela Doutrina e reiterado pela Jurisprudência, a coexistência de três elementos: a) conduta culposa ou dolosa do agente; b) ofensa a um bem jurídico; c) nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano sofrido pela vítima. Acrescentam os doutrinadores que tal dano ou prejuízo pode resultar tanto da ação ou omissão do empregador, sendo que a culpa será considerada em qualquer grau: grave, leve e levíssimo, além do próprio dolo, por óbvio.

Do mesmo modo, o ataque à personalidade do empregado, menoscabando sua auto-estima, situando-o como mera peça a fim de que se mova a engrenagem empresarial a custo de sua dignidade como trabalhador e ser humano, valores dignificados constitucionalmente, a teor do artigo , II e IV, da Carta Magna, restou patente.

A doutrina e jurisprudência pátrias têm reputado o dano moral como a dor, o vexame, o sofrimento ou a humilhação que interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando -lhe aflição, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.

No âmbito trabalhista, a reparação pecuniária do dano moral é plenamente cabível, a teor dos arts. , V e X, e , XXVIII, ambos da CR/88, bem como dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Conquanto não mensurável por critérios objetivos, o dano moral enseja uma reparação que dê à vítima o conforto e a esperança de ver mitigado o seu sofrimento e sentimento de menos valia, de descrença.

No caso em exame, a reclamante pleiteou indenização por danos morais alegando que era lhe exigido realizar negociações às escondidas com os vendedores das lojas de eletrodomésticos, oferecendo-lhes vantagens indevidas (tais como prêmios, jantares etc), prática proibida pelas lojas onde estes trabalhavam, para que esses desses prioridade à venda de produtos da Electrolux. Disse sofrer cobranças indevidas por parte da reclamada, que também a fez acumular funções.

Quanto ao acúmulo de função, em que pese o reconhecimento do exercício de atividades estranhas às que foram pactuadas, certo é que nesta decisão já restou deferido um acréscimo salarial em face do descumprimento contratual constatado.

Ademais, o acúmulo de função noticiado, por si só, não autoriza a indenização por danos morais, uma vez que este não foi perpetrado com vista a perseguir, depreciar ou expor a reclamante a situações de risco a sua integridade física e psíquica.

A esse respeito, impende registrar, sequer ficou demonstrado que existia sobrecarga de trabalho em razão do exercício de tarefas

diversas das pactuadas, o que vem demonstrar a inocorrência de ofensa a bem ou direito da autora que acarrete sofrimento íntimo relacionado à esfera moral.

Igualmente, não ficou demonstrado pelo conjunto probatório a existência de cobranças abusivas por parte do empregador ou seus prepostos.

Não configurado, assim, o dano alegado, nem a culpa do agente, ou mesmo o nexo de causalidade, incabível o seu reparo sob fundamento do art. , XXVIII da CR/88. Logo, improcede o pedido de pagamento de indenização pelos danos morais vindicados sob fundamento de acúmulo de função e cobranças abusivas.

Com relação ao oferecimento de vantagens indevidas aos vendedores das lojas parceiras, inquirido na instrução de fls. 421/423 a testemunha Marcelo Henrique Ferreira confirmou que reclamante oferecia vantagens indevidas, para alavancar vendas; por conta de tais vantagens o depoente já recebeu jantar e também aparelhos tais como aspirador de pó e panela elétrica, isso acontecendo se atingisse um determinado número de vendas; o procedimento é irregular pois tanto Magazine Luiza quanto Lojas Cem não aceitava esse procedimento pois tirava margem de venda de outros fornecedores, dando preferência a um; a reclamante pedia para não se contar para o gerente da loja ou gerente regional sobre oferta indevida de vantagens; (...) as vantagens indevidas ofertadas pela reclamante poderiam lhe prejudicar na carreira pois era conduta proibida pelas lojas; no ingresso do depoente como vendedor foi explicado que aceitar vantagens indevidas era proibido; mesmo assim o depoente aceitava vantagens indevidas pois representavam bônus; (...) não viu, nem sabia de orientação específica da reclamada para oferta de vantagens indevidas pela reclamante aos vendedores."

A leitura dos email's anexados à fl. 53 não deixa margem de dúvida que a reclamante era orientada a oferecer vantagens aos vendedores das estabelecimentos parceiras com vista a beneficiar os produtos da electrolux, prática não tolerada pelas lojas, como informou a testemunha Marcelo Henrique.

Desta feita, ao obrigar a reclamante a fazer oferta indevida de vantagens, às escondidas, a reclamada expôs a trabalhadora a situação constrangedora e ao estresse do risco de ter a carreira prejudicada em decorrência da prática.

Assim, quanto ao dano moral alegado, o nexo causal surge inconteste, uma vez comprovada a culpa do reclamado com o atraso no pagamento dos salários e outras verbas trabalhistas, e o efetivo dano sofrido pelo autor.

Verifica-se, portanto, a comprovação do ilícito, seja pelo dano causado ao autor, seja pela ocorrência de nexo causal entre a conduta do reclamado e o prejuízo moral sofrido. Não resta dúvida,

pois, sobre a obrigação de indenizar o dano moral, isto é, aquele ocorrido na esfera da subjetividade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (em especial sua dignidade), ou da própria valoração da pessoa no meio em que vive.

Ressalte-se o fato de que a indenização aplicada ao dano moral não soluciona nem faz desaparecer a dor e o opróbrio sentidos pelo ofendido. Entretanto, isso não impede que seja fixado um valor compensatório para amenizar as consequências do dano sofrido. A razão da reparação não está no patrimônio, mas na dignidade ofendida e na honra afrontada.

Na reparação do dano moral, a ordem jurídica, ao condenar o ofensor, além de ressarcir o prejuízo acarretado ao psiquismo do ofendido, atenuando o sofrimento havido, estará também aplicando

"a uma sanção contra o culpado para inibir, desestimular a repetição

de situações semelhantes. Nesse sentido, leciona Cahali:

Demarcam-se, como dados propiciadores da configuração do dano moral, a necessidade de a ação judicial acarretar a exigível intimidação para que fatos análogos não se repitam, além de se constituir, sob certo aspecto, em forma punitiva civil dirigida ao ilícito, sem desconsiderar que propicia a pecúnia um conforto maior para quem suportou tão grande trauma. (CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; pág. 177).

O caráter punitivo na reparação do dano moral tem, portanto, o objetivo de desestimular o ofensor à repetição do ato, pois sabe que terá de responder pelos prejuízos que causar a terceiros.

Dessa forma, quando da fixação do quantum indenizável ao dano moral, deve-se considerar e analisar a situação particular da vítima e a condição pessoal do ofensor para não só encontrar-se um valor justo à primeira, mas também para que se atinja o patrimônio do segundo de forma a existir um forte fator de desestímulo para que este não volte a cometer tais erros que acarretam tantos danos aos indivíduos e à comunidade.

Assim, e de acordo com o prudente arbítrio do Juiz, deve-se levar em conta o caráter punitivo em relação ao empregador e compensatório ou reparatório em relação ao empregado, evitandose que o valor fixado propicie o enriquecimento ilícito do trabalhador, mas também que seja inexpressivo a ponto de nada representar para a empresa, considerando sua capacidade de pagamento.

Ante o exposto, considerando o grau de culpa da ré, o porte econômico da agressora, com capacidade patrimonial para responder pelos danos, as condições da vítima e valendo-me da experiência ordinária e do bom senso, arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a indenização por danos morais, a ser paga em parcela única, após o trânsito em julgado desta decisão, com juros sobre o

principal corrigido a partir da data da presente decisão.

9. Outros requerimentos

Concede-se à reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

Registre-se ser o bastante a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, munido de procuração com poderes específicos para esse fim, conforme preceitua o art. 99, caput e § 3º, do CPC c/c o art. 1º da Lei 7.115/83, ambos aplicados a todos os litigantes que buscam tutela jurisdicional do Estado (arts. 769 da CLT e 15 do CPC/2015 e Súmula 463 do C. TST), cuja aplicação, portanto, não pode ser afastada também dos litigantes da Justiça do Trabalho, em sua maioria trabalhadores, sob pena de inconstitucional restrição ao acesso à justiça (art. 5o, LXXIV, da CF).

Vale, ainda, destacar entendimento recentemente sumulado pelo E.TRT da 3ª Região sobre o tema:

SÚMULA 72 do TRT3: ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. §§ 2º e DO ART. 844 DA CLT (LEI 13.467/2017). São inconstitucionais a expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela LEI 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. , caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. , LXXIV, da CR). Vide Resolução Administrativa TRT3/SETPOE 145/2018. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Súmula n. 72. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, DF, n. 2564, 19 set. 2018. Caderno Judiciário do TRT da 3ª Região, p. 355."

Indevida a multa do artigo 467/CLT, ante a controvérsia estabelecida com a defesa.

As incidências previdenciárias e fiscais deverão ocorrer na forma da Súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho, não se devendo alterar a responsabilidade passiva tributária pois se trata de normas cogentes, indisponíveis.

9. Índice de correção aplicável - IPCA-E

Considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Processo ADI nº 4.425, que declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei 9.494,97, quanto à atualização monetária e a fixação de juros moratórios, e atentando para o fato de que a Segunda Turma do STF, ao julgar o mérito da Reclamação 22012/15 ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Febraban) contra a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, determinando a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para atualização de débitos trabalhistas, reconheceu que não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional que trata de precatórios, circunstância que resultou na improcedência da Reclamação 22012/15 e consequente cassação da liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli, passa este Juízo a adotar o índice IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas a partir de 25/03/2015. O entendimento acima exposto é reforçado pela decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que ao julgar o primeiro caso referente ao índice de correção após a Corte Suprema julgar improcedente a Reclamação 22012/15, manteve a decisão regional que aplicou o IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, destacando a relevância da decisão do STF"não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações". Em idêntico sentido, ainda, a súmula nº 73 do Egrégio Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, editada em 11/04/2019:

"Arguição Incidental de Inconstitucionalidade. Atualização Monetária dos Débitos Trabalhistas. Art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 e art. 879, § 7º, da CLT (Lei nº 13.467/2017).

I - São inconstitucionais a expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e a integralidade do disposto no § 7º do art. 879 da CLT, inserido pelo art. da Lei nº 13.467/2017, por violação ao princípio constitucional da isonomia (art. , caput, da CR), ao direito fundamental de propriedade (art. , XXII, da CR), à coisa julgada (art. , XXXVI, da CR), ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º) e ao postulado da proporcionalidade (decorrente do devido processo legal substantivo, art. , LIV, da CR).

II - Nos termos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357 e 4.425 e na Reclamação nº 22.012 e pelo Tribunal Superior do Trabalho na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000479-

60.2011.5.04.0231, aplica-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para atualização monetária dos débitos trabalhistas até 24/03/2015, e a partir de 25/03/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)."

Assim, determina-se que os critérios de correção que vinham sendo observados antes do julgamento do mérito da Reclamação 22012/15 sejam mantidos até 24/03/2015, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas, decorrência do princípio da proteção ao ato jurídico perfeito.

Desta forma, como ainda não editada pelo CSJT Tabela Única de

Atualização dos Débitos Trabalhistas englobando os dois índices (TR e IPCA-E), resolve este Julgador determinar que sejam utilizados os índices de correção constantes da Tabela de Atualização expedida pela Justiça Federal a partir de 25 de março de 2015. Contudo, os cálculos deverão ser elaborados e/ou atualizados com base na TR até 24 de março de 2015.

Fica ressalvado que, na hipótese de ocorrer modulação pelo Tribunal Superior do Trabalho em sentido diverso do acima exposto, em decorrência da decisão proferida na Reclamação 22012/15, prevalecerá o entendimento externado pela Instância Superior Trabalhista.

10. Honorários advocatícios sucumbenciais

Tendo a ação sido ajuizada após a vigência da Lei 13.467/2017, é decorrência de norma imperativa o deferimento de honorários sucumbenciais, independente de pedido expresso, tal como ocorre em condenação de ofício no pagamento de atualização monetária, juros, custas e honorários periciais.

Desta feita, condena-se a reclamada em honorários de sucumbência, com base no art. 791-A da CLT, no percentual de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, tendo em vista os critérios estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo.

Em relação à sucumbência do reclamante, entende o juízo que a questão comporta análise segundo a filtragem do princípio constitucional de acesso à jurisdição (artigo , XXXV, da Constituição Federal) e da assistência judiciária aos necessitados (artigo 5º, LXXIV), notadamente nos casos em que haja concessão de gratuidade de justiça.

Na minuciosa peça de ingresso da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 5.766, de iniciativa da Procuradoria Geral da República, em parecer da lavra do ilustre Procurador Rodrigo Janot Monteiro de Barros, houve a oportuna lembrança do importante papel do direito de acesso à justiça como conexo à inafastabilidade da jurisdição e à assistência jurídica integral aos necessitados:

"Segundo J. J. GOMES CANOTILHO, o direito de acesso aos tribunais já foi considerado como concretização do princípio estruturante do estado de direito. Reconhecido no plano internacional como direito humano, encontra previsão nos artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), de 10 de dezembro de 1948; no artigo 14 (item 1) do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (PISDCP), de 19 de dezembro de 1966, e no artigo 8 (item 1) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, que enuncia de forma específica o direito de acesso à jurisdição trabalhista:

'Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.'

A Constituição de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição no art. , XXXV e LXXIV, que tratam dos direitos a inafastabilidade da jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados."

Nesse sentido, não se pode olvidar que a promoção da assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados configura a primeira e a mais básica das três ondas de acesso à justiça vislumbradas na celebrada obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a fim de se superar os obstáculos econômicos quando da tutela de direitos econômicos e sociais.

Acesso à justiça implica reconhecer à ação o caráter de direito subjetivo de natureza pública e dar paridade de armas para que o resultado de uma demanda judicial não dependa de nada mais que o mérito dos direitos discutidos, sem a influência de fatores externos e sem que a intimidação econômica do trabalhador sem recursos não interfira na manifestação do direito de ação. Desta maneira, a desigualdade econômica não pode funcionar como vantagem estratégica daqueles que possuam recursos para assumir os riscos de uma demanda:

"O esforço de criar sociedades mais justas e igualitárias centrou as atenções sobre as pessoas comuns - aqueles que se encontravam tradicionalmente isolados e impotentes ao enfrentar organizações fortes e burocracias governamentais. Nossas sociedades modernas, como assinalamos, avançaram, nos últimos anos, no sentido de prover mais direitos substantivos aos relativamente fracos - em particular, aos consumidores contra os comerciantes, ao público contra os poluidores, aos locatários contra os locadores, aos empregados contra os empregadores (e os sindicatos) e aos cidadãos contra os governos."(CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad.: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 91).

Nessa linha, o acesso à justiça e a assistência judiciária gratuita aos necessitados encontram-se inerentemente ligados ao princípio da isonomia, à dignidade humana e ao princípio da proporcionalidade. As normas introduzidas pela reforma trabalhista no tangente a verbas de sucumbência em perícia e em honorários advocatícios carregam, destarte, violação aos princípios da ampla defesa (artigo 5º, LV), do devido processo legal (artigo 5º, LIV) e à inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV).

Como exposto pelo Parquet,"concessão de justiça gratuita implica reconhecimento de que o beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e despesas processuais sem prejuízo de seu

sustento e de sua família , na linha do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/1970. Essa premissa se ancora nas garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CR, arts. , III, e , LXXIV). Por conseguinte, créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam a pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada perda da condição."

A justiça gratuita abrange, assim, a dispensa de honorários advocatícios, como ensinam Fredie Didier e Rafael Oliveira, pois" justiça gratuita, ou benefício da gratuidade, ou ainda gratuidade judiciária, consiste na dispensa da parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, diretamente vinculadas ao processo, bem assim na dispensa do pagamento dos honorários do advogado "(DIDIER, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. Aspectos Processuais da Lei de Assistência Judiciária, (Lei Federal no 1060/50). 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2005, p. 6-7).

Do mesmo modo, o artigo 98,"caput", do Código de Processo Civil preceitua que"a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei"(grifo não existente no original). E a gratuidade da justiça abrange, nos termos do digesto processual civil, valores compreensivos desde taxas ou custas judiciais, selos postais, despesas com publicação na imprensa oficial, indenizações devidas à testemunha, despesas com exames de DNA e outros essenciais até honorários de advogado e de perito, remuneração de intérprete ou de tradutor, custos para elaboração de cálculos, depósitos para recursos ou para propositura da ação, bem como emolumentos decorrentes de registros notariais para cumprimento de decisões judiciais.

Vale notar que a Justiça comum além de contar com uma estrutura que compreende a assistência judiciária mediante Defensoria Pública - o que não há na Justiça do Trabalho, onde se sujeita o trabalhador a arcar com honorários advocatícios contratuais quando não faz uso da assistência de seu sindicato - abrange uma série de atos e não submete a satisfação da sucumbência à existência de créditos em outras ações, o que, aliás, é ofensivo à própria dinâmica de operação dos direitos fundamentais sociais.

Há uma profunda violação ao princípio da isonomia (artigo ,"caput", da Constituição republicana), ao criar restrições maiores à gratuidade judiciária na Justiça especializada do que na comum, além de submeter o trabalhador carecedor de recursos à condição de inferioridade de armas processuais em face do empregador, para assumir os riscos da demanda trabalhista.

É perceptível o tratamento injustificadamente diferenciado entre o litigante que defende seus direitos na Justiça comum sob o pálio da justiça gratuita e o que o faz na Justiça especializada quando no artigo 790-B,"caput"e § 4º (honorários periciais) e no artigo 791-A, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho (honorários advocatícios de sucumbência) impõe-se o pagamento de tais valores com créditos auferidos em outros processos. Em igual situação, o legislador do Código de Processo Civil, não efetua disposição semelhante e apenas mantém sob condição suspensiva a cobrança, de acordo com o artigo 98, § 3º.

Como destacado pelo ilustre Procurador Geral da República,"Essa discriminação viola o equilíbrio constitucional de tratamento entre diferentes meios jurisdicionais de tutela de direitos fundamentais com idêntica natureza social. Para demandantes pobres, as normas impugnadas impõem à tutela jurisdicional de direitos sociais fundamentais trabalhistas (CR, arts. a ) condições muito mais restritivas do que as exigidas pela legislação ordinária para tutela dos demais direitos sociais fundamentais previstos no art. da Constituição (saúde, alimentação, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados), passíveis de defesa na Justiça Comum. Todos esses direitos versam indistintamente sobre prestações materiais básicas inerentes ao mínimo existencial."

E conclui as consequências que a restrição não isonômica pode ocasionar na efetivação da tutela dos direitos sociais dos trabalhadores:

"A gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho exerce relevante papel equalizador de forças processuais, a fim de viabilizar ao trabalhador carecedor de recursos enfrentamento dos riscos naturais da demanda, especialmente em relação às despesas processuais mais relevantes, como honorários periciais e também agora os honorários advocatícios de sucumbência.

As normas impugnadas destituem o trabalhador com baixo padrão salarial desse mecanismo de paridade de armas com o empregador e incutem-lhe temor de perda de verbas salariais para pagar essas despesas em caso de sucumbência, o que enseja restrição de acesso à jurisdição trabalhista e prestigia o descumprimento de direitos laborais, especialmente os relacionados à saúde e segurança do trabalho, cuja apuração judicial depende de perícia."A restrição do acesso à justiça aos portadores de gratuidade judiciária implica, outrossim, ofensa ao mínimo existencial, como lembrado na proemial da indigitada ADI utilizada como supedâneo, notadamente se considerado não contarem os empregados na Justiça especializada com órgãos que exercem a assistência judiciária pública (Defensoria Pública) e, via de regra, são obrigados a recorrer a advogados particulares que cobram honorários contratuais, diminuindo, ainda mais, a percentagem do crédito

alimentar a ser recobrado:

"Créditos trabalhistas auferidos em demandas trabalhistas propostas por trabalhadores pobres assumem, pois, inegável caráter de mínimo existencial , como núcleo irredutível do princípio da dignidade humana (CR, art. 1o, III). Teleologicamente, essas verbas trabalhistas, marcadas pelo caráter alimentar, não diferem das prestações estatais de direitos sociais voltadas à garantia de condições materiais mínimas de vida à população pobre, a que o STF confere natureza de mínimo existencial.

Na Justiça do Trabalho, dada a ausência de serviço regular de assistência jurídica oferecida pelo estado, ao demandante pobre sempre restou socorrer-se da assistência gratuita legalmente atribuída a sindicatos, onde houver, segundo o art. 14 da Lei 5.584/1970, ou recorrer a advogado particular, mediante pagamento de honorários contratuais. Dessa forma, a garantia do art. , LXXIV, da Constituição, na Justiça do Trabalho, restringe-se à prestação estatal da gratuidade de custas e despesas processuais. As normas impugnadas acentuam esse quadro de restrição à garantia constitucional, ao exigir dos demandantes pobres pagamento de verbas honorárias sucumbenciais, com uso de créditos auferidos em qualquer processo.

Sem assistência judiciária pública, o trabalhador beneficiário de justiça gratuita sujeita-se a pagamento de honorários contratuais ao próprio advogado (onde não houver assistência judiciária sindical), calculados sobre as verbas trabalhistas deferidas, além de honorários advocatícios e periciais de sucumbência, incidentes sobre pedidos improcedentes (CLT, arts. 790-A e 791-A). Ao final dessa conta, será compelido a abrir mão de verbas laborais essenciais ao sustento próprio e ao de sua família, em franca violação ao mínimo existencial ."

Constata-se, ainda, além do tratamento não isonômico provocado pelo legislador da" reforma trabalhista "quanto a litigantes sujeitos a procedimentos no processo comum e no processo trabalhista bem como ante aos empregadores, sem um fator relevante de discrímen nas duas situações, o desrespeito à natureza superprivilegiada dos créditos de natureza alimentar decorrentes de condenações judiciais na Justiça do Trabalho, evidenciando, igualmente, outro desdobramento de ofensa ao princípio da isonomia.

Com efeito, embora haja também reconhecimento da ordem jurídica à natureza alimentar dos honorários do advogado, consoante artigo 85, § 14, do Código de Processo Civil, inclusive" com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho ", veda aquele dispositivo a compensação em situações de sucumbência parcial, soando, estranho, portanto, que, diversamente, esteja o crédito oriundo da coisa julgada trabalhista submisso e compensável ao do advogado da parte contrária, com injustificado tratamento proeminente ao desse.

Por coesão interpretativa, se há estabelecido que o direito dos advogados a seus créditos de honorários não seja reduzido para quitação de débitos das partes, a satisfação do direito do titular de créditos alimentares superprivilegiados não deve ser diminuída em prol da quitação de verbas de sucumbência.

A natureza superprivilegiada do crédito originário do descumprimento da legislação trabalhista é amplamente admitida no ordenamento pátrio, a teor dos artigos , X e 100, parágrafo 1º da Constituição da República, bem como pelos artigos 83, I, da Lei

11.101/2005, 186 do Código Tributário Nacional e 833, IV, do Código de Processo Civil e não haveria sentido em ser, desproporcionalmente, mitigada pelo crédito do advogado, ainda que a este tenha sido conferidos privilégios assemelhados.

Nesse diapasão, a interpretação literal dos dispositivos introduzidos pela" reforma trabalhista "implica desconsiderar a circunstância de que a percepção, em ação judicial, de crédito devido por inadimplemento de contrato de trabalho não elide, automaticamente e de modo genérico, a situação de miserabilidade jurídica do trabalhador sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Ademais, nesse contexto, deve ser compreendido não incidir a superproteção do crédito trabalhista tão somente para os que são agraciados com a gratuidade judiciária, mas a toda espécie de crédito trabalhista. Tais créditos, ainda que sem o resguardo da garantia fundamental ao acesso gratuito, não devem sofrer diminuição para atendimento a crédito do advogado da parte contrária, estendendo-se a ocorrência de inconstitucionalidade material não somente nas situações de concessão dos benefícios da justiça gratuita, mas sempre que haja ataque ao superprivilégio alimentar.

Portanto, a esse respeito, vai-se além do preconizado no enunciado 100 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho -ANAMATRA, pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho-ANPT, pela Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas-ABRAT e pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho-SINAIT ("é inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo Estado e à proteção do salário (arts. , LXXIV, e , X, da Constituição Federal)").

Desta maneira, entende o juízo que para a aplicação da condenação do reclamante trabalhista em verbas de sucumbência,

seja em relação a honorários periciais ou no tocante a honorários advocatícios, deve-se efetuar uma distinção entre aqueles que receberam os benefícios da Justiça Gratuita e os que não os receberam.

Como cediço e com o texto renovado da" reforma trabalhista ", o direito à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho deve então ser reconhecido àquele cujos rendimentos enquadrem-se até 40% do teto dos benefícios da Previdência Social (artigo 790, § 3º/CLT) bem como aos que galgando ganhos superiores a isso demonstrarem insuficiência econômica que não permita demandar sem prejuízo próprio e de seus familiares (artigo 14, § 1º da Lei 5.584/1970). Para os agraciados com a benesse da gratuidade judiciária, na forma acima, a condenação em verbas decorrentes de sucumbência configura o cometimento de injusta discriminação seja em relação ao litigante da justiça comum, em iguais condições, seja em relação ao próprio mecanismo de operação da promoção dos direitos sociais (que visam à melhoria da condição social do trabalhador, a teor do" caput "do artigo 7º constitucional), infundindo temor no exercício de direito subjetivo de ação por não poder ter o trabalhador integral conhecimento do destino que pode tomar a demanda judicial. Configura, assim, a aplicação isolada de dispositivos gravados com inconstitucionalidade material. Nos casos de não concessão de justiça gratuita, contudo, é possível a condenação em verba honorária (pericial ou advocatícia por sucumbência), mas sem constrição de créditos de outros processos trabalhistas por vilipêndio à sua natureza alimentar superprivilegiada.

Vale pontuar, em todo o contexto do tema tratado, que a impossibilidade de arcar com os custos da demanda não deve ser analisada de maneira indiferenciada, sem maiores critérios. Obviamente que ninguém se julga suficientemente preparado para suportar despesas e custos. Porém, o que deve orientar o julgador é a existência de uma material e verdadeira dificuldade que impeça o trabalhador de procurar a Justiça. Nesta hipótese, o Poder Judiciário deve adotar, com esteio na lei, postura afirmativa, positiva, e compensar a dificuldade do trabalhador com a obrigatória isenção. Entretanto, quando a dificuldade não restar materializada, ocorrendo motivos que assim o apontem não se pode, de modo indistinto, conceder benefícios de isenção, sob pena de desvirtuarse a benesse legal.

Porém, não há que se estabelecer uma presunção não favorável à concessão da gratuidade e, ainda aqui, sempre que a natureza de direitos humanos dos direitos sociais do trabalhador e a maior facilidade de obtenção de prova pelo empregador assim o recomendarem, deverá ser aplicada a inversão do ônus probatório nos termos do artigo 818, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho com a redação alterada pela lei 13.467/2017, com recurso ao princípio da aptidão para a prova. Não deverá, por conseguinte, acontecer interpretação estrita do parágrafo 4ºdo artigoo 789/CLT para relegar somente ao trabalhador a prova negativa - e, portanto, nem sempre de fácil desincumbência - da insuficiência de recursos. Reputa-se que o critério acima estabelecido amolda-se à garantia institucional do acesso à justiça como direito fundamental em que o Estado possui o dever constitucional de legislar para conformar os institutos jurídicos necessários à tutela judicial efetiva dos direitos sociais básicos. Nesse sentido, a garantia de acesso gratuito à Justiça do Trabalho é um dos pilares para a tutela dos direitos laborais de cunho mínimo existencial e a adoção de medidas restritivas ao exercício de direitos fundamentais pelos pobres, consistentes na intimidação e restrição do pleno exercício da demanda trabalhista em proveito dos interesses do poder econômico, resulta em violação do princípio da proporcionalidade que informa o estado de direito. Igualmente, invoca-se, entre outros princípios aludidos na petição inicial da ADI 5.766, a busca da pacificação social com paridade de armas, o princípio da correção de desigualdade no processo do trabalho (Manoel Antônio Teixeira Filho), o princípio de proteção processual (Wagner Giglio), o princípio da solidariedade social com fulcro no artigo , I e III da Constituição da República, bem como a"proibição de excesso, segundo a qual não pode o Estado legislar abusivamente para lograr resultados que esvaziem o conteúdo de direitos fundamentais".

Ainda, segundo o critério acima pontificado, não se descarta a observância de período de suspensão de exigibilidade de crédito de sucumbência, caso haja o advento da modificação da situação de fato de insuficiência de recursos, período a ser tratado como prazo decadencial que derroga o prazo prescricional estatuído no artigo 25, II da lei 8906/1994.

Ante o exposto, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo reclamante.

11. Hipoteca Judiciária

A presente decisão valerá como Certidão de Execução para efeito de averbação no Cartório Imobiliário, evitando-se, assim, prejuízos a terceiros de boa-fé e alegação de fraude à execução, nos termos do art. 54, 55 e 56 da Lei 13.097/15 e art. 792, I, II e III, do CPC, cabendo à parte interessada proceder à referida averbação.

12. Impulso de ofício na execução

A despeito das alterações promovidas pela lei 13.467/2017 ("reforma trabalhista", no artigo 878 da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de restringir a atuação de ofício do juiz do trabalho apenas aos casos de partes não representadas por advogados, entende-se que o dispositivo deve ser interpretado em

conformidade com as normas constitucionais regentes da matéria e em sintonia com a sistematicidade do restante do ordenamento jurídico, de modo que possa o magistrado trabalhista, em todas as situações, impulsionar, espontaneamente, o início e o desenvolvimento da execução.

Em nível constitucional, deve-se atentar aos princípios constitucionais da efetividade e da razoável duração do processo, acolhidos no artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, os quais podem restar vilipendiados ante à imposição de dependência da atividade judicial da parte. Nesse sentido, a alteração veio a introduzir um retrocesso social sem a apresentação de um esquema compensatório justificado, acrescentando ao processo judicial trabalhista um elemento de dificuldade no cumprimento das decisões judiciais de créditos que ostentam natureza privilegiada e, portanto, sempre mereceram tratamento diferenciado em relação a execução de créditos menos protegidos pela sistemática do processo civil.

A alteração promovida ofende, por consequência, o princípio da isonomia do artigo 5º, caput, pois estabelece equalização de situações em que há um elemento discriminatório relevante. Na mesma linha e ainda sob nível constitucional, não se pode desconsiderar que se o legislador, no artigo 114, VIII, impõe à Justiça do Trabalho a execução de ofício das contribuições previdenciárias,"previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir", não pode o legislador ordinário relegar à parcela acessória e subsidiária de título principal tratamento diverso para sua execução, sob risco da prática de uma discriminação injustificada, especialmente porque é o crédito trabalhista quem possui preferência em relação ao crédito previdenciário, sendo este dependente desde sua origem da existência do outro como seu fato gerador. Sobre a natureza privilegiada do crédito alimentar trabalhista, a lei 11.101/2005, no artigo 83 e a lei 5.172/1966, no artigo 186.

Nota-se, outrossim, que a lei 5.172/1996 (Código Tributário Nacional) tem natureza jurídica de lei complementar para os efeitos do artigo 146 da Constituição da Republica Federal do Brasil e, portanto, com status hierárquico superior ao da lei 13.467/2017. Ademais, a regra imposta pelo legislador da"reforma trabalhista"torna incompatível e insustentável o concurso universal de credores dos artigos 797, parágrafo único e 908 do Código de Processo Civil, cujos dispositivos são aplicáveis supletiva e subsidiariamente ao processo trabalhista ante a falta de norma própria na CLT, como decorre do artigo 15 do digesto processual civil, o qual exige, também, sua interpretação de acordo com os valores e normas fundamentais da Constituição da Republica Federativa do Brasil (artigo do CPC).

Pelo exposto acima, fácil depreender que a determinação de ofício tanto para o início da execução como para todos os outros atos que a compreendem não carrega nenhum risco de nulidade processual nos termos do artigo 794 da CLT, pois trata-se de conduta compatível com princípios e normas contidos em todos os níveis hierárquicos do ordenamento jurídico e porque não há nenhum manifesto prejuízo processual. Não poderia o executado, destarte, pretender arrogar-se o direito à inércia da atuação judicial, condição contrária aos próprios princípios da tutela jurisdicional.

Portanto, fica autorizado o início da liquidação e da execução, independente de requerimento expresso do autor, bem como a utilização, com supedâneo nos artigos 765 da CLT e 139 do CPC, de todos os mecanismos de pesquisa e de constrição de bens, inclusive por meio do sistema Bacenjud, configurando este mero procedimento para formalização da penhora em dinheiro.

Invoca-se, para reforço de argumentos, os enunciados 113 a 115 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) em parceria com a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT).

CONCLUSÃO

Isto posto, a 2a VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS/MG resolveu acolher a prescrição parciária dos direitos anteriores a 28/11/2013, EXTINGUINDO , quanto a eles , O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do art. 487, II, CPC, e julgar os demais pedidos formulados por Liliane Melo Lopes como PROCEDENTES EM PARTE para condenar a reclamada Electrolux do Brasil S/A , a pagar as seguintes verbas: - diferenças salariais no mês de dezembro de todos os anos do período imprescrito, ora fixadas em cinco por cento do salário-base por ela percebido, em decorrência do acúmulo de função, com reflexos em férias mais terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS +40%;

- restituição dos descontos indevidamente realizados sob a rubrica" despesas com telefone "no período imprescrito;

- indenização por danos morais no valor de R$5.000,00.

A fundamentação integra este dispositivo.

As importâncias objeto de condenação serão apuradas em liquidação de sentença, atualizadas monetariamente nos termos da Súmula 381/TST (conforme parâmetros fixados nos fundamentos), com incidência de juros moratórios na forma da lei, observado o disposto nas súmula 200 do TST. Quanto à indenização por danos morais, atualização monetária e juros ocorrerão na forma da súmula 439 do TST.

Devidos os descontos previdenciários e fiscais, na forma da lei, sob pena de execução quanto aos primeiros.

Deferidos os benefícios da Justiça Gratuita.

Condena-se a reclamada em honorários de sucumbência, com base no art. 791-A da CLT, no percentual de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, tendo em vista os critérios estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo.

A presente decisão valerá como Certidão de Execução para efeito de averbação no Cartório Imobiliário, evitando-se, assim, prejuízos a terceiros de boa-fé e alegação de fraude à execução, nos termos do art. 54, 55 e 56 da Lei 13.097/15 e art. 792, I, II e III, do CPC. Caberá à parte interessada proceder à averbação mencionada. Autoriza-se o início da liquidação e da execução, independente de requerimento expresso do autor, bem como a utilização, com supedâneo nos artigos 765 da CLT e 139 do CPC, de todos os mecanismos de pesquisa e de constrição de bens, inclusive por meio do sistema Bacenjud, configurando este mero procedimento para formalização da penhora em dinheiro.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 200,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$10.000,00.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

Renato de Sousa Resende

Juiz Titular

Assinatura

POCOS DE CALDAS, 12 de Fevereiro de 2020.

RENATO DE SOUSA RESENDE

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

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