Andamento do Processo n. 0010118-06.2019.5.03.0149 - ATOrd - 13/02/2020 do TRT-3

2ª Vara do Trabalho de Poços de Caldas

Processo Nº ATOrd-0010118-06.2019.5.03.0149

AUTOR LEONARDO FLAVIO DOMINGOS

ADVOGADO ELAINE CRISTINA CARVALHO FERREIRA (OAB: 131946/MG)

ADVOGADO ISABELA PAIXAO (OAB: 175644/MG)

RÉU SILGAN WHITE CAP DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO JOSE CARLOS NOGUEIRA DA SILVA CARDILLO (OAB: 42960/MG)

ADVOGADO RODRIGO PEREIRA SUEDT (OAB: 104315/MG)

ADVOGADO MARCIA ROBERTA DOS REIS CARNEIRO DE SOUZA (OAB: 92916/MG)

PERITO LUIS FERNANDO MORENO GOMES

Intimado (s)/Citado (s):

- LEONARDO FLAVIO DOMINGOS

- SILGAN WHITE CAP DO BRASIL LTDA.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

2a VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS/MG ATA DE AUDIÊNCIA

Autos 0010118-06.2019.5.03.0149

Aos 12 dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte, às dezessete horas e três minutos, na presença do Dr. RENATO DE SOUSA RESENDE , Juiz do Trabalho, foi aberta a audiência para julgamento da reclamação ajuizada por LEONARDO FLAVIO DOMINGOS, reclamante,em face de SILGAN WHITE CAP DO BRASIL LTDA., reclamada .

Apregoadas as partes, ausentes.

Submetido o processo a julgamento, foi proferida a seguinte SENTENÇA RELATÓRIO

LEONARDO FLAVIO DOMINGOS, devidamente qualificado, reclamou em face de SILGAN WHITE CAP DO BRASIL LTDA., a exemplo qualificada.

Declinou seus dados. Relatou os fatos que serviram de base às suas postulações. Apresentou pedidos, atribuindo valor à causa. A

inicial veio acompanhada de documentos e procuração.

Após a recusa das partes à proposta conciliatória, apresentou a ré defesa escrita, arguindo prescrição quinquenal e impugnando um a um os pedidos pelos seus próprios fundamentos. Na eventualidade pediu compensação e esboçou os parâmetros que entendeu devidos. Concluiu pela improcedência. Foram coligidos com a defesa documentos, atos constitutivos e procuração.

Na audiência inicial foi determinada a realização de perícia técnica, para apuração da insalubridade alegada.

Impugnação quanto à documentação ofertada com a defesa.

Laudo pericial anexado, com manifestação oportuna das partes e esclarecimentos adicionais.

Em audiência de instrução, foi folhido o depoimento do reclamante e ouvidas três testemunhas

Razões finais remissivas pelas partes. Infrutífera a última proposta conciliatória, foram os autos submetidos a julgamento. Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual. Recusada a última a proposta conciliatória.

É o relato. Passa-se a decidir.

FUNDAMENTOS

1.Eficácia da Lei 13.467/17

Inicialmente, cabe ressaltar, no tocante à aplicação da lei material no tempo, entende-se que a alteração não lhes pode alcançar porque havia (1) uma condição benéfica já incorporada ao contrato de trabalho e (2) pela incidência do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, fundamentado, entre outros, no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tratava-se de direito integrado ao patrimônio jurídico dos empregados, não podendo ser repentinamente suprimido por reforma "in pejus", o que contrariaria a ordem de funcionamento e dinâmica dos institutos trabalhistas e ofenderia a estabilidade das relações, pois o verdadeiro sentido da segurança jurídica é operar como instrumento de proteção dos direitos sociais.

Nesse sentido, invoca-se decisão do Tribunal Regional da Terceira Região que, de modo semelhante, ao cuidar de supressão das horas "in itinere" pelo legislador da "reforma trabalhista", tratou de preservar a situação benéfica anterior, como se percebe do seguinte trecho:

"os contratos vigentes no momento em que editada nova legislação de direito material contam com a proteção da estabilidade das situações jurídicas consolidadas, a fim de preservar o direito adquirido já integrado ao patrimônio jurídico do empregado, a exemplo da interpretação acerca da alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade enunciada na Súmula 191, III, do TST, sendo assentado o entendimento de que"a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT"(grifei), em franca proteção ao direito adquirido do empregado admitido antes da lei nova" (PROCESSO nº 0011625-53.2017.5.03.0090 (RO), Relatora Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon, 7ª Turma, julgamento de 26.7.2018, publicação 1º.8.2018).

Por conseguinte, como o contrato de trabalho do reclamante já havia se encerrado quando da alteração legislativa, não lhe são aplicáveis as alterações previstas na Lei 13.467/17, por contar referido contrato com a proteção da estabilidade das situações jurídicas consolidadas.

2. Prescrição

Acolhe-se a prescrição parcial de direitos, declarando-se atingidos pelo tempo aqueles anteriores a 05.02.2014, cinco anos antes do ajuizamento da demanda, a teor do artigo , XXIX, da Constituição Federal.

3. Desvio de Função

Expôs o reclamante que foi contratado como auxiliar de produção, sendo que, em 01.07.2009, foi promovido a mecânico de linha, sem receber o salário devido pelo cargo, apontando como paradigma o funcionário André Luis Lopes. Aduziu que, em setembro/2014, teve corretamente sua CTPS corrigida e salário alterado. Vindicou o pagamento de diferença salarial entre julho/2009 a setembro/2014. Em defesa, a reclamada negou o desvio de função, sob o argumento de que foi o autor contratado como auxiliar de produção, sendo promovido a mecânico de linha júnior, em 01.12.2011, e a mecânico pleno, em 01.12.2014, com os devidos reajustes salariais. Asseverou que o empregado André foi promovido a mecânico de linha júnior em junho/2008 e a pleno em julho/2009.

É correto que o momento da formação do contrato estabelece as cláusulas essenciais, ainda que não expressas, que darão suporte ao desenvolvimento da prestação de serviço, pelo trabalhador, e pelo lado empresário, o modo como se dará o poder diretivo do empregador. Dentre as cláusulas essenciais estabelecidas na formação do contrato está a da função contratada.

Para o estabelecimento da função se observa, em primeiro lugar, o que expressamente se entabulou na celebração do contrato e, neste caso, a função combinada prevalecerá até mesmo sobre eventual qualificação profissional diferente do trabalhador, pois se entende que no momento da formação do contrato há liberdade entre as partes para a estipulação de tudo que não contravenha as cláusulas mínimas legais e convencionais de proteção ao trabalho (artigo 444 da CLT). Ainda que a liberdade do trabalhador seja claramente menor, funcionando o contrato para ele mais como

adesão do que propriamente como fruto da sua manifestação livre, é a função combinada entre as partes a que deve prevalecer.

Na ausência de expressa contratação, o conjunto de tarefas reveladas no desenvolvimento da prestação de serviço e do poder diretivo empresário é que será considerado para definição da função como cláusula essencial do contrato. Por último é que se valorizará a qualificação profissional do obreiro, ou seja, sua condição pessoal, em caso de falta de prova da função exercida, de acordo com o que determina o artigo 456, par. único da CLT.

Definida a função para a qual o obreiro fora contratado, prevalece no contrato de trabalho, tal como ocorre no Direito Civil, o princípio da inalterabilidade contratual. Entretanto, essa proibição de alteração assume uma carga maior de rigor no Direito do Trabalho, onde o princípio, em realidade, assume a forma de inalterabilidade contratual lesiva ao empregado, isto é, são permitidas alterações benéficas ao trabalhador, fundamentadas no princípio tutelar, porém as lesivas ao empregado, mesmo que em mútuo consentimento, não deverão surtir efeitos. É o que predispõe o artigo 468 da CLT. Apenas algumas poucas exceções são permitidas pelo ordenamento jurídico e são compreendidas dentro do chamado "jus variandi" extraordinário do empregador, pois se referem à possibilidade de alteração de cláusulas essenciais do contrato, ainda que para trazer prejuízo ao empregado.

Assim, são permitidas alterações do contrato, quanto à função, para enfrentamento de necessidades excepcionais que independeram da vontade da empresa, alterações que devem ser aceitas pelo empregado em face do princípio da lealdade contratual e do seu dever de colaboração.

São admitidas, também, alterações de função expressamente previstas no ordenamento jurídico, para atendimento de outras necessidades próprias da rotina empresarial, tais como: - a reversão (artigo 468, par. único da CLT), em virtude da vinculação estreita que o cargo (ou função) de confiança tem com o exercício do poder diretivo do empregador; - a alteração funcional do trabalhador deficiente (artigo 461, § 4o da CLT); - alterações funcionais de substituição temporária, como se dá em virtude de substituição de empregada em licença gestante ou de empregados em licenças previdenciárias, férias etc, obviamente sem perda salarial e com o direito a diferenças salariais do cargo substituído enquanto durar a substituição; - a extinção do cargo ou função; - a alteração de plano de cargos e salários ou quadro de carreira, devendo, contudo, ser respeitado no novo posicionamento funcional a qualificação profissional do trabalhador.

Como se pode verificar, portanto, é grande o apreço que o Direito do Trabalho tem pela manutenção das regras pactuadas em relação ao trabalhador, com proibição de alterações lesivas que não sejam devidamente especificadas na legislação consolidada.

O caso retratado pelo autor, de um possível exercício parcial de outras tarefas, certamente ofende o "pacta sunt servanda" e o princípio da inalterabilidade contratual lesiva ao trabalhador, sendo hipótese de desvio funcional, o qual traz, também, um prejuízo remuneratório e é contrária ao sinalagma presente no contrato de trabalho, pois o salário é combinado considerando determinado conjunto de tarefas e atribuições.

O cumprimento de funções diferentes para as quais se foi contratado seguramente constitui circunstância de discriminação salarial, ainda mais quando se percebe que na organização da empresa as tarefas cumpridas em desvio funcional possuem patamar remuneratório mais elevado.

Ainda que o próprio autor não tenha feito referência a desnível decorrente de equiparação salarial, pois sequer se referiu aos pressupostos do artigo 461 da CLT, não se pode conceber que todas as situações de ofensa à isonomia salarial se esgotem nas possibilidades de vindicar diferenças de equiparação ou de incorreta aplicação de plano de cargos e salários.

Face a situações de desvio indevido de funções e de ataque ao princípio da inalterabilidade contratual lesiva deve, sem dúvida, atuar a ordem jurídica em favor de uma reparação que promova o retorno ao equilíbrio contratual.

Assim, embora não exista um parâmetro legal definido a respeito de percentuais e valores para a correta reparação, há de se concordar que a CLT permite o recurso à analogia no artigo 8o, "caput". Nesse sentido, dispositivos como os do artigo 8o da lei 3.207/57, que trata da hipótese do vendedor viajante ou pracista que desempenhe funções de fiscalização e inspeção, ou os da lei 6615/78, que trata de acúmulo de função pelo radialista, são passíveis de ser utilizados pelo Juiz, de modo que seja devido à generalidade dos trabalhadores o acréscimo de um percentual que vise a corrigir a quebra contratual e preservar a situação de equilíbrio entre as partes.

Admitida a possibilidade do fundamento jurídico invocado pelo reclamante, passa-se a analisar a prova produzida nos autos. Primeiramente, urge salientar que as anotações realizadas na CTPS atribuída ao autor, juntada às fls. 22/27, causam estranheza ao Juízo, uma vez que consta às fls. 24 uma promoção do trabalhador a mecânico de linha júnior realizada em 01.07.2008, data em que o reclamante sequer havia sido contratado pela empresa reclamada. Outro ponto que merece destaque, é a contradição de informações entre a carteira de trabalho mencionada e os dados constantes do Extrato Previdenciário CNIS (fls. 30/35), haja vista que, na data de 01.07.2008, estava em vigor o contrato do reclamante com a empresa Santa Marina Agropecuária e

Comercial S/A (fls. 31/32), iniciado em 18.12.2007, ao passo que a CTPS juntada aponta vínculo, neste período, com Amcor White Cap do Brasil Ltda.

Diante das constatações acima explanadas, referido documento não será considerado como prova documental nos presentes autos.

Isto posto, passa-se à análise da prova oral:

- testemunha André Luis Lopes: "depoente prestou serviço para reclamada de 2006 a abril de 2013, inicialmente como auxiliar de produção, tendo sido promovido a mecânico de linha em 2008, em mesma época em que houve alteração da promoção em sua CTPS; confirma que foi em 2008 a época em que houve anotação da promoção em sua CTPS (...) havia plano de cargos na reclamada; no caso do depoente esse plano foi observado; não sabe se a empresa observou o plano de cargos em relação ao reclamante; o reclamante começou a trabalhar em 2008, como auxiliar de produção, mas em 2009 ele já exercia atividade de mecânico de linha, fazendo as tarefas completas do cargo; não sabe se o reclamante teve a promoção reconhecida na CTPS quando do início de suas atividades como mecânico de linha, mas acha que isso não aconteceu; na verdade não sabe dizer bem a respeito (...)".

- testemunha Fábio Luis da Luz: "depoente prestou serviços para a reclamada de 2008 a final de 2013, sempre no cargo de ferramenteiro, cumprindo turnos de revezamento, os quais coincidiam com os horários de turno do reclamante (...) era passado para o empregado que havia política de salário e plano de carreira; não pode informar quando o reclamante começou suas atividades como mecânico de linha; (...)".

A testemunha ouvida pela reclamada em nada contribuiu para o deslinde da controvérsia.

Pelos depoimentos acima destacados é possível concluir que o reclamante, contratado como auxiliar de produção, trabalhou em desvio de função, a partir de 01.07.2009 até 01.11.2011, quando foi efetivamente promovido ao cargo de mecânico de linha júnior.

Nesse sentido, a reclamada demonstrou, por meio da ficha de registro de empregado (fls. 281/283), que houve registro de promoção do autor a mecânico de linha Júnior, realizada em novembro/2011, e a mecânico de linha pleno em 01.10.2014, com as devidas alterações salariais, constatadas nos contracheques juntados em ID 2c9242c e 0649ce8.

Desse modo, ainda que reconhecido desvio funcional nesse interregno, houve pela reclamada regularização da situação profissional do reclamante, com reajuste salarial, a partir de 01.11.2011, sendo certo que as diferenças salariais devidas até essa data encontram óbice na prescrição quinquenal acolhida. Isto posto, indefere-se o pedido de diferenças salariais decorrentes de desvio funcional havido entre 01.07.2009 a 01.11.2011.

4. Adicional de insalubridade

Expôs o reclamante que no desenvolvimento de suas tarefas diárias ficava exposto a diversos agentes nocivos à sua saúde, tais como óleo, graxa, ruído e calor, todavia, jamais recebeu o adicional correspondente.

A reclamada negou as assertivas lançadas pelo autor aduzindo que o autor não estava exposto a agente insalubre e que fornecia e fiscalizava devidamente o uso dos EPI's.

Determinada realização de perícia técnica para apuração das condições de trabalho do autor, apurou o expert no laudo apresentado às fls. 363/394 que o reclamante laborou no setor da linha 3 de produção, operando máquina prensa e realizando a manutenção das máquinas das linhas 1 e 2, realizando as seguintes tarefas, resumidamente: monitorava e abastecia máquinas; fazia chekilst da máquina lubrificando com graxa prensas, uma vez por semana; realizava troca de engrenagens com óleo lubrificante, cerca de 3 a 4 vezes por semana; montava caixas de papelão; uma vez por mês limpava os fornos.

Pois bem.

Inicialmente, não foi verificada durante a diligência pericial exposição a agentes insalubres além daqueles a seguir explanados (ruído e agentes químicos).

Quanto ao agente ruído contínuo ou intermitente, a perícia técnica realizada verificou que a reclamante permanecia exposta a níveis de ruído acima dos limites diários de exposição dispostos na legislação vigente, Anexo 1 da NR-15, sendo constatado 97,46 dB (A), ou seja, acima do nível máximo de tolerância de 85 dB para o ruído.

Ainda, constatou o perito que houve entrega de protetores auriculares, mas não em frequência suficiente para eliminar o agente insalubre detectado durante todo o lapso contratual, nem mesmo foi comprovada a realização de limpeza e higienização dos referidos equipamentos, medida que poderia aumentar a durabilidade destes.

Nesse aspecto, esclareceu o seguinte:

"(...) os protetores que a reclamada forneceu neutralizou um período ao agente físico ruído e ficou comprovado que não houve a periodicidade nas entregas dos protetores auriculares." (fls. 446)

"Está comprovado in loco que (...) não houve a periodicidade nas entregas dos protetores auriculares e a reclamada não segue as normas da NR 6, não fiscalizava a higienização dos protetores auriculares. O parecer técnico do fabricante 3 m está bem claro que teria uma duração maior no protetor se lavasse e higienizasse, porém, não houve a higienização dos protetores auriculares." (fls. 469)

Com relação à exposição a agentes químicos, constatou o i. expert

que o reclamante mantinha contato diário e intermitente com produtos químicos, tais como óleo mineral e graxas, em condições insalubres, no seu grau máximo, havendo necessidade, portanto, de utilização de EPI's capazes de neutralizar a ação do agente químico nocivo.

Salientou que:

"(...) os óleos e a graxas que o reclamante tinha contato soa produtos químicos óleo mineral e composto de hidrocarbonetos aromáticos a e norma é bem clara que o produto químico não precisa ser cancerígeno para dar o direito de receber o adicional." (fls. 447)

Contudo, no decorrer da averiguação pericial, não houve comprovação de que o autor recebeu/utilizou creme dermal, equipamentos de proteção individual necessário para neutralizar a exposição ao agente insalubre químico detectado.

Por fim, concluiu o expert que:

"De acordo com Anexo 1 da NR-15 da Portaria 3.214/78, o Reclamante ficou exposto ao Agente Físico Ruído , sem a devida proteção, caracterizando Insalubridade em Grau Médio 20% durante todo pacto laboral exceto 12 meses que laborou devidamente protegido.

De acordo com o Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, o Reclamante laborou exposto ao Agente Químico , sem a devida proteção, caracterizando Insalubridade em Grau Máximo 40% ("Manipulação de alcatrão, breu, betume, antraceno, óleos minerais, óleo queimado, parafina ou outras substâncias cancerígenas afins.") durante todo pacto laboral." (grifo nosso)

Considerando que a prova oral colhidanão teve o condão de elidir a conclusão emanada por profissional de confiança deste Juízo, acolhe-se o laudo pericial produzido nos presentes autos, em sua integralidade, e defere-se o adicional de insalubridade no grau médio (20% sobre o salário mínimo, por todo o período contratual. Devidos reflexos em férias mais terço, 13º salário, aviso prévio, e FGTS+40%.

Improcedem reflexos em DSR, tendo em vista o recebimento de salário mensal, aqui já incluídas as repercussões quanto ao título em análise.

Adota-se como patamar de cálculo o salário mínimo pelas razões seguintes.

A Súmula Vinculante 4, editada pelo Supremo Tribunal Federal, dispôs que "salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagens de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial".

Não obstante, ao Juízo é proibido, de acordo com o artigo 140 do Código de Processo Civil, o "non liquet", ou seja, deixar de se manifestar em situações de lacuna, utilizando-se, se for o caso, dos métodos de colmatação previstos pelo ordenamento jurídico, a saber, os critérios previstos no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

O direito ao adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo , XXIII, da Constituição Federal, o qual consiste em direito fundamental social, de aplicabilidade imediata, de acordo com interpretação combinada ao art. , parágrafo 1º.

Assim sendo, a primeira leitura do conteúdo da Súmula conduz ao afastamento do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, como previsto legalmente no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, não se podendo deixar, por outro lado, de dar a devida aplicabilidade ao direito ao adicional de insalubridade, até mesmo por estar diretamente relacionado à responsabilidade do empregador pela segurança e saúde do trabalhador.

Entretanto, a melhor análise permite concluir não se tratar, a rigor, de situação de lacuna normativa, pois a definição da base de cálculo de parcela trabalhista não se confunde com a utilização de indexador de vantagens.

A expressão indexador equivale a modo de reajustamento, de atualização, de quantias passadas.

O adicional de insalubridade pago ao empregado é feito no mês seguinte ao trabalho prestado em condições insalutíferas, no prazo do artigo 459, parágrafo único, da CLT. No seu pagamento não se cogita da aplicação de indexador, de reajustamento.

Além disso, o adicional de insalubridade é parcela salarial condicionada à existência de uma condição de trabalho que contenha um risco à saúde, o que pode modificar-se mês a mês. Se em determinado mês houver exposição, mas no seguinte não, neste último deixará de existir o direito, não havendo, portanto, que se dizer da utilização do mesmo critério do mês anterior.

Portanto, não existe, a rigor, nenhuma lacuna provocada pela edição da Súmula Vinculante 4, do STF, continuando a prevalecer hígido o artigo 192 da CLT, como critério orientador do cálculo e pagamento do adicional de insalubridade.

5. Minutos antecedentes e sucedentes

Aduziu o reclamante que se ativava cerca de vinte minutos antes do início da jornada contratual e, após o término desta, gastava cerca de vinte minutos até a saída do ônibus, sendo que nunca recebeu pagamento por esse tempo à disposição.

Em sede de defesa, asseverou a ré que até junho/2016 havia controle de ponto por exceção, previsto em ACT, e, a partir desta data, ponto normal. Alegou que os procedimentos de deslocamento interno e troca de uniforme eram realizados dentro do horário contratual.

Como o uso de uniforme e a checagem e limpeza dos equipamentos de proteção individuais constituem exigências decorrentes da natureza da atividade do empreendimento, o tempo despendido com a sua troca antes e após a jornada de trabalho é tempo à disposição do empregador, conforme previsão do art. da CLT e, consequentemente, computado para efeito de pagamento de horas extras, se ultrapassado o limite de dez minutos diários.

Considera-se tempo à disposição do empregador, nos termos da Súmula 429 do TST, os minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho utilizados para uniformização dentro das dependências da empresa, sendo remunerado como extra o período que ultrapassar, no total, a dez minutos diários, a saber: TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.

A reclamada apresentou demonstrativos de jornada, relativo ao período imprescrito, às fls. 215/251, sendo possível confirmar, até junho/2016, a ocorrência do registro de ponto por exceção, sistema de aferição de jornada pelo qual se presume o fiel cumprimento da jornada de trabalho, ficando a cargo do empregado anotar os atrasos, as ausências e as horas extras prestadas.

Contudo, os cartões de ponto anexados até 15.06.2016 não podem ser aceitos como prova da efetiva jornada laborada, visto que o ajuste firmado através de norma coletiva abrange matéria de ordem pública, no caso, as disposições do artigo 74 da CLT, por ser de interesse público, ligado à eugenia, segurança e medicina do trabalho, a apuração correta do tempo de jornada cumprido, e não com base em mera presunção. Portanto, as horas trabalhadas além dos limites máximos diário e semanal de duração da jornada de trabalho devem ser pagas como horas extras.

Em consequência, a apresentação de cartões de ponto não idôneos gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo autor (art. 74 da CLT e Súmula 338, TST), cujos efeitos serão modulados pela prova testemunhal.

Feitos esses esclarecimentos, examina-se a prova oral produzida: - Depoimento pessoal do autor: "(...) o depoente assinava folha de ponto mensalmente e nela constavam horários redondos apesar de chegar com 15 minutos de antecedência e sair 15 minutos após; houve a implantação do ponto eletrônico no período final do contrato, cerca de 2 anos antes do final do contrato; quando da implantação do ponto eletrônico depoente fazia seu registro de jornada, quando do ingresso, antes de passar no vestiário, mas, mesmo assim, continuava a antecedência na chegada à empresa; quando da saída passava primeiro no vestiário e depois registrava seu horário no ponto eletrônico; (...)".

- testemunha Sr. André Luis Lopes, do reclamante: "depoente prestou serviço para reclamada de 2006 a abril de 2013, (...); não havia registro do ponto todos os dias, mas apenas no final do mês, quando do fechamento, era passado uma folha para assinatura com os horários já preenchidos; na época não havia ponto eletrônico; o ônibus da empresa chegava com antecedência; (...)".

- testemunha Sr Fábio Luis da Luz, do reclamante: "depoente prestou serviços para a reclamada de 2008 a final de 2013, sempre no cargo de ferramenteiro, cumprindo turnos de revezamento, os quais coincidiam com os horários de turno do reclamante; depoente ia trabalhar utilizando condução fornecida pela reclamada, chegava a empresa com 15 minutos de antecedência ao horário de início do turno; ao final da jornada, havia 15 minutos até a saída do ônibus; esses 15 minutos não eram anotados no registro de ponto; o depoente não assinava diariamente o ponto, mas recebia ao final do mês uma folha com os horários previamente preenchidos; o período de antecedência e após o final do turno não eram previamente preenchidos pela empresa nessa folha; depoente chegava com antecedência porque utilizavam o ônibus fornecido pela reclamada, pois era o veículo que tinha para chegar na empresa; depoente não podia registrar o período de antecedência e após a jornada na folha de ponto assinada mensalmente; depoente chegou a usar transporte próprio para se dirigir ao local de trabalho e mesmo nessas ocasiões observavam antecedência de 15 minutos; faziam isso porque havia passagem de turno e também porque pegava os EPI's e trocava de roupa no vestiário; (...) não pegou a época de ponto eletrônico, nem sabe sequer se isso ocorreu."

- testemunha Sr André Luiz Albino, da reclamada: "depoente trabalha para a reclamada desde 2006, (...); há cerca de seis anos houve a instalação do ponto eletrônico, ou seja, aproximadamente em 2014; depoente sempre trabalhou em revezamento de turnos, tendo trabalhado com reclamante em mesmo horário que ele; tanto o vestiário quanto o local do ponto eletrônico sempre estiveram no mesmo local; depoente vai trabalhar utilizando transporte da reclamada, o qual chega com 15 a 20 minutos de antecedência; na saída também há 15 a 20 após o final da jornada; esse período de antecedência e após a jornada é registrado no ponto eletrônico; o depoente primeiramente bate o ponto eletrônico e depois se dirige ao vestiário, quando do ingresso; entre o desembarque e o local do registro de ponto são de 2 a 3 minutos, período no qual não faz nenhuma atividade para reclamada, nem mesmo a passagem de turno ou pegar EPI's; (...)".

Analisada a prova oral, o reclamante acabou por se desincumbir parcialmente de seu encargo probatório, demonstrando que efetivamente havia necessidade de chegar ao trabalho antes do início do horário contratual, bem como de permanecer na empresa por alguns minutos após o encerramento do trabalho, para troca de roupa e colocação de EPI's. Contudo, a partir do seu depoimento pessoal, extrai-se que, após a implementação do registro de ponto pelos funcionários da reclamada, em 16.06.2016, os minutos utilizados nesses procedimentos estavam computados na jornada de trabalho.

Em relação ao período anterior a 15.06.2016, sopesados os depoimentos testemunhais, conclui-se que o ônibus chegava cerca 15 minutos antecipadamente, despendendo o empregado cerca de 2/3 minutos entre o desembarque até a entrada da empresa, quando, então, se deslocava ao vestiário para troca de uniforme e colocação de equipamentos de proteção, sendo que igual procedimento ocorria ao término da jornada, mas em sentido inverso.

De todo o exposto, deferem-se os minutos trabalhados além da jornada de trabalho, sendo 12 minutos antecedentes e 12 minutos sucedentes, devendo ser remunerados como horário suplementar, desde o período contratual imprescrito, até 15.06.2016, com adicional convencional, e na sua ausência o legal, e divisor 180, observada a frequência nos controles existentes nos autos e, na sua ausência, a média realizada (OJ 233 da SDI-I do TST), bem como a variação remuneratória (Súmula 264/TST).

Devidos reflexos em décimo terceiro salário, férias mais terço, DSR, aviso prévio e em FGTS+40%.

6. Turnos de revezamento. Horas extras. Divisor 180.

Informou o reclamante que sua prestação de serviços se dava nos turnos das 07h00 às 15h00, das 15h00 às 23h00 e das 23h00 às 07h00, de segunda a sábado. Pleiteou, em razão da atividade insalubre exercida e ausência de licença prévia prevista no art. 60/CLT, o pagamento de horas extras acima da 6ª diária, com aplicação do divisor 180, e reflexos.

Em defesa, a reclamada contestou a afirmação do obreiro assegurando que o horário de labor do turno ininterrupto de revezamento está amparado por acordo coletivo de trabalho. Estas são, em síntese, as alegações das partes.

Tem-se que o padrão de jornada, para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, adotado pelo constituinte foi o do artigo , XIV da Constituição da República, de seis horas diárias, salvo negociação coletiva. A despeito de a parte final do dispositivo facultar (e não impor) a compensação de horários mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, tal faculdade é sujeita a restrições tanto constitucionais, quanto as fundamentadas em argumentos de preservação da saúde e segurança do trabalhador.

Não se perde de vista, ainda, que a prescrição do artigo 60 da Consolidação das Leis do Trabalho ("nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo 'Da Segurança e da Medicina do Trabalho', ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim") integra-se, desta maneira, ao bloco de constitucionalidade material por estar em consonância com as prescrições constitucionais, traduzindo regra de saúde e segurança do trabalho, constituindo-se, portanto, como norma de ordem pública irrevogável pelas partes, individualmente, ou mediante representação coletiva.

Dispõe a OJ 275 da SDI1: "Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional".

Ainda, desde o cancelamento da súmula 349 pelo Tribunal Superior do Trabalho tornou-se obrigatória prévia autorização do Ministério do Trabalho para compensação de horas em atividade insalubre, como, aliás, reconhecido na súmula 85, VI do TST, in verbis: "não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT".

Feito tal preâmbulo, passa-se à análise do caso em questão.

Incontroverso que o reclamante cumpria jornada em turnos de revezamento das 07h00 às 15h00, das 15h00 às 23h00 e das 23h00 às 07h00, de segunda a sábado.

De igual modo, incontroverso laborou exposto a agentes insalubres durante o período contratual, conforme restou reconhecido em tópico anterior.

Portanto, nessas condições, o limite máximo da jornada diária do reclamante, deveria ser de 6 horas, salvo se existisse acordo de prorrogação mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, nos termos do art. 60 da CLT. Observa-se que foi juntado pelo autor o Acordo Coletivo de Trabalho 2015/2016, firmado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Material Elétrico, Siderurgia, Fundição, Reparos de Veículos e Acessórios de Poços de Caldas, Andradas e

Machado, com vigência a partir de 01.11.2015, em que se verifica autorização para prorrogação da jornada realizada nos turnos ininterruptos de revezamento, constante da cláusula vigésima sexta (fls. 325).

Contudo, examinando-se os autos não se localizou nenhuma autorização de prorrogação de jornada nos moldes previstos no art. 60 da CLT. Portanto, não poderia o autor se ativar, em atividade insalubre, em jornada além de 6 horas diárias.

Por todo o exposto, defere-se o requerimento de horas extras além da 6ª diária, por todo o período contratual imprescrito, observada a frequência aposta nos controles de ponto anexados aos autos e, na sua ausência, a média da jornada realizada (OJ 233 da SDI-I do TST), aplicado o divisor 180 e os adicionais normativos ou legais, acrescido do adicional noturno convencional, quando devido, a evolução financeira expressa nos holerites (Súmula 264 do TST). Devidos reflexos em aviso prévio, férias mais terço, 13º salário, DSR e FGTS e multa de 40%.

Autoriza-se a compensação das horas extras quitadas a idêntico título das deferidas nesta decisão.

7.Adicional noturno sobre jornada prorrogada

O reclamante afirmou que não havia pagamento de adicional noturno sobre o labor prestado em prorrogação da jornada noturna. Em defesa, asseverou a ré que, até novembro/2014, não era pago adicional noturno sobre horas prorrogadas, tendo sido firmado em acordo coletivo com a categoria representativa dos empregados o pagamento do adicional noturno no patamar de 20% somente até 5h00.

Nos termos da Súmula 60, II do TST, cujo entendimento é adotado por este Juízo, cumprida a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas, inteligência do art. 73, § 5º, da CLT.

Da simples análise das fichas financeiras, cotejados com os controles de ponto, não é possível concluir que o adicional noturno incidiu sobre as horas prorrogadas quando cumprida a jornada no período noturno, após novembro/2014.

Era ônus da reclamada comprovar que o adicional noturno estava incluído nas horas prorrogadas, entretanto, não se desvencilhou do encargo satisfatoriamente.

Posto isso, defere-se o pagamento do adicional noturno sobre hora noturna prorrogada, pelo período contratual imprescrito, nos termos da Súmula 60, II do TST, considerada a frequência lançada em folhas de ponto, e na sua ausência, a média, aplicando-se o divisor 180, os adicionais convencionais, observada a variação remuneratória recebida (Súmula 264/TST) com reflexos do que se apurar em aviso prévio, décimos terceiros salários, férias mais terços, DSR e em FGTS + 40%.

Autoriza-se a dedução dos valores quitados sob a mesma rubrica, desde que comprovado nos autos, sob pena de enriquecimento ilícito do obreiro.

8. Outros requerimentos

Sucumbente a reclamada no objeto da perícia realizada, deverá arcar com os honorários periciais ora arbitrados em R$ 2.000,00, descontando-se os valores eventualmente levantados a título de honorários prévios.

Deferidos os benefícios da Justiça Gratuita.

Registre-se ser o bastante a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, munido de procuração com poderes específicos para esse fim, conforme preceitua o art. 99, caput e § 3º, do CPC c/c o art. 1º da Lei 7.115/83, ambos aplicados a todos os litigantes que buscam tutela jurisdicional do Estado (arts. 769 da CLT e 15 do CPC/2015 e Súmula 463 do C. TST), cuja aplicação, portanto, não pode ser afastada também dos litigantes da Justiça do Trabalho, em sua maioria trabalhadores, sob pena de inconstitucional restrição ao acesso à justiça (art. 5o, LXXIV, da CF).

Vale, ainda, destacar entendimento recentemente sumulado pelo E.TRT da 3ª Região sobre o tema:

SÚMULA 72 do TRT3: ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. §§ 2º e DO ART. 844 DA CLT (LEI 13.467/2017). São inconstitucionais a expressão "ainda que beneficiário da justiça gratuita", constante do § 2º, e a íntegra do § 3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela LEI 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. , caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. , LXXIV, da CR). Vide Resolução Administrativa TRT3/SETPOE 145/2018. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Súmula n. 72. Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, DF, n. 2564, 19 set. 2018. Caderno Judiciário do TRT da 3ª Região, p. 355."

As incidências previdenciárias e fiscais deverão ocorrer na forma da Súmula 368 do Tribunal Superior do Trabalho, não se devendo alterar a responsabilidade passiva tributária pois se trata de normas cogentes, indisponíveis.

9. Índice de correção aplicável - IPCA-E

Considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Processo ADI nº 4.425, que declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei 9.494,97, quanto à atualização monetária e a fixação de juros moratórios, e atentando para o fato de que a Segunda Turma do STF, ao julgar o mérito da Reclamação 22012/15 ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Febraban) contra a decisão do

Tribunal Superior do Trabalho, determinando a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) no lugar da Taxa Referencial Diária (TRD) para atualização de débitos trabalhistas, reconheceu que não configura desrespeito ao julgamento do STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 4357 e 4425, que analisaram a emenda constitucional que trata de precatórios, circunstância que resultou na improcedência da Reclamação 22012/15 e consequente cassação da liminar concedida pelo Ministro Dias Toffoli, passa este Juízo a adotar o índice IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas a partir de 25/03/2015. O entendimento acima exposto é reforçado pela decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que ao julgar o primeiro caso referente ao índice de correção após a Corte Suprema julgar improcedente a Reclamação 22012/15, manteve a decisão regional que aplicou o IPCA-E para a atualização dos créditos trabalhistas, destacando a relevância da decisão do STF"não apenas sob a perspectiva da efetiva recomposição do patrimônio dos credores trabalhistas, mas como medida de estímulo efetivo ao cumprimento dos direitos sociais por parte de devedores recalcitrantes, que se valem da Justiça do Trabalho, lamentavelmente, para postergar indefinidamente suas obrigações". Em idêntico sentido, ainda, a súmula nº 73 do Egrégio Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, editada em 11/04/2019:

"Arguição Incidental de Inconstitucionalidade. Atualização Monetária dos Débitos Trabalhistas. Art. 39, caput, da Lei 8.177/1991 e art. 879, § 7º, da CLT (Lei nº 13.467/2017).

I - São inconstitucionais a expressão "equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/1991 e a integralidade do disposto no § 7º do art. 879 da CLT, inserido pelo art. da Lei nº 13.467/2017, por violação ao princípio constitucional da isonomia (art. , caput, da CR), ao direito fundamental de propriedade (art. , XXII, da CR), à coisa julgada (art. , XXXVI, da CR), ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º) e ao postulado da proporcionalidade (decorrente do devido processo legal substantivo, art. , LIV, da CR).

II - Nos termos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357 e 4.425 e na Reclamação nº 22.012 e pelo Tribunal Superior do Trabalho na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0000479-

60.2011.5.04.0231, aplica-se o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para atualização monetária dos débitos trabalhistas até 24/03/2015, e a partir de 25/03/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)."

Assim, determina-se que os critérios de correção que vinham sendo observados antes do julgamento do mérito da Reclamação 22012/15 sejam mantidos até 24/03/2015, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas, decorrência do princípio da proteção ao ato jurídico perfeito.

Desta forma, como ainda não editada pelo CSJT Tabela Única de Atualização dos Débitos Trabalhistas englobando os dois índices (TR e IPCA-E), resolve este Julgador determinar que sejam utilizados os índices de correção constantes da Tabela de Atualização expedida pela Justiça Federal a partir de 25 de março de 2015. Contudo, os cálculos deverão ser elaborados e/ou atualizados com base na TR até 24 de março de 2015.

Fica ressalvado que, na hipótese de ocorrer modulação pelo Tribunal Superior do Trabalho em sentido diverso do acima exposto, em decorrência da decisão proferida na Reclamação 22012/15, prevalecerá o entendimento externado pela Instância Superior Trabalhista.

10. Honorários advocatícios sucumbenciais

Tendo a ação sido ajuizada após a vigência da Lei 13.467/2017, é decorrência de norma imperativa o deferimento de honorários sucumbenciais, independente de pedido expresso, tal como ocorre em condenação de ofício no pagamento de atualização monetária, juros, custas e honorários periciais.

Desta feita, condena-se o reclamado em honorários de sucumbência, com base no art. 791-A da CLT, no percentual de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, tendo em vista os critérios estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo.

Em relação à sucumbência do reclamante, entende o juízo que a questão comporta análise segundo a filtragem do princípio constitucional de acesso à jurisdição (artigo , XXXV, da Constituição Federal) e da assistência judiciária aos necessitados (artigo 5º, LXXIV), notadamente nos casos em que haja concessão de gratuidade de justiça.

Na minuciosa peça de ingresso da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 5.766, de iniciativa da Procuradoria Geral da República, em parecer da lavra do ilustre Procurador Rodrigo Janot Monteiro de Barros, houve a oportuna lembrança do importante papel do direito de acesso à justiça como conexo à inafastabilidade da jurisdição e à assistência jurídica integral aos necessitados:

"Segundo J. J. GOMES CANOTILHO, o direito de acesso aos tribunais já foi considerado como concretização do princípio estruturante do estado de direito. Reconhecido no plano internacional como direito humano, encontra previsão nos artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), de 10 de dezembro de 1948; no artigo 14 (item 1) do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (PISDCP), de 19 de dezembro de 1966, e no artigo 8 (item 1) da Convenção Americana

sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, que enuncia de forma específica o direito de acesso à jurisdição trabalhista:

'Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.'

A Constituição de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição no art. , XXXV e LXXIV, que tratam dos direitos a inafastabilidade da jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados."

Nesse sentido, não se pode olvidar que a promoção da assistência judiciária integral e gratuita aos necessitados configura a primeira e a mais básica das três ondas de acesso à justiça vislumbradas na celebrada obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a fim de se superar os obstáculos econômicos quando da tutela de direitos econômicos e sociais.

Acesso à justiça implica reconhecer à ação o caráter de direito subjetivo de natureza pública e dar paridade de armas para que o resultado de uma demanda judicial não dependa de nada mais que o mérito dos direitos discutidos, sem a influência de fatores externos e sem que a intimidação econômica do trabalhador sem recursos não interfira na manifestação do direito de ação. Desta maneira, a desigualdade econômica não pode funcionar como vantagem estratégica daqueles que possuam recursos para assumir os riscos de uma demanda:

"O esforço de criar sociedades mais justas e igualitárias centrou as atenções sobre as pessoas comuns - aqueles que se encontravam tradicionalmente isolados e impotentes ao enfrentar organizações fortes e burocracias governamentais. Nossas sociedades modernas, como assinalamos, avançaram, nos últimos anos, no sentido de prover mais direitos substantivos aos relativamente fracos - em particular, aos consumidores contra os comerciantes, ao público contra os poluidores, aos locatários contra os locadores, aos empregados contra os empregadores (e os sindicatos) e aos cidadãos contra os governos."(CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad.: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 91).

Nessa linha, o acesso à justiça e a assistência judiciária gratuita aos necessitados encontram-se inerentemente ligados ao princípio da isonomia, à dignidade humana e ao princípio da proporcionalidade. As normas introduzidas pela reforma trabalhista no tangente a verbas de sucumbência em perícia e em honorários advocatícios carregam, destarte, violação aos princípios da ampla defesa (artigo 5º, LV), do devido processo legal (artigo 5º, LIV) e à inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV).

Como exposto pelo Parquet,"concessão de justiça gratuita implica reconhecimento de que o beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família , na linha do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/1970. Essa premissa se ancora nas garantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana (CR, arts. , III, e , LXXIV). Por conseguinte, créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam a pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada perda da condição."

A justiça gratuita abrange, assim, a dispensa de honorários advocatícios, como ensinam Fredie Didier e Rafael Oliveira, pois" justiça gratuita, ou benefício da gratuidade, ou ainda gratuidade judiciária, consiste na dispensa da parte do adiantamento de todas as despesas, judiciais ou não, diretamente vinculadas ao processo, bem assim na dispensa do pagamento dos honorários do advogado "(DIDIER, Fredie; OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. Aspectos Processuais da Lei de Assistência Judiciária, (Lei Federal no 1060/50). 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2005, p. 6-7).

Do mesmo modo, o artigo 98,"caput", do Código de Processo Civil preceitua que"a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei"(grifo não existente no original). E a gratuidade da justiça abrange, nos termos do digesto processual civil, valores compreensivos desde taxas ou custas judiciais, selos postais, despesas com publicação na imprensa oficial, indenizações devidas à testemunha, despesas com exames de DNA e outros essenciais até honorários de advogado e de perito, remuneração de intérprete ou de tradutor, custos para elaboração de cálculos, depósitos para recursos ou para propositura da ação, bem como emolumentos decorrentes de registros notariais para cumprimento de decisões judiciais.

Vale notar que a Justiça comum além de contar com uma estrutura que compreende a assistência judiciária mediante Defensoria Pública - o que não há na Justiça do Trabalho, onde se sujeita o trabalhador a arcar com honorários advocatícios contratuais quando não faz uso da assistência de seu sindicato - abrange uma série de atos e não submete a satisfação da sucumbência à existência de créditos em outras ações, o que, aliás, é ofensivo à própria dinâmica de operação dos direitos fundamentais sociais.

Há uma profunda violação ao princípio da isonomia (artigo ,"caput", da Constituição republicana), ao criar restrições maiores à gratuidade judiciária na Justiça especializada do que na comum,

além de submeter o trabalhador carecedor de recursos à condição de inferioridade de armas processuais em face do empregador, para assumir os riscos da demanda trabalhista.

É perceptível o tratamento injustificadamente diferenciado entre o litigante que defende seus direitos na Justiça comum sob o pálio da justiça gratuita e o que o faz na Justiça especializada quando no artigo 790-B,"caput"e § 4º (honorários periciais) e no artigo 791-A, § 4º da Consolidação das Leis do Trabalho (honorários advocatícios de sucumbência) impõe-se o pagamento de tais valores com créditos auferidos em outros processos. Em igual situação, o legislador do Código de Processo Civil, não efetua disposição semelhante e apenas mantém sob condição suspensiva a cobrança, de acordo com o artigo 98, § 3º.

Como destacado pelo ilustre Procurador Geral da República,"Essa discriminação viola o equilíbrio constitucional de tratamento entre diferentes meios jurisdicionais de tutela de direitos fundamentais com idêntica natureza social. Para demandantes pobres, as normas impugnadas impõem à tutela jurisdicional de direitos sociais fundamentais trabalhistas (CR, arts. a ) condições muito mais restritivas do que as exigidas pela legislação ordinária para tutela dos demais direitos sociais fundamentais previstos no art. da Constituição (saúde, alimentação, moradia, transporte, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados), passíveis de defesa na Justiça Comum. Todos esses direitos versam indistintamente sobre prestações materiais básicas inerentes ao mínimo existencial."

E conclui as consequências que a restrição não isonômica pode ocasionar na efetivação da tutela dos direitos sociais dos trabalhadores:

"A gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho exerce relevante papel equalizador de forças processuais, a fim de viabilizar ao trabalhador carecedor de recursos enfrentamento dos riscos naturais da demanda, especialmente em relação às despesas processuais mais relevantes, como honorários periciais e também agora os honorários advocatícios de sucumbência.

As normas impugnadas destituem o trabalhador com baixo padrão salarial desse mecanismo de paridade de armas com o empregador e incutem-lhe temor de perda de verbas salariais para pagar essas despesas em caso de sucumbência, o que enseja restrição de acesso à jurisdição trabalhista e prestigia o descumprimento de direitos laborais, especialmente os relacionados à saúde e segurança do trabalho, cuja apuração judicial depende de perícia."A restrição do acesso à justiça aos portadores de gratuidade judiciária implica, outrossim, ofensa ao mínimo existencial, como lembrado na proemial da indigitada ADI utilizada como supedâneo, notadamente se considerado não contarem os empregados na Justiça especializada com órgãos que exercem a assistência judiciária pública (Defensoria Pública) e, via de regra, são obrigados a recorrer a advogados particulares que cobram honorários contratuais, diminuindo, ainda mais, a percentagem do crédito alimentar a ser recobrado:

"Créditos trabalhistas auferidos em demandas trabalhistas propostas por trabalhadores pobres assumem, pois, inegável caráter de mínimo existencial , como núcleo irredutível do princípio da dignidade humana (CR, art. 1o, III). Teleologicamente, essas verbas trabalhistas, marcadas pelo caráter alimentar, não diferem das prestações estatais de direitos sociais voltadas à garantia de condições materiais mínimas de vida à população pobre, a que o STF confere natureza de mínimo existencial.

...

Na Justiça do Trabalho, dada a ausência de serviço regular de assistência jurídica oferecida pelo estado, ao demandante pobre sempre restou socorrer-se da assistência gratuita legalmente atribuída a sindicatos, onde houver, segundo o art. 14 da Lei 5.584/1970, ou recorrer a advogado particular, mediante pagamento de honorários contratuais. Dessa forma, a garantia do art. , LXXIV, da Constituição, na Justiça do Trabalho, restringe-se à prestação estatal da gratuidade de custas e despesas processuais. As normas impugnadas acentuam esse quadro de restrição à garantia constitucional, ao exigir dos demandantes pobres pagamento de verbas honorárias sucumbenciais, com uso de créditos auferidos em qualquer processo.

Sem assistência judiciária pública, o trabalhador beneficiário de justiça gratuita sujeita-se a pagamento de honorários contratuais ao próprio advogado (onde não houver assistência judiciária sindical), calculados sobre as verbas trabalhistas deferidas, além de honorários advocatícios e periciais de sucumbência, incidentes sobre pedidos improcedentes (CLT, arts. 790-A e 791-A). Ao final dessa conta, será compelido a abrir mão de verbas laborais essenciais ao sustento próprio e ao de sua família, em franca violação ao mínimo existencial ."

Constata-se, ainda, além do tratamento não isonômico provocado pelo legislador da" reforma trabalhista "quanto a litigantes sujeitos a procedimentos no processo comum e no processo trabalhista bem como ante aos empregadores, sem um fator relevante de discrímen nas duas situações, o desrespeito à natureza superprivilegiada dos créditos de natureza alimentar decorrentes de condenações judiciais na Justiça do Trabalho, evidenciando, igualmente, outro desdobramento de ofensa ao princípio da isonomia.

Com efeito, embora haja também reconhecimento da ordem jurídica à natureza alimentar dos honorários do advogado, consoante artigo

85, § 14, do Código de Processo Civil, inclusive" com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho ", veda aquele dispositivo a compensação em situações de sucumbência parcial, soando, estranho, portanto, que, diversamente, esteja o crédito oriundo da coisa julgada trabalhista submisso e compensável ao do advogado da parte contrária, com injustificado tratamento proeminente ao desse.

Por coesão interpretativa, se há estabelecido que o direito dos advogados a seus créditos de honorários não seja reduzido para quitação de débitos das partes, a satisfação do direito do titular de créditos alimentares superprivilegiados não deve ser diminuída em prol da quitação de verbas de sucumbência.

A natureza superprivilegiada do crédito originário do descumprimento da legislação trabalhista é amplamente admitida no ordenamento pátrio, a teor dos artigos , X e 100, parágrafo 1º da Constituição da República, bem como pelos artigos 83, I, da Lei

11.101/2005, 186 do Código Tributário Nacional e 833, IV, do Código de Processo Civil e não haveria sentido em ser, desproporcionalmente, mitigada pelo crédito do advogado, ainda que a este tenha sido conferidos privilégios assemelhados.

Nesse diapasão, a interpretação literal dos dispositivos introduzidos pela" reforma trabalhista "implica desconsiderar a circunstância de que a percepção, em ação judicial, de crédito devido por inadimplemento de contrato de trabalho não elide, automaticamente e de modo genérico, a situação de miserabilidade jurídica do trabalhador sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Ademais, nesse contexto, deve ser compreendido não incidir a superproteção do crédito trabalhista tão somente para os que são agraciados com a gratuidade judiciária, mas a toda espécie de crédito trabalhista. Tais créditos, ainda que sem o resguardo da garantia fundamental ao acesso gratuito, não devem sofrer diminuição para atendimento a crédito do advogado da parte contrária, estendendo-se a ocorrência de inconstitucionalidade material não somente nas situações de concessão dos benefícios da justiça gratuita, mas sempre que haja ataque ao superprivilégio alimentar.

Portanto, a esse respeito, vai-se além do preconizado no enunciado 100 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho -ANAMATRA, pela Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho-ANPT, pela Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas-ABRAT e pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho-SINAIT ("é inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo Estado e à proteção do salário (arts. , LXXIV, e , X, da Constituição Federal)").

Desta maneira, entende o juízo que para a aplicação da condenação do reclamante trabalhista em verbas de sucumbência, seja em relação a honorários periciais ou no tocante a honorários advocatícios, deve-se efetuar uma distinção entre aqueles que receberam os benefícios da Justiça Gratuita e os que não os receberam.

Como cediço e com o texto renovado da" reforma trabalhista ", o direito à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho deve então ser reconhecido àquele cujos rendimentos enquadrem-se até 40% do teto dos benefícios da Previdência Social (artigo 790, § 3º/CLT) bem como aos que galgando ganhos superiores a isso demonstrarem insuficiência econômica que não permita demandar sem prejuízo próprio e de seus familiares (artigo 14, § 1º da Lei 5.584/1970). Para os agraciados com a benesse da gratuidade judiciária, na forma acima, a condenação em verbas decorrentes de sucumbência configura o cometimento de injusta discriminação seja em relação ao litigante da justiça comum, em iguais condições, seja em relação ao próprio mecanismo de operação da promoção dos direitos sociais (que visam à melhoria da condição social do trabalhador, a teor do" caput "do artigo 7º constitucional), infundindo temor no exercício de direito subjetivo de ação por não poder ter o trabalhador integral conhecimento do destino que pode tomar a demanda judicial. Configura, assim, a aplicação isolada de dispositivos gravados com inconstitucionalidade material. Nos casos de não concessão de justiça gratuita, contudo, é possível a condenação em verba honorária (pericial ou advocatícia por sucumbência), mas sem constrição de créditos de outros processos trabalhistas por vilipêndio à sua natureza alimentar superprivilegiada.

Vale pontuar, em todo o contexto do tema tratado, que a impossibilidade de arcar com os custos da demanda não deve ser analisada de maneira indiferenciada, sem maiores critérios. Obviamente que ninguém se julga suficientemente preparado para suportar despesas e custos. Porém, o que deve orientar o julgador é a existência de uma material e verdadeira dificuldade que impeça o trabalhador de procurar a Justiça. Nesta hipótese, o Poder Judiciário deve adotar, com esteio na lei, postura afirmativa, positiva, e compensar a dificuldade do trabalhador com a obrigatória isenção. Entretanto, quando a dificuldade não restar materializada, ocorrendo motivos que assim o apontem não se pode, de modo indistinto, conceder benefícios de isenção, sob pena de desvirtuarse a benesse legal.

Porém, não há que se estabelecer uma presunção não favorável à concessão da gratuidade e, ainda aqui, sempre que a natureza de direitos humanos dos direitos sociais do trabalhador e a maior facilidade de obtenção de prova pelo empregador assim o recomendarem, deverá ser aplicada a inversão do ônus probatório nos termos do artigo 818, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho com a redação alterada pela lei 13.467/2017, com recurso ao princípio da aptidão para a prova. Não deverá, por conseguinte, acontecer interpretação estrita do parágrafo 4ºdo artigoo 789/CLT para relegar somente ao trabalhador a prova negativa - e, portanto, nem sempre de fácil desincumbência - da insuficiência de recursos. Reputa-se que o critério acima estabelecido amolda-se à garantia institucional do acesso à justiça como direito fundamental em que o Estado possui o dever constitucional de legislar para conformar os institutos jurídicos necessários à tutela judicial efetiva dos direitos sociais básicos. Nesse sentido, a garantia de acesso gratuito à Justiça do Trabalho é um dos pilares para a tutela dos direitos laborais de cunho mínimo existencial e a adoção de medidas restritivas ao exercício de direitos fundamentais pelos pobres, consistentes na intimidação e restrição do pleno exercício da demanda trabalhista em proveito dos interesses do poder econômico, resulta em violação do princípio da proporcionalidade que informa o estado de direito. Igualmente, invoca-se, entre outros princípios aludidos na petição inicial da ADI 5.766, a busca da pacificação social com paridade de armas, o princípio da correção de desigualdade no processo do trabalho (Manoel Antônio Teixeira Filho), o princípio de proteção processual (Wagner Giglio), o princípio da solidariedade social com fulcro no artigo , I e III da Constituição da República, bem como a"proibição de excesso, segundo a qual não pode o Estado legislar abusivamente para lograr resultados que esvaziem o conteúdo de direitos fundamentais".

Ainda, segundo o critério acima pontificado, não se descarta a observância de período de suspensão de exigibilidade de crédito de sucumbência, caso haja o advento da modificação da situação de fato de insuficiência de recursos, período a ser tratado como prazo decadencial que derroga o prazo prescricional estatuído no artigo 25, II da lei 8906/1994.

Ante o exposto, não são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo reclamante.

11.Hipoteca Judiciária

A presente decisão valerá como Certidão de Execução para efeito de averbação no Cartório Imobiliário, evitando-se, assim, prejuízos a terceiros de boa-fé e alegação de fraude à execução, nos termos do art. 54, 55 e 56 da Lei 13.097/15 e art. 792, I, II e III, do CPC. Caberá à parte interessada proceder à averbação mencionada.

12. Impulso de ofício na execução

A despeito das alterações promovidas pela lei 13.467/2017 ("reforma trabalhista", no artigo 878 da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de restringir a atuação de ofício do juiz do trabalho apenas aos casos de partes não representadas por advogados, entende-se que o dispositivo deve ser interpretado em conformidade com as normas constitucionais regentes da matéria e em sintonia com a sistematicidade do restante do ordenamento jurídico, de modo que possa o magistrado trabalhista, em todas as situações, impulsionar, espontaneamente, o início e o desenvolvimento da execução.

Em nível constitucional, deve-se atentar aos princípios constitucionais da efetividade e da razoável duração do processo, acolhidos no artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII, os quais podem restar vilipendiados ante à imposição de dependência da atividade judicial da parte. Nesse sentido, a alteração veio a introduzir um retrocesso social sem a apresentação de um esquema compensatório justificado, acrescentando ao processo judicial trabalhista um elemento de dificuldade no cumprimento das decisões judiciais de créditos que ostentam natureza privilegiada e, portanto, sempre mereceram tratamento diferenciado em relação a execução de créditos menos protegidos pela sistemática do processo civil.

A alteração promovida ofende, por consequência, o princípio da isonomia do artigo 5º, caput, pois estabelece equalização de situações em que há um elemento discriminatório relevante. Na mesma linha e ainda sob nível constitucional, não se pode desconsiderar que se o legislador, no artigo 114, VIII, impõe à Justiça do Trabalho a execução de ofício das contribuições previdenciárias,"previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir", não pode o legislador ordinário relegar à parcela acessória e subsidiária de título principal tratamento diverso para sua execução, sob risco da prática de uma discriminação injustificada, especialmente porque é o crédito trabalhista quem possui preferência em relação ao crédito previdenciário, sendo este dependente desde sua origem da existência do outro como seu fato gerador. Sobre a natureza privilegiada do crédito alimentar trabalhista, a lei 11.101/2005, no artigo 83 e a lei 5.172/1966, no artigo 186.

Nota-se, outrossim, que a lei 5.172/1996 (Código Tributário Nacional) tem natureza jurídica de lei complementar para os efeitos do artigo 146 da Constituição da Republica Federal do Brasil e, portanto, com status hierárquico superior ao da lei 13.467/2017. Ademais, a regra imposta pelo legislador da" reforma trabalhista "torna incompatível e insustentável o concurso universal de credores dos artigos 797, parágrafo único e 908 do Código de Processo Civil,

cujos dispositivos são aplicáveis supletiva e subsidiariamente ao processo trabalhista ante a falta de norma própria na CLT, como decorre do artigo 15 do digesto processual civil, o qual exige, também, sua interpretação de acordo com os valores e normas fundamentais da Constituição da Republica Federativa do Brasil (artigo do CPC).

Pelo exposto acima, fácil depreender que a determinação de ofício tanto para o início da execução como para todos os outros atos que a compreendem não carrega nenhum risco de nulidade processual nos termos do artigo 794 da CLT, pois trata-se de conduta compatível com princípios e normas contidos em todos os níveis hierárquicos do ordenamento jurídico e porque não há nenhum manifesto prejuízo processual. Não poderia o executado, destarte, pretender arrogar-se o direito à inércia da atuação judicial, condição contrária aos próprios princípios da tutela jurisdicional.

Portanto, fica autorizado o início da liquidação e da execução, independente de requerimento expresso da autora, bem como a utilização, com supedâneo nos artigos 765 da CLT e 139 do CPC, de todos os mecanismos de pesquisa e de constrição de bens, inclusive por meio do sistema Bacenjud, configurando este mero procedimento para formalização da penhora em dinheiro.

Invoca-se, para reforço de argumentos, os enunciados 113 a 115 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) em parceria com a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT).

CONCLUSÃO

Isto posto, a 2a VARA DO TRABALHO DE POÇOS DE CALDAS/MG resolveu acolher a prescrição quinquenal dos direitos anteriores a 05.02.2010, extinguindo o processo com resolução de mérito quanto a eles, na forma do art. 487, II, CPC e julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por por LEONARDO FLAVIO DOMINGOS, reclamante,em face de SILGAN WHITE CAP DO BRASIL LTDA., condenando esta a pagar as seguintes verbas:

- adicional de insalubridade no grau médio (20% sobre o salário mínimo, por todo o período contratual, bem como reflexos em férias mais terço, 13º salário, aviso prévio, e FGTS+40%;

- 12 minutos antecedentes e 12 minutos sucedentes, devendo ser remunerados como horário suplementar, desde o período contratual imprescrito, até 15.06.2016, com adicional convencional, e na sua ausência o legal, e divisor 180, observada a frequência nos controles existentes nos autos e, na sua ausência, a média realizada (OJ 233 da SDI-I do TST), bem como a variação remuneratória (Súmula 264/TST), e reflexos em décimo terceiro salário, férias mais terço, DSR, aviso prévio e em FGTS+40%;

- horas extras além da 6ª diária, por todo o período contratual imprescrito, observada a frequência aposta nos controles de ponto anexados aos autos e, na sua ausência, a média da jornada realizada (OJ 233 da SDI-I do TST), aplicado o divisor 180 e os adicionais normativos ou legais, acrescido do adicional noturno convencional, quando devido, a evolução financeira expressa nos holerites (Súmula 264 do TST), com os reflexos em aviso prévio, férias mais terço, 13º salário, DSR e FGTS e multa de 40%;

- adicional noturno sobre hora noturna prorrogada, pelo período contratual imprescrito, nos termos da Súmula 60, II do TST, considerada a frequência lançada em folhas de ponto, e na sua ausência, a média, aplicando-se o divisor 180, os adicionais convencionais, observada a variação remuneratória recebida (Súmula 264/TST) com reflexos do que se apurar em aviso prévio, décimos terceiros salários, férias mais terços, DSR e em FGTS + 40%.

Autoriza-se a dedução de valores quitados sob a mesma rubrica, sob pena de enriquecimento ilícito do autor.

A fundamentação integra este dispositivo.

As importâncias objeto de condenação serão apuradas em liquidação de sentença, atualizadas monetariamente nos termos da Súmula 381/TST, com incidência de juros moratórios na forma da lei, observado o disposto nas súmula 200 do TST. Quanto à indenização por danos morais, atualização monetária e juros ocorrerão na forma da súmula 439 do TST.

Devidos os descontos previdenciários e fiscais, na forma da lei, sob pena de execução quanto aos primeiros.

Deferidos os benefícios da Justiça Gratuita.

Sucumbente a reclamada no objeto da perícia realizada, deverá arcar com os honorários periciais ora arbitrados em R$ 2.000,00, descontando-se os valores eventualmente levantados a título de honorários prévios.

Condena-se a reclamada em honorários de sucumbência, com base no art. 791-A da CLT, no percentual de 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, tendo em vista os critérios estabelecidos no § 2º do mesmo dispositivo.

A presente decisão valerá como Certidão de Execução para efeito de averbação no Cartório Imobiliário, evitando-se, assim, prejuízos a terceiros de boa-fé e alegação de fraude à execução, nos termos do art. 54, 55 e 56 da Lei 13.097/15 e art. 792, I, II e III, do CPC. Caberá à parte interessada proceder à averbação mencionada. Autoriza-se o início da liquidação e da execução, independente de requerimento expresso da autora, bem como a utilização, com supedâneo nos artigos 765 da CLT e 139 do CPC, de todos os mecanismos de pesquisa e de constrição de bens, inclusive por meio do sistema Bacenjud, configurando este mero procedimento

para formalização da penhora em dinheiro.

Custas, pela reclamada, no importe de R$1.000,00, sobre o valor ora arbitrado à condenação de R$50.000,00.

Intimem-se.

Nada mais.

Renato de Sousa Resende

Juiz Titular

Assinatura

POCOS DE CALDAS, 12 de Fevereiro de 2020.

RENATO DE SOUSA RESENDE

Juiz (a) Titular de Vara do Trabalho

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