Andamento do Processo n. 1502202-92.2016.8.26.0266 - Execução Fiscal - 14/02/2020 do TJSP

Itanhaém

Anexo Fiscal I

Relação Nº 0062/2020

Processo 1502202-92.2016.8.26.0266 - Execução Fiscal - IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano - Varig - Empresa de Viacao Aerea Rio Grandense - Vistos. Cuida-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ajuizada pela parte executada em

face da FAZENDA PÚBLICA, sob o argumento de irregularidades na execução fiscais que impedem o seu prosseguimento. Pleiteia, assim, a extinção do feito. Em resposta, a FAZENDA PÚBLICA pugnou pela rejeição da exceção, aduzindo a regularidade da execução. É o relatório. DECIDO. DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE A objeção de pré-executividade (incidente inicialmente denominado como “exceção” por Pontes de Miranda) é criação da doutrina e jurisprudência que visa tornar mais célere a prestação jurisdicional, evitando a prática de atos que seriam desnecessários e inócuos (penhora, imobilização patrimonial, embargos) naqueles casos em que nitidamente se mostra impossível que a execução venha a prosperar. Trata-se de forma de defesa amplamente aceita no processo civil, mas que em dado momento encontrou resistência de aplicação em sede de execução fiscal, gerando a existência de decisões favoráveis e contrárias nos tribunais. Essa convivência de posicionamentos antagônicos existia inclusive no Superior Tribunal de Justiça, mas foi solucionada pela Corte Especial no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 388.000/RS, quando se concluiu que impedir a utilização dessa forma de defesa seria um retrocesso do processo, razão porque deveria ser admitida. Naquela ocasião, o acórdão restou assim ementado: “1. É possível que em exceção de pré-executividade seja alegada a ocorrência de prescrição dos créditos excutidos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e que não haja a necessidade de dilação probatória. 2. Consoante informa a jurisprudência da Corte essa autorização se evidencia de justiça e de direito, porquanto a adoção de juízo diverso, de não cabimento do exame de prescrição em sede de exceção de pré-executividade, resulta em desnecessário e indevido ônus ao contribuinte, que será compelido ao exercício dos embargos do devedor e ao oferecimento da garantia, que muitas vezes não possui” (EREsp 388.000/RS, rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ 28.11.2005). Esse posicionamento encontra respaldo doutrinário, pois “somente conhecer das bases de legitimidade do ato depois de consumado ‘afigura-se injusto e mesmo odioso’. ‘Soa no mínimo, como um contra-senso exigir que o demandado se submeta a um ato executivo para poder afirmar que aquele ato não poderia ser praticado’” (Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil. 36ª ed., Forense, v. II, p. 284/285). Além de ser atencioso ao princípio da celeridade, mostra-se ainda mais relevante na atualidade, em que a razoável duração do processo e a máxima efetividade dos provimentos jurisdicionais alçaram status constitucional (CF, art. 5º, inc. LXXVIII). É possível, portanto, que a objeção de pré-executividade seja acolhida no processo executivo fiscal sem qualquer violação ao sistema do art. 16 da LEF, tal como ocorre no processo civil em geral. DA INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO Como de conhecimento geral, o prazo prescricional é uma das formas de extinção do crédito tributário, ou seja, uma vez constatada a sua ocorrência, o sujeito ativo não possui mais direito de exigir o cumprimento da obrigação tributária por parte do sujeito passivo. De acordo com o artigo 174 do CTN, a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco (5) anos, contados de sua constituição definitiva. Considerando o decurso do prazo de 120 dias de vacatio legis, a partir de 09.06.2005, inclusive, passou a viger a nova redação do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN, introduzida pela LC nº 118, de 09.02.2005, que prevê que o despacho que ordena a citação interrompe a prescrição. Ou seja, se o despacho que ordena a citação for posterior a tal data, aplica-se a nova disposição; se anterior, o prazo prescricional somente será interrompido com a citação válida do executado, incidindo a redação originária do parágrafo único, inciso I, do artigo 174 do CTN. Situação em que é aplicável a redação originária (cf. TRF4ªR. Ap. Civ. 2005.70.00.022705-5/PR. Rel. Juiz Roger Raupp Rios. j. 18.07.08. D.E. 30.07.08). Outro não é o entendimento de Leandro Paulsen: O inciso I, na sua redação original, era claro no sentido de que a citação pessoal interrompia a prescrição. Tratando-se de norma geral em matéria tributária, sob reserva de lei complementar desde a EC n° 1/69, o que persiste no art. 146, II, b, da CF/88, não se podia pretender aplicar o art. 8°, §2°, da LEF, que estabelecia o despacho que ordena a citação como causa interruptiva do prazo prescricional, o que só com a LC 118/05 foi incorporado ao CTN [in Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência - 11a ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, ESMAFE, 2009, nota ao art. 174, § único, I, p. 1197). Todavia, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.120.295-SP, representativo de controvérsia, de relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que o art. 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do art. 219 do CPC, de modo que, “se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição”, salvo se a demora na citação for imputável ao Fisco. Nesse sentido: É firme no STJ o entendimento de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) retroage à data da propositura da ação (art. 219, § 1o. do CPC, c/c art. 174, parág. único, I do CTN), tendo em vista o julgamento do REsp. 1.120.295/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 21.05.2010, feito submetido ao rito do art. 543-C do CPC. Nesse sentido: AgRg no REsp. 1.293.997/SE, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.03.2012, AgRg no AREsp 34.035/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 23.02.2012, REsp. 1.284.219/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 01.12.2011. (STJ. AgRg no AREsp 431596 / BA. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. 1ª T. j. 18/11/2014. v.u.) Na espécie, a execução foi manejada dentro do prazo quinquenal, sendo certo que o marco interruptivo verificado com o despacho citatório/citação retroage ao ajuizamento da ação. Logo, a alegação de prescrição não comporta acolhimento. Incabível o reconhecimento da prescrição intercorrente, já que a atenta leitura dos autos permite concluir que a exequente sempre atuou de modo diligente na busca do crédito. Em nenhum momento houve inércia da parte exequente. Ademais, nos termos da súmula 106 do STJ, “proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência”. DA REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO POR NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA A exceção de pré-executividade deve ser rejeitada, vez que o excipiente não fez prova acerca do pagamento da arrematação. A chamada exceção de préexecutividade é admitida como forma de se permitir ao executado levar ao conhecimento do julgador a existência de algum vício processual ou submeter à sua apreciação matéria de ordem pública. Embora, via de regra, toda a defesa do executado deva ser veiculada por meio de embargos, há certas matérias que comportam dedução por meio de simples petição, no bojo da própria execução, com natureza de objeções processuais, eis que matéria de ordem pública admite conhecimento de ofício pelo juiz. O STJ firmou o entendimento no sentido de admitir a exceção de pré-executividade em situações que prescindem de dilação probatória, e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. Neste sentido tem decidido o TJSP que “a exceção de pré-executividade somente é de ser acolhida se se verificar nulidade que deva ser declarada até mesmo ex officio, porém não é o caso quando a matéria de defesa é típica de ser argüida em sede de embargos do devedor, meio processual que está à disposição daquele que não se conforma com a execução sofrida e somente após seguro o juízo pela penhora é que a matéria poderá ser colocada em discussão, pela ação desconstitutiva própria” (TJSP. AgIn 696.815-4 7ª Câm. rel. Juiz Roberto Midolla j. 20.08.1996 - RT 735/300). A exceção de pré-executividade é uma figura jurídica de construção doutrinária e jurisprudencial, cabível em casos excepcionais, como na hipótese de existência de vícios tais que maculem a execução e impeçam a formação de uma relação processual válida, visíveis “ictu oculi”, sem qualquer necessidade de dilação probatória, o que não se verifica nestes autos. Na espécie, o objeto das alegações da exceção demanda cognição exauriente. Todas as argumentações do excipiente são matérias estranhas a serem discutidas em sede de exceção de pré-executividade, na medida em que não se enquadram na excepcionalidade das matérias que podem ser ventiladas. Nesse sentido: Agravo de instrumento. Execução fiscal. Rejeição de

objeção de não executividade. (...) Insuficiência da prova documental para análise do tema. Matéria a ser deduzida em embargos do devedor. Recurso denegado. (TJSP. Agravo de Instrumento nº 0054946-05.2012.8.26.0000. Rel. Geraldo Xavier. 14ª Câmara de Direito Público. j. 17.05.2012. v.u.)(grifei). Exceção de pré-executividade - Pretendido prequestionamento da matéria - Não está o julgador vinculado à fundamentação das partes, nem se obriga a manifestar-se sobre todos os dispositivos invocados Acórdão que de forma explícita bem fundamentou a conclusão adotada, pois o objeto da exceção de pré-executividade demanda dilação probatória, sobretudo, quando a questão não pode ser conhecida de plano pelo julgador, o que melhor se adequa aos embargos à execução Embargos de declaração rejeitados (TJSP. Embargos de Declaração nº 0053283-55.2011.8.26.0000/50000. 15ª Câmara de Direito Público. Rel. Eutálio Porto. j. 15.03.12. v.u.)(grifei). Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a presente exceção de pré-executividade, prosseguindo o feito em seus ulteriores termos. Manifeste-se a parte exequente em termos de prosseguimento, no prazo de 10 (dez) dias. Intime-se. - ADV: CARLOS JOSE PORTELLA (OAB 101863/SP)