Andamento do Processo n. 0000317-35.2018.5.21.0041 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-21

11ª Vara do Trabalho de Natal

Processo Nº ATOrd-0000317-35.2018.5.21.0041

AUTOR RUBENS TOLEDO DA SILVA

ADVOGADO ELIANE MARIA AMANCIO LEMOS DE BRITO(OAB: 12038/RN)

RÉU SANTIN EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA.

ADVOGADO CARLOS RENATO AMALFI(OAB: 274005/SP)

ADVOGADO ANTONIO SERGIO PRATES FROES(OAB: 378583/SP)

ADVOGADO JOSE PAULO AMALFI(OAB: 95989/SP)

TESTEMUNHA JAIR JOSE DE MACEDO

TESTEMUNHA EDNALDO DE SOUZA LACERDA

Intimado (s)/Citado (s):

- RUBENS TOLEDO DA SILVA

- SANTIN EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Processo: ATOrd - 0000317-35.2018.5.21.0041

AUTOR: RUBENS TOLEDO DA SILVA, CPF: 983.879.871-15 REU: SANTIN EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA., CNPJ: 22.902.476/0001-50

Fundamentação

SENTENÇA

Vistos, etc.

RUBENS TOLEDO DA SILVA, devidamente qualificado à inicial, ajuizou Reclamação Trabalhista em face de SANTIN EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA., alegando que foi admitido pela ré em 14/12/2015, na função de "motorista de escolta", fazendo a escolta da carreta que realizava o transporte de equipamentos pesados (estruturas e pás de turbinas eólicas), percebendo como maior e última remuneração o salário fixo de R$ 1.652,00, sendo dispensado sem justa causa em 25/01/2018, com data de afastamento em 24/02/2018. Requer, em razão disto, o pagamento de horas extras diurnas, com adicional de 50%; horas extras pela supressão do intervalo intrajornada; horas extras noturnas (travessia); adicional noturno; FGTS mais a multa dos 40%; danos morais; multas legais. Pleiteia, ainda, concessão da gratuidade da justiça e honorários de sucumbência. Juntou documentos. Atribuiu à causa o valor de R$ 41.141,51.

Em audiência, presentes as partes, e frustrada a primeira tentativa de conciliação. A ré ratificou contestação já apresentada, onde suscitou preliminares e impugnou os pedidos do reclamante. Réplica apresentada pelo autor.

Valor da causa fixado conforme inicial para fins de alçada.

Expedida Carta Precatória Inquiritória para oitiva de testemunhas. Na audiência de instrução, colhido o depoimento da parte autora, tendo sido dispensado o depoimento do preposto da ré e a produção outras provas.

Sem mais requerimentos, encerrada a instrução.

Razões finais orais remissivas pelas partes.

Rejeitada a proposta de acordo.

Designado julgamento.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Questões saneadoras

1.1. Notificações exclusivas

A ré postula que todas as comunicações processuais sejam direcionadas em nome do advogado Dr. CARLOS RENATO AMALFI, OAB/SP nº. 274.005 e Dra. ANA CAROLINA AMALFI, OAB/SP nº. 371.527.

Verifico que a parte ré cadastrou no PJE o Dr. JOSÉ PAULO AMALFI, OAB/SP nº 95.989, o Dr. CARLOS RENATO AMALFI, OAB/SP nº 274.005, e o Dr. ANTÔNIO SÉRGIO PRATES FROES, OAB/SP nº 378.583, os dois primeiros constantes do instrumento de outorga de poderes de fl. 630 - Id. 86985f5.

Nada obstante, ao sistema do PJE não é possível estabelecer a predileção por este ou aquele advogado, sendo os expedientes feitos de forma automática em nome daquele profissional que a parte resolveu cadastrar.

E tendo a parte ré cadastrado dois dos advogados incluídos na procuração, as intimações devem ser direcionadas para o primeiro advogado cadastrado e constante do mandato, o Dr. JOSÉ PAULO AMALFI, OAB/SP nº 95.989.

Deverá a secretaria do juízo atentar para o registro de tal solicitação no sistema PJE.

1.2. Da Impugnação às CCT's

Afirma a ré que o autor foi contratado pela empresa na cidade de Américo Brasiliense/SP, e que sempre esteve vinculado ao Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários Urbanos e das Indústrias de Cana de Açúcar de Araraquara e Região, requerendo a aplicação de suas cláusulas ao caso concreto. As CCT's sofreram impugnação pelo autor quanto aos valores de refeições e diárias, não fornecidas pela ré ao longo do contrato de trabalho, embora não haja pedido neste sentido.

Analiso.

A aplicabilidade das normas coletivas observa, em regra, o local da prestação dos serviços, consoante princípio da territorialidade da representação sindical.

Todavia, no caso em tela, o autor, como motorista de escolta, realizava entregas em municípios de diversos estados da federação, de modo a inviabilizar a aplicação da regra acima referida, pois a prestação de serviços ocorria em mais de uma base territorial.

Sendo assim, a solução que mais se coaduna ao caso concreto é aplicar a norma convencional que abrange a sede ou filial a que o empregado está subordinado.

Isto porque do empregador é exigido o cumprimento de normas previstas em instrumento de negociação coletiva da qual tenha participado seu órgão de classe, representando-a, pois são normas autônomas, decorrentes da vontade dos convenentes.

Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 374, verbis:

"NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não

foi representada por órgão de classe de sua categoria."

Diante disso, tenho como aplicáveis ao caso concreto as Convenções Coletivas de Trabalho colacionadas pela ré, observada a vigência de cada instrumento.

1.3. Impugnação ao pedido de Justiça Gratuita

A ré impugna o pedido de assistência judiciária gratuita do autor sob o argumento de que este não comprovou a percepção de salário inferior ao limite legal de 40% do maior benefício do Regime Geral de Previdência Social.

O autor declara na petição inicial, que não tem condições financeiras de arcar com os custos do processo de qualquer natureza, sem comprometer o sustento próprio e de sua família, encontrando-se desempregado, conforme art. , parágrafo único, da Lei nº 1.060/50 e art. 790, § 4º, da CLT, o que autoriza a concessão do benefício da justiça gratuita em seu favor (art. , inciso LXXIV, da CF; art. 790, § 3º, da CLT).

Preliminar rejeitada.

1.4. Da Impugnação ao Valor da Indenização por Danos Morais A Lei nº 13.105/2015 (Novo CPC), no art. 292, estabelece no inciso V que o valor da causa constará da inicial ou da reconvenção e será na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral, o valor pretendido.

Por sua vez, o art. 840, § 1º, da CLT, de igual modo, exige que a parte indique o valor que entende devido aos pedidos.

Porém, apesar da exigência, a atribuição do valor do pedido em ação indenizatória é meramente estimativo, já que sua fixação será feita pelo julgador.

Preliminar que se rejeita.

2. Mérito

2.1. Do Contrato de Trabalho

O autor alega que ingressou nos quadros da ré em 14/12/2015, para exercer a função de Motorista de Escolta, percebendo como última remuneração o salário fixo de R$ 1.652,00, tendo sido dispensado injustamente em 25/01/2018, com data de afastamento em 24/02/2018.

A ré, por sua vez, alega que o autor fora contratado pela empresa Santin Equipamentos Transportes Importação e Exportação Ltda., na mesma data e função, com salário inicial de R$ 1.470,00, sendo transferido a partir de 01/01/2016 para a empresa Santin Empresa de Transportes Especiais Ltda, ora ré, pertencente ao mesmo grupo econômico. A data de término contratual foi em 24/02/2018, com aviso prévio trabalhado e pagamento de todas as verbas rescisórias, conforme documentação anexada aos autos. 2.2. Horas Extras.

Aduz o autor que laborava fazendo escolta no transporte de material para usina eólica, sempre em ambiente externo, por diversas cidades do Nordeste e do Sudeste, com extrapolação da jornada, descumprimento dos intervalos intra e interjornadas, trabalho não remunerado nos DSR, pleiteando o pagamento de horas extras e diferenças não quitadas ou compensadas por folga, com reflexos nas demais verbas contratuais e rescisórias.

Afirma que além do horário diurno ultrapassando a jornada de 8h diárias, efetuava o procedimento denominado de "travessia", que consistia no transporte durante toda a noite das peças eólicas, para o qual havia necessidade de rota e recebimento de apoio policial. Alega que o percurso neste horário só podia ser realizado entre 23h às 4h do dia seguinte.

A ré compareceu à primeira audiência, e apresentou contestação (ID. 1ba8a2b), acompanhada de procuração e dos documentos relativos ao contrato de trabalho do reclamante, inclusive as papeletas de controle de jornada anotadas pelo próprio reclamante, conforme prescreve a Lei nº 13.103/2015 (fls. 725/1413 - IDs. 0d90a1b até d523580). Sustenta que o autor exercia atividade externa, fora do controle direto da jornada. Afirma que o autor tinha a liberdade para usufruir do descanso para refeição, repouso e espera, estando incluso na exceção do art. 62 da CLT.

Afirma que o autor tinha jornada de 7h20 horas, de segunda-feira a sábado, e 44 horas semanais, com descanso de 1:00 hora a cada 5h30min de labor, folgando domingos e feriados. Alega que a partir de 19/01/2016, o autor passou a ser obrigado a registrar nos "controles de bordo" sua jornada de trabalho. Em caso de eventual labor aos domingos, havia a concessão de folga compensatória

Com relação ao intervalo intrajornada, argui que o autor possuía 01 hora, ficando à escolha do motorista o horário e o local de sua fruição. Já em relação ao intervalo interjornada, sustenta que o reclamante, durante todo o pacto laboral, sempre usufruiu do intervalo previsto no art. 66 da CLT e anotado nos controles de jornada anexados aos autos.

Em relação ao adicional noturno, afirma que todas as horas noturnas prestadas no horário entre 22h e 5h do dia seguinte foram pagas, conforme art. 73, § 3º, da CLT.

Analiso.

A CLT, em seu art. 62 prevê categorias expressamente excluídas do capítulo celetista da duração de trabalho, entre elas a dos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I).

No entanto, a empresa ré determinava o registro da jornada de seus trabalhadores, estando configurado o controle.

Trata-se de entendimento consolidado no C.TST que o empregado que execute atividade externa, se submetido ao controle de horário, possui direito ao pagamento de horas extras, havendo extrapolação. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA. PAMPA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. O Regional consignou que no caso em tela não foi demonstrada a impossibilidade de controle de jornada do reclamante, ônus que competia à reclamada por se tratar de fato impeditivo do direito do autor às horas extras. Ademais, levou em consideração a prova testemunhal proferida no sentido de que o local normal de trabalho do fiscal é no escritório da empresa, apesar de algumas atividades serem exercidas externamente. Por fim, registrou ser evidente a possibilidade de se controlar a jornada de trabalho do reclamante. Portanto, inaplicável o artigo 62, I, da CLT, visto o mencionado dispositivo se referir aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, hipótese diversa da contida no presente feito. O Regional consignou que no caso em tela é evidente a possibilidade de se controlar a jornada de trabalho do reclamante. Com relação ao entendimento do Regional no sentido de ser da reclamada o ônus de provar a impossibilidade do controle de jornada, a decisão revisanda não carece de reparos por ter sido proferida em harmonia com a Súmula 338, I do TST. Recurso de revista não conhecido.

(TST - RR: 533007720075040232, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/11/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

A profissão de motorista profissional está disciplinada pela Lei n. 13.103/15, que alterou dispositivos da CLT, disciplinando a jornada de trabalho (art. 235-C e 235-D) e revogou dispositivos da Lei n. 12.619/12 (que também regula a profissão).

Desta forma, o art. 235-C e art. 235-D, da CLT possuem as seguintes redações:

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias.

§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.

§ 2º Será assegurado ao motorista profissional empregado intervalo mínimo de 1 (uma) hora para refeição, podendo esse período coincidir com o tempo de parada obrigatória na condução do veículo estabelecido pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro , exceto quando se tratar do motorista profissional enquadrado no § 5º do art. 71 desta Consolidação . § 3º Dentro do período de 24 (vinte e quatro) horas, são asseguradas 11 (onze) horas de descanso, sendo facultados o seu fracionamento e a coincidência com os períodos de parada obrigatória na condução do veículo estabelecida pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro , garantidos o mínimo de 8 (oito) horas ininterruptas no primeiro período e o gozo do remanescente dentro das 16 (dezesseis) horas seguintes ao fim do primeiro período.

§ 4º Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional empregado permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, o repouso diário pode ser feito no veículo ou em alojamento do empregador, do contratante do transporte, do embarcador ou do destinatário ou em outro local que ofereça condições adequadas.

§ 5º As horas consideradas extraordinárias serão pagas com o acréscimo estabelecido na Constituição Federal ou compensadas na forma do § 2º do art. 59 desta Consolidação .

§ 6º À hora de trabalho noturno aplica-se o disposto no art. 73 desta Consolidação .

..............................................................

§ 8º São considerados tempo de espera as horas em que o motorista profissional empregado ficar aguardando carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias, não sendo computados como jornada de trabalho e nem como horas extraordinárias.

§ 9º As horas relativas ao tempo de espera serão indenizadas na proporção de 30% (trinta por cento) do salário-hora normal.

§ 10. Em nenhuma hipótese, o tempo de espera do motorista empregado prejudicará o direito ao recebimento da remuneração correspondente ao salário-base diário.

§ 11. Quando a espera de que trata o § 8º for superior a 2 (duas) horas ininterruptas e for exigida a permanência do motorista empregado junto ao veículo, caso o local ofereça condições adequadas, o tempo será considerado como de repouso para os fins do intervalo de que tratam os §§ 2º e 3º, sem prejuízo do disposto no § 9º.

§ 12. Durante o tempo de espera, o motorista poderá realizar movimentações necessárias do veículo, as quais não serão consideradas como parte da jornada de trabalho, ficando garantido, porém, o gozo do descanso de 8 (oito) horas ininterruptas aludido no § 3º.

§ 13. Salvo previsão contratual, a jornada de trabalho do motorista empregado não tem horário fixo de início, de final ou de intervalos. § 14. O empregado é responsável pela guarda, preservação e exatidão das informações contidas nas anotações em diário de

bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou no registrador instantâneo inalterável de velocidade e tempo, ou nos rastreadores ou sistemas e meios eletrônicos, instalados nos veículos, normatizados pelo Contran, até que o veículo seja entregue à empresa.

§ 15. Os dados referidos no § 14 poderão ser enviados a distância, a critério do empregador, facultando-se a anexação do documento original posteriormente.

§ 16. Aplicam-se as disposições deste artigo ao ajudante empregado nas operações em que acompanhe o motorista.' (NR) Art. 235-D. Nas viagens de longa distância com duração superior a 7 (sete) dias, o repouso semanal será de 24 (vinte e quatro) horas por semana ou fração trabalhada, sem prejuízo do intervalo de repouso diário de 11 (onze) horas, totalizando 35 (trinta e cinco) horas, usufruído no retorno do motorista à base (matriz ou filial) ou ao seu domicílio, salvo se a empresa oferecer condições adequadas para o efetivo gozo do referido repouso.

I - revogado;

II - revogado;

III - revogado.

§ 1º É permitido o fracionamento do repouso semanal em 2 (dois) períodos, sendo um destes de, no mínimo, 30 (trinta) horas ininterruptas, a serem cumpridos na mesma semana e em continuidade a um período de repouso diário, que deverão ser usufruídos no retorno da viagem.

§ 2º A cumulatividade de descansos semanais em viagens de longa distância de que trata o caput fica limitada ao número de 3 (três) descansos consecutivos.

§ 3º O motorista empregado, em viagem de longa distância, que ficar com o veículo parado após o cumprimento da jornada normal ou das horas extraordinárias fica dispensado do serviço, exceto se for expressamente autorizada a sua permanência junto ao veículo pelo empregador, hipótese em que o tempo será considerado de espera.

§ 4º Não será considerado como jornada de trabalho, nem ensejará o pagamento de qualquer remuneração, o período em que o motorista empregado ou o ajudante ficarem espontaneamente no veículo usufruindo dos intervalos de repouso.

§ 5º Nos casos em que o empregador adotar 2 (dois) motoristas trabalhando no mesmo veículo, o tempo de repouso poderá ser feito com o veículo em movimento, assegurado o repouso mínimo de 6 (seis) horas consecutivas fora do veículo em alojamento externo ou, se na cabine leito, com o veículo estacionado, a cada 72 (setenta e duas) horas.

§ 6º Em situações excepcionais de inobservância justificada do limite de jornada de que trata o art. 235-C, devidamente registradas, e desde que não se comprometa a segurança rodoviária, a duração da jornada de trabalho do motorista profissional empregado poderá ser elevada pelo tempo necessário até o veículo chegar a um local seguro ou ao seu destino.

§ 7º Nos casos em que o motorista tenha que acompanhar o veículo transportado por qualquer meio onde ele siga embarcado e em que o veículo disponha de cabine leito ou a embarcação disponha de alojamento para gozo do intervalo de repouso diário previsto no § 3º do art. 235-C, esse tempo será considerado como tempo de descanso.

§ 8º Para o transporte de cargas vivas, perecíveis e especiais em longa distância ou em território estrangeiro poderão ser aplicadas regras conforme a especificidade da operação de transporte realizada, cujas condições de trabalho serão fixadas em convenção ou acordo coletivo de modo a assegurar as adequadas condições de viagem e entrega ao destino final.

Ademais, o art. da Lei n. 13.103/15 dispõe que:

"Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas:

(...)

V - se empregados:

(...)

b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador;"

Sendo assim, havendo lei específica, não é o caso de se aplicar o art. 62, I, da CLT.

A Lei nº. 13.103/2015 foi publicada no D.O.U. de 03/03/2015, não estabelecendo prazo de vacatio legis. Logo, para sua vigência aplica-se a regra geral prevista no caput do art. do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (LINDB), ou seja, entrou em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após publicada no D.O.U. Assim, tendo o autor sido contratado em 14/12/2015, seu contrato de trabalho encontrava-se sob a égide de referido diploma legal.

Esta Lei é destinada a motoristas do transporte rodoviário de passageiros e de cargas, visando assegurar os direitos e regular os deveres da profissão, com alterações na Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT (Decreto-Lei nº 5.452/1943) e no Código Brasileiro de Trânsito (Lei nº 9.503/97), além de revogar alguns dispositivos da Lei nº 12.619/2012, que antes regulava a matéria, sobre o tempo de direção e a jornada de trabalho do motorista profissional.

Conveniente esclarecer que, este juízo, num esforço de intelecção da narrativa factual contida na peça de pórtico, extraiu que o autor admite que os registros lançados nos documentos de controle de

jornada estão corretos, considerando que postula o pagamento diferenças de horas extras, não tendo havido, portanto, o pagamento correto das horas extras laboradas, concluindo-se que o foi a menor.

Partindo-se desta premissa, concluo que os registros lançados nos controles de jornada estão corretos.

Em depoimento como testemunha compromissada, nos autos do processo nº 0000312-28.2018.5.06.0171, entre partes DAYBSON ÂNGELO ARRUDA e SANTIN EMPRESA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA., o autor ratificou a conclusão a que chegou o juízo, conforme se pode conferir no trecho abaixo transcrito:

"[...] que o reclamante e o depoente preenchiam relatórios de viagens, no qual constava abastecimento e o destino da carga; que no referido documento havia anotação do início e do final da jornada; que todos os horários registrados eram efetuados de maneira correta, sendo o preenchimento de próprio punho do motorista; [...]"

Resta saber, portanto, se o pagamento efetuado pela ré a título de horas extras estava correto ou se foram pagas com diferença a menor, como sustentado pelo autor.

Por amostragem, o juízo apurou os registros lançados nos controles de jornada (fls. 791/810) e em cotejo com os respectivos contracheques, verificou que nos meses de dezembro/2016 e janeiro/2017 (fls. 1450/1451 e 1454 - Id. b17d2dd), houve o pagamento das horas extras conforme consignadas em tais documentos.

Com relação ao intervalo intrajornada, deve a ré possibilitar o descanso para repouso e alimentação pelo tempo mínimo de 01 hora (art. 71, § 4º, da CLT) a fim de permitir que o motorista atenda ao disposto no art. 235-B, da CLT.

Foi comprovado que esse intervalo mínimo não era respeitado, conforme os registros consignados nos controles de jornada anexados aos autos, tomando como exemplo o mês de setembro/2017, onde se pode notar a supressão parcial do intervalo intrajornada para refeição (fls. 1388/1406 - Id. 96111c6).

A supressão do intervalo intrajornada impõe o pagamento de todo o intervalo legalmente previsto, consoante entendimento consolidado na Súmula nº 437 do TST.

Com relação ao pedido de intervalo interjornada, denominado "travessia", assiste razão ao autor.

Em seu interrogatório, a testemunha da ré assim declarou acerca do tema em foco:

"[...] trabalha na reclamada desde 2013; que atualmente é encarregado; que o reclamante fazia escolta; que o reclamante trabalhava das 07h, com 30 minutos para o café, 1 hora de intervalo para o almoço, saindo as 16h/17h, de segunda a sábado; que travessia é uma carga escoltada pela PRF, mas raramente é feita a noite; que as 04h da manhã é iniciada a travessia;[...]"

Tais declarações não me pareceram dignas de credibilidade, tendo em vista os registros nos controles de jornada apontarem o labor em período noturno, ainda que de forma mista, como alegado na exordial. É o que consta nos autos às fls. 32/34 (Id. 58f6348), onde estão consignados horários de labor noturno pelo autor, iniciando no dia 19/01/2016, às 21h30, findando no dia 20/01/2016, por volta das 08h05, sem a respectiva contraprestação pecuniária por parte da ré, como se pode observar às fls. 1481/1482, tanto em relação ao adicional noturno, quanto às horas extras devidas pela extrapolação da jornada diária e pela não fruição do intervalo interjornada de 11 horas consecutivas de descanso.

Diante disto, havendo registro de pagamento apenas de parte das horas extras prestadas, conforme contracheques e controles de jornada juntados, condeno a Ré a pagar as horas trabalhadas além das 7h20 diárias, jornada contratual do autor, e 44ª hora semanal, não cumulativamente, acrescidas do adicional legal de 50%; 01 hora extra diurna diária, pela supressão parcial do intervalo intrajornada por dia de trabalho; horas extras noturnas pela inobservância do intervalo interjornada de 11 horas, nos dias em que houve a denominada "travessia", todas acrescidas de adicional de 50%, observados os controles de jornada em que houve a supressão, e, ante a habitualidade, com reflexos em 13º salários, férias+1/3, FGTS + multa de 40% (súmula 172 do TST), durante o período imprescrito; adicional noturno pelo labor entre 22h e 5h do dia seguinte, ou em horário misto, sem reflexos, tudo limitado ao pedido.

Indevidos reflexos sobre DSR, eis que mensalista o autor, e sobre aviso prévio trabalhado.

Deverá a contadoria desta Vara do Trabalho, para fins de cálculos das horas extras, considerar os períodos de licenças e afastamentos do autor que constem nos cartões-ponto e contracheques colacionados aos autos.

2.3. Litigância de Má-Fé

Requer a Reclamada seja aplicada ao Autor multa por litigância de má-fé em virtude das jornadas de trabalho declinadas na inicial, os cálculos das verbas pleiteadas e ao elevado valor que atribuiu à

causa.

Razão não lhe assiste.

Não verifico na conduta do autor a caracterização de nenhuma das hipóteses do art. 17 do CPC, a configurar a litigância de má-fé.

Observa-se que o reclamante exerceu regularmente o legítimo

direito de ação, não sendo o caso de condenação à multa prevista no CPC.

Indefiro a pretensão.

2.4. Multas dos arts. 467 e 477 da CLT

Nos pedidos da exordial, o autor requer a aplicação das multas dos arts. 467 e 477 da CLT. Não obstante, não há inadimplemento de verbas rescisórias que ensejem o pagamento das referidas multas. Pelo exposto, indefiro as pretensões.

2.5. FGTS e multa dos 40%

Em que pese o autor tenha formulado na causa de pedir diferenças do FGTS acrescido da multa dos 40%, não incluiu tais verbas no rol postulatório, razão pela qual nada há a ser apreciado.

2.6. Danos morais

O autor alega que foi submetido a diversas situações vexatórias/constrangedoras durante o contrato de trabalho com a Ré, como o fato de não lhe ser fornecido diárias para custear o pernoite em pousadas ou hotéis durante as viagens a trabalho. Afirma que não tinha outra opção senão dormir dentro do veículo que dirigia, em uma prancha adaptada sobre o banco do passageiro, onde colocava colchonete para servir de cama, às suas expensas. Por fim, alega que quase teve sua vida ceifada por ação de meliantes que assaltaram o posto de combustíveis onde permanecia guarnecendo a carga, às 2h30 da madrugada, conforme boletim de ocorrência anexado aos autos (fl. 611). Em sede de defesa, a reclamada sustenta que teriam sido pagas diárias para custear despesas com refeições e pernoites conforme previsto na cláusula VI da CCT da categoria, anexadas pela reclamada, despesas estas que o reclamante tinha a obrigação de prestar contas à empresa. Afirma que não se encontram provados o dano sofrido e o nexo de causalidade entre a conduta da reclamada e os supostos danos.

Analiso.

Da documentação acostada aos autos, verifiquei que as diárias foram pagas apenas nos meses de janeiro a maio de 2016 (fls.

1481; 1482; 1485; 1488 e 1491 - Id. c63fac3, páginas 1; 2; 5; 8 e 11), inexistindo nos demais meses do contrato, o que se presume, perdurou até a dispensa do autor, à míngua de prova em sentido contrário.

Neste cenário, tenho como verossímeis as alegações autorais quanto ao não fornecimento de diárias para custear as despesas de refeição e estadia em pousadas ou hotéis durante as viagens em cumprimento ao contrato de trabalho com a Ré.

A conduta da Ré, não efetuando o pagamento das diárias ao autor quando em serviço externo, além de ferir as Normas de Instrumento de Negociação Coletiva anexadas aos autos, como disposto na cláusula 6 de cada CCT (fls. 688 - Id. 68bf3ea e 707 - Id. 8d5dc6e), também fere a dignidade do obreiro, q ue teve de arcar com os custos de refeição e pernoitar dentro do próprio veículo que dirigia.

Tendo em vista que a Constituição passou para o centro do ordenamento jurídico, não apenas formalmente, mas também materialmente, deslocando de lá (o antigo Código Civil); o princípio da dignidade da pessoa humana se tornou o núcleo axiológico de todo o nosso ordenamento, irradiando seus efeitos pelo sistema jurídico e influenciando a interpretação do direito, que agora passa pela lente dos princípios constitucionais, fenômeno chamado de "filtragem constitucional".

Assim, a Constituição tem o homem como centro e fim, de modo que não há mais lugar para tratamentos não condizentes com a dignidade humana, igualando a classe obreira a mero objeto e, portanto, considerando-a descartável.

Deste modo, o pagamento de diárias para alimentação e hospedagem constitui meio para alcançar uma sobrevivência digna e sem constragimentos, inclusive pondo em risco a própria vida, como no caso concreto, sendo, portanto, um patamar mínimo da prestação de serviços.

O trabalhador conta com aquela verba para poder se alimentar durante a prestação dos serviços, de modo que, quando não paga, transfere a responsabilidade do empreendimento para o empregado, parte hipossuficiente.

Nesse sentido, cabe uma única indenização por danos morais para esses fatos, razão pela qual a fixo no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), levando em consideração a extensão do dano e o caráter punitivo e, sobretudo, pedagógico da indenização.

3. Justiça gratuita

O autor pugna pela concessão da Justiça Gratuita, alegando que não pode litigar sem prejuízo de seu sustento e de sua família. O processo foi ajuizado após a vigência da Lei nº. 13.467/2017 . Não há nos autos qualquer evidência de que sua renda tanto à época da propositura da ação judicial como neste momento supere o teto estabelecido pela CLT, a qual determinou o deferimento da gratuidade da justiça àqueles que percebem "salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social" (790, §§ 3º e , da CLT). Entendo observados os ditames estabelecidos no artigo 790, CLT e defiro os benefícios da gratuidade da justiça ao reclamante.

4. Honorários Advocatícios

O processo foi ajuizado após a vigência da Lei n. 13.467/2017, logo, cabíveis os honorários advocatícios sucumbenciais.

Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, são devidos honorários aos advogados das partes, em sua proporção.

Ao relatar processos em instância recursal, sobre a matéria, como exemplo RO 0000519-32.2018.5.21.0002, registrei que o art. 791-A da CLT deu novo regramento aos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho e, albergando a teoria clássica da causalidade, estabeleceu um sistema de sucumbência. De sorte que, doravante, aquele que deu causa indevidamente ao processo passa a suportar os custos de tal conduta, inclusive honorários advocatícios sucumbenciais. Esses os dizeres do supracitado dispositivo celetista:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Nesse cenário, a condenação ao pagamento de honorários decorre do fato objetivo da derrota no processo, sendo corolário da aplicação da lei processual. Assim, cabe ao Julgador condenar de ofício a parte vencida, independentemente de provocação expressa, pois o arbitramento é decorrência da lei processual. De se rememorar, no ponto, o que dispõe o art. 322, § 1º, do CPC, que encontra aplicação subsidiária na Processualística Laboral:

Art. 322. O pedido deve ser certo.

§ 1o Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.

Os honorários advocatícios sucumbenciais passaram, pois, a integrar o rol dos denominados pedidos implícitos, que abrange correção monetária, juros de mora, etc.

À míngua de disposição específica no Diploma Consolidado quanto ao balizamento de honorários para a Fazenda Pública, nota-se que o art. 85, § 3º, do CPC estabeleceu uma tarifação de percentuais, que incidem independentemente de qual seja o conteúdo da decisão e que variam progressivamente de acordo com o valor da condenação ou proveito econômico obtido.

No caso dos autos, este preceito legal deve ser aplicado analogicamente, pois não é adequado o arbitramento de honorários advocatícios em percentual, visto que o uso irrefletido da tarifação inevitavelmente resultaria em quantia inadequada e censurável diante dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear a fixação de verba honorária.

Exatamente para fazer frente a situações como a dos autos foi que o legislador fez constar no art. 85, § 8º, do CPC a possibilidade de o Magistrado arbitrar os honorários em quantia certa. Eis a redação do dispositivo:

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

A fixação da verba honorária por equidade, não se tem dúvida, permite imprimir a cada caso concreto um tratamento condizente com todas as peculiaridades que caracterizam os litigantes e que enredam a causa. Evita-se, com isso, que o arbitramento dos honorários se traduza em ônus demasiadamente insuportável para aquele que deve pagá-los e, concomitantemente, garantindo-se que

o quantum não seja aviltante para o advogado que, não se pode olvidar, nos termos do art. 133, é indispensável à administração da justiça.

No âmbito do E. STJ, que há muito lida com o julgamento desta matéria ainda incipiente no âmbito da Justiça do Trabalho, se encaminha entendimento na sobredita direção, como bem ilustra o recente aresto:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3º E DO CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE.

1. No regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade, tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no art. 20, § 3º, do CPC/1973.

2. A leitura do caput e parágrafos do art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar, imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, § 3º, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no § 6º, os limites e critérios do § 3º serão observados independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos critérios acima -, teria ficado reservado para situações de caráter excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo".

3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada pelo acolhimento da singela Exceção de Pré-Executividade, na qual apenas se informou que o débito foi pago na época adequada. 4. O Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor mínimo estabelecido no art. 85, § 3º, do CPC, almejado pela recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação equitativa do Magistrado (§ 8º do art. 85) ocorresse em hipóteses tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ).

5. A regra do art. 85, § 3º, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do ordenamento jurídico.

6. Assim, o referido dispositivo legal (art. 85, § 8º, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3º, do CPC/1973 (atual art. 85, § 2º, do CPC/2015).

7. Conforme bem apreendido no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado, como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque, observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela autoridade judicial, como também no próprio processo de criação das leis processuais, pelo legislador, evitandose, assim, que este último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou a respeito de determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima, diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos princípios constitucionais da independência dos poderes e da isonomia entre as partes- com efeito, é totalmente absurdo conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do trabalho realizado pelo advogado.

9. A prevalecer o indevido entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será em si mesmo contraditório.

10. Recurso Especial não provido.

(STJ - REsp: 1789913 DF 2019/0000459-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 12/02/2019, T2 -SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2019).

Nesse lamiré, estabelecer honorários por quantia certa é resguardar a possibilidade de tratamento "sui generis" à lide, filtro hermenêutico cuja necessidade de uso se faz ainda mais premente quando se está a cuidar de lides trabalhistas, nas quais, nunca é demais lembrar, ordinariamente figura no polo ativo trabalhador que precisou recorrer ao Poder Judiciário para receber verbas alimentares que há muito deveriam ter sido pagas e que, renove-se, garantem-lhe a subsistência .

Fixado esse pressuposto, na demanda em apreço, observando-se os parâmetros fixados no § 2º do artigo 791-A, da CLT, é de se considerar a existência de vários pedidos, inclusive a alegação de exceção de incompetência que demandou dos advogados das partes tempo razoavelmente longo para a produção de suas peças; a realização de duas audiências com oitivas de testemunhas; a localização do escritório dos advogados da ré na cidade de Araraquara/SP; considerando ainda que não há que se falar em proveito econômico obtido pela parte acionada, posto que há apenas o risco de condenação quando de sua citação, razão pela qual cabe ao Julgador estipular um valor para servir de base de cálculo de referidos honorários em favor da parte ré; arbitro os

honorários da seguinte forma:

a) 5% sobre o valor líquido da condenação ao advogado do autor, a cargo da parte ré;

b) R$ 300,00, em favor do advogado da ré, a cargo do autor.

Observem-se, ainda, as seguintes cláusulas gerais de honorários de sucumbência:

1. Tendo a parte constituído mais de um advogado, os honorários de sucumbência serão pagos a quaisquer deles, salvo cláusula específica em instrumento de procuração ou contrato de honorários juntado aos autos com indicação de um dos advogados para recebimento da verba. Esclareço que "o advogado substabelecido, com reserva de poderes, não pode cobrar honorários sem a intervenção daquele que lhe conferiu o substabelecimento", conforme previsão do artigo 26, da Lei nº. 88.906/1994.

2. Havendo litisconsórcio da parte vencedora, os honorários deverão ser rateados em iguais proporções, assim como, em caso de litisconsórcio dos vencidos, estes responderão em iguais parcelas pela quitação dos honorários, conforme previsão do artigo 87 do CPC, aplicado ao processo do trabalho por interpretação analógica.

3. Acaso insuficiente o crédito da parte autora reconhecido neste decisum para pagamento dos honorários sucumbenciais, sendo a parte demandante beneficiária da justiça gratuita, caberá ao advogado da demandada informar nestes autos acerca da existência de outros créditos daquela parte para sua quitação, observado o prazo e as consequências estabelecidas no § 4º do artigo 791-A da CLT.

4. Observe a Contadoria do Juízo a correção monetária incidente a partir da data da propositura da ação judicial (Súmula nº. 14, do STJ) e os juros de mora a partir do trânsito em julgado (artigo 85, § 16, do CPC/2015), bem como a vedação à compensação entre honorários de sucumbência recíproca, visto tratar-se de credores distintos.

5. Deverá a Secretaria proceder a dedução e retenção dos honorários de sucumbência do causídico da parte ré sobre os créditos autorais quando de seu pagamento nos autos

II - Dispositivo

Ante o exposto e considerando tudo o que mais nos autos consta, julgo Procedentes em Parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista por RUBENS TOLEDO DA SILVA , para condenar SANTIN EMPRSA DE TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA. a pagar as seguintes parcelas (conforme pedido):

- horas extras acima das 7h20 diárias, jornada contratual do autor, e 44ª hora semanal, não cumulativamente, acrescidas do adicional legal de 50%, e ante a habitualidade, com reflexos em 13º salários, férias+1/3, FGTS + multa de 40% (súmula 172 do TST), durante o período imprescrito;

- 01 hora extra diurna diária, pela supressão parcial do intervalo intrajornada por dia de trabalho, acrescidas do adicional legal de 50%, observados os controles de jornada em que houve a supressão e ante a habitualidade, com reflexos em 13º salários, férias+1/3, FGTS + multa de 40% (súmula 172 do TST), durante o período imprescrito;

- horas extras noturnas pela inobservância do intervalo interjornada de 11 horas, nos dias em que houve a denominada "travessia", acrescidas de adicional de 50%, observados os controles de jornada em que houve a supressão, e, ante a habitualidade, com reflexos em 13º salários, férias+1/3, FGTS + multa de 40% (súmula 172 do TST), durante o período imprescrito;

- adicional noturno pelo labor entre 22h e 5h do dia seguinte, ou em horário misto, sem reflexos, tudo limitado ao pedido;

- indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00.

A Contadoria deverá descontar os valores eventualmente pagos a título de horas extras e adicional noturno constantes nos contracheques, considerando, ainda, os dias de folgas e ausências legais do autor ao trabalho, comprovados nos autos.

Condeno as partes em honorários advocatícios de sucumbência recíproca, arbitrados da seguinte forma: a) 5% sobre o valor líquido da condenação ao (s) advogado (s) do autor, a cargo da ré; e R$ 300,00, em favor do (s) advogado (s) da ré, a cargo do autor.

Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita .

Tudo conforme fundamentação supra.

Nos termos dos arts. 880 e 882 da CLT, fica desde já ciente a parte ré que deverá satisfazer a obrigação de pagar contida nesta Sentença no prazo de 48h a contar da ciência da homologação de cálculos, independentemente de citação, após o que, inerte a ré, será esta inscrita em órgãos de proteção ao crédito ou no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT), podendo a decisão transitada em julgado ser levada a protesto, nos termos do artigo 883-A.

Eventual execução de crédito previdenciário dar-se-á de ofício, ficando ciente o Autor que execução de seu crédito dependerá de requerimento nos autos, advertido dos termos dos artigos 11-A e 878 da CLT, prosseguindo em seguida todos os demais atos executórios pelo impulso oficial, conforme artigo 765 da CLT, à exceção da desconsideração da personalidade jurídica, cujo incidente observará o procedimento previsto no artigo 885-A e §§ da CLT.

Contribuições previdenciárias sob a responsabilidade do empregador, autorizada a dedução da quota-parte relativa à parte autora, ressalvado o entendimento particular desta Magistrada, sob

pena de execução, nestes autos, nos termos do art. 114, VIII, da Constituição Federal, Súmula nº 368 do TST e OJ nº 363 da SDI-1 do TST. Observe-se a incidência sobre as parcelas de natureza remuneratória, conforme art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91.

No que se refere às contribuições previdenciárias objeto de condenação, considerando-se a necessidade de preservação da contagem de tempo de contribuição para fins de benefícios previdenciários previstos em lei, em especial a aposentadoria, bem como a obrigação legal do empregador informar sobre os dados relativos à arrecadação da contribuição social à Receita Federal do Brasil (art. 32, IV, Lei n. 8.212/91), determino que a parte executada apresente nos autos a comprovação do envio das informações sociais pertinentes mediante Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - GFIP Retificadora, por mês de competência e em relação à parte exequente, a qual deverá ser enviada, eletronicamente, pelo Sistema Empresa de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - SEFIP, sob pena de aplicações das cominações previstas na legislação previdenciária, a cargo da RFB, que será, em caso de inobservância pela Ré do presente comando, cientificada para esse fim, sem prejuízo de aplicação de multa. Para tanto, cabe ao Réu observar o conteúdo do art. 105 da Instrução Normativa n. 971/2009, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que estabelece a obrigação de informar os recolhimentos previdenciários por meio de GFIP, bem como o Provimento nº. 04/2008, da Corregedoria Regional do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região. Ressalto que a inadimplência da Ré sobre o crédito previdenciário resultará na aplicação da multa prevista no artigo 35, da lei nº. 8.212/1991.

Os descontos fiscais se darão de acordo com a Lei 10.833/2003, com a OJ 400 e a Instrução Normativa nº 1.500, de 29/10/2014, da Receita Federal do Brasil.

Observe-se a Portaria/MF 582 de 11/12/2013, publicada no D.O.U. de 13/12/2013, em relação à intimação da União Federal (Autarquia Previdenciária).

Custas pela ré em R$360,00, calculadas em 2% sobre o valor de R$18.000,00, ora arbitrado a condenação,.

Observe a Secretaria as intimações da ré em nome do advogado indicado em contestação, o Dr. JOSÉ PAULO AMALFI, OAB/SP nº 95.989.

Intimem-se as partes.

Natal/RN, 14 de fevereiro de 2020.

Daniela Lustoza Marques de Souza Chaves

Juíza Titular da 11ª Vara do Trabalho de Natal/RN

BV

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