Andamento do Processo n. 0010846-67.2019.5.15.0099 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Americana

Processo Nº ATOrd-0010846-67.2019.5.15.0099

AUTOR GABRIEL ZANOTTI MORAES

ADVOGADO ROBERT LUIZ SACILOTTO(OAB: 286331/SP)

ADVOGADO THAIS DA SILVA GALLO SACILOTTO(OAB: 286418/SP)

ADVOGADO SILAS BETTI(OAB: 286351/SP)

RÉU GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA

ADVOGADO MARCELO GALVAO DE MOURA(OAB: 155740/SP)

PERITO CLAYTON ODAIR ORASMO

Intimado (s)/Citado (s):

- GABRIEL ZANOTTI MORAES

- GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0010846-67.2019.5.15.0099

AUTOR: GABRIEL ZANOTTI MORAES

RÉU: GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA

SENTENÇA I - RELATÓRIO

GABRIEL ZANOTTI MORAES, já qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista contra GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA, também já qualificada, formulando os pedidos constantes na petição inicial.

Em audiência, à pág. 663, foi recebida a defesa apresentada pela reclamada e seus documentos, com apresentação de manifestação do reclamante sobre a defesa e documentos às págs. 665-736. Designada perícia para constatação de insalubridade e periculosidade.

Laudo apresentado às págs. 750-783, com esclarecimentos à pág. 817-820.

Realizada a audiência de instrução à pág. 835, foi colhido o depoimento do reclamante e deferida a juntada de prova empresta de 2 Atas de audiência, por parte, com colheita de depoimentos testemunhais nos limites dos pedidos dos autos. Encerrada a instrução processual com apresentação de razões finais escritas. Tentativas de conciliação infrutíferas.

II - FUNDAMENTAÇÃO MEDIDA SANEADORA CHAMAMENTO AO PROCESSO - LITISCONSORTE NECESSÁRIO

Não é hipótese de chamamento ao processo do sindicato, visto que as disposições contidas no artigo 611-A, § 5º devem ser analisadas restritivamente, ou seja, a determinação de inclusão dos sindicatos no polo das lides, tem por finalidade a discussão da aplicação da norma coletiva para toda categoria, adentrando na esfera jurídica e patrimonial do próprio sindicato, como ocorre em sede de ação anulatória.

No caso da reclamação trabalhista não há que se falar em inclusão do sindicato, visto que a possível declaração de nulidade de cláusula normativa, somente atinge as partes envolvidas no processo, declarando-a ineficaz no caso concreto.

Ressalto que a ausência da entidade sindical não implica nulidade da sentença, nos termos do artigo 115 do CPC.

Ademais, seria contraditório exigir do sindicato profissional assumir posição de litisconsorte do empregador e defender instrumento coletivo que representa prejuízo ao seu representado, contrariando os preceitos do artigo , III, da CF.

Rejeito.

INCOMPETÊNCIA FUNCIONAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE 1º GRAU PARA APRECIAR PEDIDO DE NULIDADE DE ACORDO COLETIVO DE TRABALHO Tratando-se, pois, de litígio de natureza individual em que a nulidade da cláusula coletiva é requerida de forma tópica e incidental, com efeito inter partes, possuindo competência para julgamento o Juízo de 1º grau, visto que detentor da competência ordinária no âmbito trabalhista. Assim, não estando elencado expressamente entre as ações de competência originária dos tribunais.

Rejeito.

INÉPCIA DA INICIAL

Não merece acolhida a preliminar de inépcia arguida pela reclamada. A inicial atende aos requisitos do artigo 840, § 1º, da CLT, autorizou o pleno entendimento da pretensão e, também, a ampla defesa.

Ademais, não há qualquer exigência de liquidação de valores,

exigindo-se apenas a apresentação de estimativa dos valores, inclusive para fixação do rito.

Rejeita-se.

ILEGITIMIDADE ATIVA

Afirma a reclamada que o Reclamante é parte ilegítima para pleitear a Nulidade de Acordo Coletivo de Trabalho.

Sem razão, contudo .

Entendo que as partes convenentes e também os trabalhadores e empregadores têm legitimidade para pleitear a nulidade de cláusula de acordo coletivo de trabalho.

Nessa esteira, cito o ilustre doutrinador Mauro Schiavi (Manual de direito processual, cit., p. 930 e 931):

"as partes que firmaram o instrumento normativo coletivo, os empregados e empregadores individualmente e o Ministério Público" e que "a legitimação do Ministério Público para propor ação anulatória não é exclusiva e sim concorrente, pois todas as pessoas que sofrem os efeitos da norma coletiva têm legitimidade para postular sua anulação."

Compreende-se que o MPT possui legitimidade ativa para agir judicialmente e pedir a decretação da nulidade da disposição acordada em âmbito coletivo, entretanto, a sua legitimação, não é exclusiva e nem afasta os demais interessados, podendo os reclamantes por meio do instrumento processual adequado, ou seja, reclamatória trabalhista, pleitear a sua invalidade.

Dessa forma, o trabalhador está legitimado a ingressar com pedido de nulidade de cláusula normativa. Nesse sentido tem-se manifestado a jurisprudência:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. LEGITIMIDADE - A lei confere ao Ministério Público do Trabalho e aos sindicatos a legitimidade para propor ação anulatória de instrumento coletivo autônomo. Cabe ao Parquet atuar na defesa da ordem jurídica que assegura direitos fundamentais e indisponíveis aos trabalhadores. O trabalhador de forma individual não é parte legítima para ajuizar ação anulatória visando à declaração da nulidade do acordo coletivo de trabalho, em face da natureza dos direitos envolvidos direitos coletivos da categoria. No entanto, o trabalhador poderá buscar o direito que entender lesado por intermédio de reclamação trabalhista da competência funcional do Juízo da Vara do Trabalho. Recurso ordinário parcialmente provido. (TST- ROAA 8743/2002-000-06-00- Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado - DJ 27/06/2008).

Rejeito a preliminar.

IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS COM A IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS JUNTADOS COM A PETIÇÃO INICIAL

Não basta a simples impugnação formal de documentos para que estes sejam desconsiderados como prova, sendo necessário impugnar o conteúdo e comprovar o vício. Não há evidências de fraude e a parte não produziu provas capazes de invalidar o documento impugnado. Rejeito a impugnação.

INCONSTITUCIONALIDADE DA MP Nº 905 DE 11 DE NOVEMBRO DE 2019 Cabe ao magistrado o controle de constitucionalidade difuso das normas jurídicas, detendo o poder-dever de zelar pela constitucionalidade formal e material destas.

O Presidente da República, chefe do Poder Executivo Federal, possui atribuição para editar Medidas Provisórias, conforme previsto no artigo 62 da Constituição Federal, em casos de relevância e urgência, ressalvas as hipóteses previstas no § 1º do citado artigo, no artigo 246 da CRFB e outras hipóteses reservadas à norma jurídica específica.

A Medida Provisória em comento, conforme constou em seu próprio texto,"Institui o Contrato de Trabalho Verde e Amarelo, altera a legislação trabalhista, e dá outras providências".

No entanto, já vem sendo chamada de minirreforma trabalhista, dadas as inúmeras alterações relevantes feitas nesta seara.

Como dito, verifico a presença de apenas um requisito para edição de medida provisória, a relevância. Não há falar, porém, em caráter urgente das referidas alterações legais por medida oriunda do Poder Executivo. As matérias abordadas pela MP não prescindem do processo legislativo, conforme Capítulo I, Título IV, da CRFB. A edição de Medidas Provisórias é excepcional, por isso constaram na Constituição Federal os citados requisitos. E não poderia ser diferente em um Estado Democrático de Direito que adota a tripartição de Poderes, com funções próprias a cada um deles e outras atípicas, formando um sistema de freios e contrapesos necessário ao equilíbrio entre os poderes da República.

Declaro a inconstitucionalidade formal da Medida Provisória nº 905 de 11 de novembro de 2019 e deixo de aplicá-la ao caso concreto.

CONFLITO ENTRE CONVENÇÃO COLETIVA E ACORDO COLETIVO

Pretende a parte reclamante a declaração de nulidade da ACT firmada entre a reclamada e o sindicato, diante das diversas irregularidades na implementação do sistema de turno ininterrupto de revezamento, pois há ativação dos colaboradores superiores ao limite de 8 horas diárias, contrariando a súmula 423; labor em ambiente insalubre sem a devida autorização do TEM, entre outros. A Reclamada, por sua vez, aponta que foram observadas as regras

do Acordo Coletivo regularmente instituído, bem como que em contrapartida ao elastecimento da jornada de trabalho foram garantidos vários benefícios aos trabalhadores.

Pois bem.

A reclamada logrou comprovar a existência de normas coletivas estabelecendo jornada especial para turnos de revezamento, com respaldo no inciso XIV, do art. da Constituição Federal que estabelece o seguinte:"jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva". (págs. 1395 e seguintes)

O Princípio da Especificidade foi positivado no artigo 620 da CLT pela Lei 13647/17, dispondo que as normas estabelecidas nos Acordo Coletivos de Trabalho sempre prevalecem em face daquelas constantes nas Convenções Coletivas. Antes da nova redação do aludido dispositivo, adotava-se o Princípio do Conglobamento Mitigado para se verificar qual instrumento coletivo deveria ser aplicado no caso específico, não se podendo pinçar apenas os pontos mais benéficos do acordo ou convenção coletiva.

No entanto, deve prevalecer a regra anterior, eis que declaro a inconstitucionalidade da atual redação do artigo 620 da CLT em razão do artigo , caput, da CF/88 que prevê o Princípio da Norma Mais Favorável. Assim, não podem os Acordos Coletivos de Trabalho serem aplicados, ainda que prejudiciais ao obreiro se comparados ao disposto nas Convenções Coletivas de Trabalho e vice-versa, o que violaria o citado princípio constitucional.

Quando há conflitos entre normas coletivas, deve prevalecer o instrumento coletivo que, em seu conjunto, for mais benéfico ao trabalhador, uma vez que deve ser adotada a Teoria do Conglobamento, pois, em uma avença, há concessões recíprocas e não pode o empregado pinçar apenas as cláusulas mais benéficas. No caso em epígrafe, o Acordo Coletivo de Trabalho, em seu conjunto, é mais favorável ao obreiro, eis que, exemplificativamente, prevê adicionais de horas extras e noturnas mais elevados, garantia de emprego ao aposentado, aviso prévio especial, garantia de emprego ao acidentado e trabalhador em véspera de aposentadoria, kit escolar, fornecimento de plano de assistência médica, reajustes salariais acima dos parâmetros legais, complementação salarial para empregados afastados em gozo de auxílio previdenciário, manutenção de plano de previdência privada, plano de assistência odontológica, suspensão do trabalho de 4 (quatro) turmas, nos feriados de natal e ano novo dentre outros direitos.

Saliento que o fato de que as vantagens estabelecidas a todos os funcionários da reclamada independente do turno ser fixo ou ininterrupto, não afastam o caráter benéfico das parcelas lá instituídas.

Entendo também que a alegação de prestação de horas extras pelos minutos residuais que antecedem ou sucedem a jornada, não afeta a instituição regular do Acordo Coletivo, visto que o ACT em sua globalidade é mais benéfico ao reclamante e a pequena exigência de labor extraordinário de alguns minutos diários. O reconhecimento da força normativa do produto da negociação coletiva pelo constituinte de 1988 é exatamente este, ou seja, permitir a adaptação da legislação trabalhista federal às diferentes circunstâncias que podem ser executados os contratos de trabalho por todo Brasil, de forma a garantir não somente os direitos dos trabalhadores, como também a saúde da empresa.

Finalmente, o art. 60 da CLT exige autorização do Ministério do Trabalho para prorrogação de jornada em ambiente insalubre, tendo em vista que as pesquisas e índices de exposição a agentes nocivos são fixados considerando-se a jornada padrão de oito horas. Assim, o dispositivo parece não ter aplicação ao caso de ampliação da jornada de turnos de revezamento, seja porque constitucionalmente autorizada (art. 7º, XIV), seja porque os níveis temporais de exposição agentes insalubres já são fixados considerada a jornada de oito horas, seja porque as alegadas horas extras ocorreriam noutras atividades complementares, sem exposição a agentes insalubres.

Afasto, portanto, a aplicação das CCTs acostadas à inicial e reconheço a validade da cláusula do ACT que instituiu o regime de revezamento na reclamada, que encontra fundamento no art. , XXVI da Constituição Federal.

INSALUBRIDADE/ PERICULOSIDADE

O laudo pericial de págs. 750-783, com esclarecimentos à pág. 817-820, apresenta conclusão de que o trabalho do reclamante ocorreu em ambiente insalubre em razão da exposição ao ruído e a agentes químicos. Não considerou como perigoso o labor executado pelo reclamante.

Consignou, o perito que o reclamante esteve exposto a agente ruído acima do limite estabelecido na NR 15, sem o devido uso de EPI. A reclamada não comprovou a entrega de EPIs no período de 21/12/2016 a 9/8/2017. Considerou, o perito que o reclamante esteve exposto ao agente ruído durante o período acima informado. Aduziu ainda que o reclamante laborava no setor Banbury- sala de pigmentos- sendo o início do processo de fabricação da borracha. Informou que" a composição da borracha é formulada pela mistura de diversos componentes inorgânicos e orgânicos, inclusive hidrocarbonetos aromáticos de alta complexidade molecular que se dispersam no ambiente de trabalho ", bem como não houve a comprovação de entrega de EPIs antes de 5/1/2019, caracterizando insalubridade, em grau médio no período de 14/6/2016 a 4/1/2019.

As partes impugnaram o laudo. O reclamante apresentou sua discordância em relação ao período posterior a 4/1/2019, uma vez que alega que as fichas de entrega de EPIs foram alteradas, com assinatura em documento" em branco "pelo obreiro. Apresenta quesitos complementares.

A reclamada, por seu turno, alega que a ficha de entrega de EPIs não é prova exclusiva da entrega, podendo o perito utilizar-se de outros meios. Aduz, ainda, que meras falhas nas anotações das fichas de EPIs, não significa que o reclamante estivesse desprotegido. Apresentou quesitos complementares.

O perito apresentou os esclarecimentos, informando que em que pese o CA estivesse vencido para fabricação, as luvas já produzidas podem ser vendidas normalmente. No que concerne as indagações da reclamada, esclareceu eu não houve comprovação de entrega de luvas nitrílicas antes de 5/1/2019 e que as avaliações foram feitas em decorrência da medição constatada no local, não cabendo ao perito avaliar documentos confeccionados pela reclamada.

Primeiramente, cabia ao reclamado comprovar a entregas de EPIs capazes de neutralizar os efeitos do agente nocivo durante o pacto laboral, ônus do qual não se desvencilhou.

Quanto à nulidade das anotações da ficha de entrega de EPIs, o reclamante não fez prova de que não recebeu os EPIs nas datas lançadas no documento, ademais, o próprio perito desconsiderou as anotações que não constavam o registro do CA.

Desse modo, acolho o laudo pericial para deferir o adicional de insalubridade, em grau médio, no período de 14/6/2016 a 4/1/19, inclusive, correspondentes a 20% sobre o salário-mínimo nacional vigente à época do vencimento da obrigação, que deverá integrar a base de cálculo das horas extras pagas e eventualmente deferidas e produzir reflexos em férias com 1/3, 13ª salários, aviso prévio e FGTS com multa de 40%. Indefiro os reflexos em DSR´s, pois a base de cálculo do benefício é o salário mensal, que já remunera as folgas legais.

Por outro lado, julgo improcedente o pagamento do adicional de periculosidade.

Juntamente aos recolhimentos previdenciários, cuja obrigação será fixada adiante, deverá a empregadora comprovar a quitação da contribuição adicional própria do trabalho em ambiente insalubre.

DA ENTREGA DE NOVO PPP

Deverá a Reclamada entregar ao Reclamante cópia autenticada do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, considerando a exposição aos agentes insalubres verificado nestes autos, nos termos do artigo 58, § 4º da Lei 8213/91, no prazo de 60 dias a contar do trânsito em julgado desta decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00, limitada a 12 meses.

JORNADA DE TRABALHO- TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO Afirma o reclamante que laborava em turno ininterrupto de revezamento, em escala 6x2, sendo o primeiro turno das 6h45min às 15h15min, o segundo turno das 15h15min às 23h30min e o terceiro turno das 23h30min às 6h45min, sempre com 1 hora de intervalo para descanso e alimentação. Relata ainda que em decorrência do turno ininterrupto de revezamento a reclamada não respeito o intervalo entre as jornadas.

Postula, assim, a nulidade dos acordos coletivos de trabalho e o pagamento de horas extras acima da 6ª diária e 30ª semanal, pelo tempo à disposição, pelas horas de percurso e pela não concessão do intervalo entre as jornadas adequadamente, com adicional convencional e reflexos.

Em defesa, a reclamada afirma que o reclamante laborou na escala 6x2, sempre em turno ininterrupto de revezamento. Consta, ainda, que até junho de 2014 adotava o registro de ponto por exceção, conforme negociação feita com o Sindicato da Categoria Profissional ao qual pertence o reclamante, cláusulas 13ª dos ACT's

2005, 2006, 2007-09, 2009, 2010, 2011-13 e 14ª do ACT 2013-14. Acrescenta que as horas extras eram corretamente anotadas e pagas aos empregados.

Não há de se presumir a invalidade dos registros de ponto por exceção, adotados conforme negociação coletiva, sendo necessária a prova de prejuízo ao obreiro.

Ademais, diante do reconhecimento da pactuação coletiva da jornada de 8 horas para turnos ininterruptos e considerando o entendimento da Súmula 423 do TST, abaixo colacionada:

TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Logo, julgo improcedente o pedido de pagamento da sétima e oitava horas como extras nos períodos trabalhados em turnos ininterruptos de revezamento, uma vez que a extensão da jornada fora fixada através de válida norma coletiva, bem como de aplicação do divisor 180. Escorreito o divisor de 220 horas até mesmo diante da fixação do piso salarial para a jornada de trabalho diária de 8h00 do reclamante (CLT, art. 64).

No que concerne aos feriados cabia ao reclamante apontar os feriados laborados, ônus do qual não se desvencilhou, desse modo,

julgo improcedente o pedido.

Em relação ao descanso semanal de 35 horas, com razão o Reclamante, na forma demonstrada em réplica/razões finais e nos cartões de pontos colacionados aos autos, apontando, inclusive, que em diversas oportunidades o reclamante trabalhou em prejuízo do intervalo de 11 horas entre duas jornadas de trabalho, principalmente por ocasião da mudança de turno.

Já é pacificado o entendimento de que mesmo no regime de revezamento há a necessidade de concessão de DSR de 35 horas consecutivas, conforme disciplina a Súmula 110 do TST, in verbis: no regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

Cabe realçar que o intervalo entre duas jornadas de trabalho é das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho mais importantes do nosso ordenamento jurídico. Isto porque é o tempo destinado à recomposição física e mental do trabalhador, sem adentrar na seara de convívio social e familiar, não passível de supressão ou redução nem mesmo por vontade das partes.

Pelo exposto, julgo procedentes em parte os pedidos formulados para condenar a reclamada no pagamento das horas extras nos dias em que não foi respeitado o intervalo interjornada de 11 horas consecutivas, em regra, e 35 horas consecutivas quanto ao DSR acrescido do intervalo entre as jornadas, até 10/11/2017, conforme legislação vigente à época.

As horas extras deverão ser calculadas a partir do divisor 220, observando-se o salário do reclamante, a integração na base de cálculo dos adicionais salariais habitualmente recebidos (Súmula 264 do TST) e o acréscimo dos adicionais convencionais de 60% e 100% (labor em DSR's e feriados). Para a apuração, nos meses de eventual ausência de controles de ponto, deverá ser utilizada a média apurada considerando-se os demais meses. Nos dias em que a marcação do ponto estiver ilegível, há de se interpretá-la em favor do empregado, diante do ônus da Reclamada de apresentar o devido apontamento dos horários de trabalho e, caso esteja ilegível a maioria dos apontamentos, desconsiderar o controle de ponto do período aplicando-se a regra anterior para os casos de ausência de tais documentos.

As horas extras, por habituais e por sua natureza salarial, deverão produzir reflexos em DSR's e, com estes, pelo aumento da média remuneratória, em férias +1/3, 13º salário e FGTS.

A realização habitual de horas extras majora a média salarial auferida, o que deve refletir nos DSR's, eis que se trata de parcela calculada com base em hora e não de parcela mensal que já remunera os descansos semanais, sendo que o salário é composto da soma do salário base, horas extras e reflexo de horas extras em DSR, além dos demais adicionais salariais habitualmente recebidos (Súmula 264 do TST) como já tratado acima. Portanto, afasto a aplicação da OJ 394 da SDI-1 do TST.

Em relação ao período laborado a partir de 11/11/2017, o tempo suprimido do intervalo interjornada deverá ser indenizado com adicional de 50%, nos termos da atual redação do artigo 71, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/17.

DOS MINUTOS RESIDUAIS

No caso, alega o reclamante que chegava 20 minutos antes do horário de trabalho, deslocando-se primeiramente para o vestiário, e após chegando ao posto de trabalho a fim de realizar ginástica laboral, reuniões de segurança e qualidade. No final do turno, sustenta que registrava saída e depois tomava banho na empresa, aguardando a saída do transporte fretado, ficando ainda por mais 30 minutos após a jornada normal de trabalho.

Colhido o seu depoimento, o reclamante confessou:

"que poderia se dirigir ao trabalho uniformizado; que a ginástica laboral durava cerca de 5 minutos, seguido da mensagem e segurança a qual durava cerca de 7 minutos; que antes disso, passava pelo vestiário para se trocar; que o local de trabalho ficava dois minutos do vestiário".

Com relação ao tempo de troca de vestimenta, nesse período o empregado não se encontra aguardando ordens do empregador ou à sua disposição, configurando-se ato preparatório para o trabalho realizado por todo o trabalhador que se arruma de forma adequada para o trabalho, eis que poderia o obreiro já se dirigir para o trabalho vestindo seu uniforme. O mesmo raciocínio se aplica com relação ao banho, ademais, era faculdade do empregado tomar banho na empresa ou não.

Tampouco o tempo de antecedência na chegada do transporte da empresa e o tempo de espera para saída do veículo no retorno para a residência, quando razoável, pode ser considerado tempo à disposição do empregador, haja vista ser necessário considerar que o empregado aguardaria também a chegada do transporte público. Ainda, necessário consignar que neste período o empregado não estava à disposição do empregador, posto que não estava aguardando ordens quanto ao serviço.

Com relação à ginástica laboral e mensagem de segurança, a prova juntada é dividida quanto tempo de duração e ao fato de integrar ou não a jornada de trabalho contratual do obreiro.

Já quanto ao tempo de caminhada até o local de trabalho, apesar de haver entendimento do C. TST consubstanciado na Súmula 429, concedendo o pagamento, como hora extra, do tempo do percurso

da portaria até o local de trabalho quando ultrapassado 10 minutos diários, data máxima venia, este juízo entende de forma diversa porque realmente não se trata de tempo à disposição do empregador.

Neste período o empregado não se encontra aguardando ordens, mas tão somente ainda não chegou ao seu local de trabalho. O mesmo entendimento se aplica com relação a todo trajeto residência-trabalho, sendo este o local de trabalho e não a portaria da empresa.

Assim, julgo improcedente o pedido de pagamento, como horas extras, dos minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho.

HORAS IN ITINERE

Afirmou o autor que quando encerrava a jornada de trabalho às 23h30 não havia transporte público para o trajeto entre a empresa e

a sua casa.

Por sua vez, a reclamada aduziu que não se encontra em local de difícil acesso e que o autor poderia utilizar o transporte público para o seu deslocamento.

Conforme relatado pelo reclamante, ele fazia o uso do fretado fornecido pela reclamada pois era mais barato que o transporte público regular.

A testemunha ouvida na Ata de Audiência colacionada pelo reclamante afirmou que não sabia dizer se no horário de saída do 2º turno havia transporte público.

Quando o Reclamante laborou no turno das 15h15min às 23h30min, o horário de encerramento da jornada era incompatível com os

horários de circulação do transporte público, neste sentido o

depoimento da testemunha José Cláudio Paro na ata de audiência de pág. 866. Nos demais depoimentos constantes na prova

emprestada considerada pelo juízo, as testemunhas não relataram sobre a existência ou não de transporte público após as

23h00/23h30.

Sendo cediço que o obreiro utilizava-se de transporte fretado pelo empregador para retornar à sua residência, estão preenchidos os requisitos do artigo 58, § 2º, da CLT vigente até o advento da Lei 13467/17.

Fixo o tempo de trajeto de retorno para a casa em 30 minutos, com base em critério de razoabilidade, considerando a distância entre a residência do obreiro e a reclamada.

Defiro o pagamento de 25 minutos, nos dias em que o obreiro laborou no turno das 15h15min às 23h30min (cartões de ponto), como hora extraordinária por se configurar tempo à disposição do empregador em virtude do deslocamento trabalho-residência (hora in itinere) até 10/11/2017, inclusive, observando a redação atual do artigo 58, § 2º, da CLT.

Tais horas extras deverão ser calculadas a partir do divisor 220; observando-se a evolução salarial do reclamante; a integração, na base de cálculo, dos adicionais salariais habitualmente recebidos (súmula 264, TST); o acréscimo dos adicionais convencionais, observada a vigência dos instrumentos coletivos, ou do habitualmente pago durante o contrato (o que for mais benéfico ao reclamante) e, na falta, do adicional legal de 50%. Observe-se a hora noturna reduzida, quando o caso, inclusive quanto à jornada diurna em prorrogação à jornada noturna quando laborado integralmente no período das 22:00 às 05:00 (artigo 73, §§ 1º e , da CLT). Observem-se ainda, eventuais afastamentos do empregado do serviço, comprovados nos autos.

Todas as horas extras, por habituais e por sua natureza salarial, inclusive as de intervalo e as horas devidas em dobro, deverão produzir reflexos em DSR´s e, com estes, pelo aumento da média remuneratória, em férias e respectivo terço, 13o salário e FGTS com 40%.

A realização habitual de horas extras majora a média salarial auferida, o que deve refletir nos DSR's, eis que se trata de parcela calculada com base em hora e não de parcela mensal que já remunera os descansos semanais, sendo que o salário é composto da soma do salário-base, horas extras e reflexo de horas extras em DSR, além dos demais adicionais salariais habitualmente recebidos (súmula 264, TST) como já tratado acima. Portanto, afasto a aplicação da OJ nº 394 da SDI-1 do TST.

ADICIONAL NOTURNO

Afirmou o autor que a reclamada não aplicava o adicional noturno sobre as horas trabalhadas em prorrogação após as 5h.

Em defesa a reclamada afirmou que as horas noturnas eram devidamente remuneradas. Informou que efetuou o pagamento conforme estipulação da cláusula 12ª e correspondentes do ACT que assim dispõe:

"O trabalho noturno, executado entre as 22horas de um dia e às 5 horas do dia seguinte, terá um acréscimo de 45% (quarenta e cinco por cento) sobre a hora diurna, computando-se nesse percentual, o adicional noturno de 26,86% e a conversão de horas noturnas de 14,30% (52minutos e 30 segundos) cumulativamente. O trabalho realizado em continuação a esta jornada, das 05h00 às 6h45, terá um acréscimo de 20% (vinte por cento) nos termos do art. 73 da CLT".

Na hipótese dos autos, há previsão em norma coletiva, estabelecendo um percentual de 45% para o adicional noturno, porém limitando a jornada noturna das 22h às 5h. Com efeito, é indevido o pagamento do referido adicional superior ao pactuado

coletivamente após esse horário, nem mesmo do adicional previsto em lei, pois o percentual mais elevado compensa monetariamente a restrição do horário noturno prevista na negociação coletiva.

Nesse sentido tem entendido o TST:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORA NOTURNA DE 60 (SESSENTA) MINUTOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO PREVISTO EM LEI. VALIDADE. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que deve ser prestigiada a norma coletiva que, ao fixar a duração normal de sessenta minutos para a hora noturna, prevê, em contrapartida, o pagamento de adicional noturno em percentual superior ao valor garantido no artigo 73 da CLT. Na espécie, não se configura mera supressão ou mesmo redução do direito legalmente previsto, mas efetiva situação de mútuas concessões, mediante negociação coletiva de que trata o art. , XXVI, da Constituição Federal. Desse entendimento dissentiu o acórdão regional. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. [...]"(RR-1020-96.2012.5.09.0012, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 07/02/2020).

"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/2015 - TRABALHO NOTURNO -PRORROGAÇÃO - HORÁRIO DIURNO - ADICIONAL NOTURNO -NORMA COLETIVA - PERCENTUAL MAJORADO - SÚMULA Nº 60, II, DO TST - INAPLICABILIDADE. Havendo negociação coletiva prevendo o pagamento de adicional noturno mais vantajoso aos empregados no período das 22h às 5h, não cabe expandir o alcance da negociação para aplicar o adicional também sobre as horas prorrogadas. É inaplicável, portanto, a orientação contida na Súmula nº 60, II, do TST. Precedentes da SBDI-1 . Recurso de embargos conhecido e provido"(E-ED-ED-RR-1164-

41.2013.5.04.0411, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 06/12/2019).

Logo, verificado o pagamento do adicional noturno de 45%, conforme holerites acostados aos autos, julgo improcedente o pedido.

GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

A Reclamada aduz que concedeu gratificação na rescisão a alguns empregados, de forma individual e pessoal, elegendo trabalhadores com maior tempo de casa e melhor performance, dedicação e empenho, segundo julgamento da liderança de manufatura e Recurso Humanos, por mera liberalidade.

A concessão de vantagem pecuniária a pequeno grupo dos empregados dispensados pela Reclamada não implica em discriminação dos empregados que não a recebeu. Há de se considerar que tal liberalidade se encontra no âmbito do poder discricionário do empregador. Tampouco cabível a invocação de princípio da isonomia, eis que apenas pequena parcela dos empregados recebeu gratificação na rescisão contratual em detrimento da maioria dos empregados dispensados, como demonstram os TRCTs juntados pela Reclamada.

Em que pese o nome gratificação, mais correto seria entender como um prêmio pago em evento específico - rescisão contratual - sem qualquer obrigatoriedade por parte do empregador, realmente como um presente, uma premiação a alguns funcionários.

Homero Batista Mateus da Silva, no livro Curso de Direito do Trabalho Aplicado - Livro da Remuneração, ed. Campus Jurídico, pág. 152, escreveu:

Ora, se o prêmio é de livre estipulação entre as partes - leia-se: livre estipulação pelo empregador, claro - então a natureza jurídica estará muito mais atrelada ao que houver sido avençado do que a essência desse nome polissêmico.

Repita o mantra desse livro: quanto mais ocasional for o pagamento da parcela, tanto menores as chances de se tratar de natureza salarial quanto mais habitual for sua ocorrência tanto mais se aproximará de salário. Vista a questão por outro ângulo, é salarial a parcela razoavelmente esperada, com a qual o trabalhador já podia contar antecipadamente, não sendo salarial a parcela inesperada, auferida de surpresa, que o empregador não podia exigir e com a qual não podia contar.

Se sequer é possível classificar a parcela em comento como de natureza salarial, tampouco poderá ser invocados princípios de isonomia e de não discriminação pelos empregados dispensados sem recebimento deste prêmio.

Dessa forma, julgo improcedente o pedido em testilha.

JUNTADA DE DOCUMENTOS PELA PARTE CONTRÁRIA

A penalidade do art. 359 do CPC/1973, com correspondente no artigo 400 do CPC/2015, só terá sua incidência se descumprida a ordem judicial de juntada de documentos, e jamais, por simples requerimento da parte.

Cabe às partes a comprovação dos fatos que alegam. Os documentos comuns às partes devem ser juntados por aquela a quem cabe o ônus processual de produção da prova.

No caso de documentos de posse exclusiva da Reclamada, cabe a esta juntá-los e, a ausência de tais documentos nos autos, já implica em seu desfavor. Portanto, não há obrigação legal para determinação de juntada de documentos pela parte contrária.

COMPENSAÇÃO / DEDUÇÃO

Inexiste nos autos, a comprovação de que a reclamada é credora de direitos trabalhistas para com o reclamante, razão porque, à luz do que apregoa a súmula 18 do TST e o art. 369 do CCB, é impossível a compensação requerida. Indefiro o pedido, contudo, autorizo a dedução dos valores pagos a idênticos títulos.

JUSTIÇA GRATUITA

Defiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, § 3º, CLT, tendo em vista que o reclamante encontra-se desempregado e não há provas de que aufira remuneração superior aufira salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social (ou seja, R$ 2.335,78).

HONORÁRIOS PERICIAIS

Sucumbente a reclamada na pretensão objeto da perícia (artigo 790 -B da CLT), deverá arcar com os honorários periciais, que fixo em R$ 2.000,00, considerando a complexidade dos trabalhos, bem como o grau de zelo do profissional nomeado .

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, 3o, CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT e a procedência da demanda, arbitro honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença (honorários advocatícios da parte reclamante) e 10% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada).

Apenas para evitar ulterior alegação de omissão, registro que, em momento processual próprio, em execução, será analisada a aplicação do art. 791-A, § 4o, CLT.

PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

As parcelas deferidas serão corrigidas a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 459, § 1º, da CLT, com incidência do índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços, inclusive os valores relativos ao FGTS (OJ SBDI-I TST número 302).

Deverá ser utilizada a TR como índice de correção monetária, consoante o artigo 39, da Lei 8.177/91. Por haver previsão legal específica, tornam-se inaplicáveis os índices do IPCA-E para correção monetária.

Sobre o montante devidamente corrigido incidirão juros de mora, a partir da data de ajuizamento da ação, na forma do artigo 883 da CLT e da Súmula 200/TST, à razão de 1% ao mês, não capitalizados, pro rata die, consoante artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/91.

Com relação aos valores de honorários periciais, caso deferidos, deverão ser corrigidos conforme artigo 1º da Lei 6.899/91, sendo neste sentido o entendimento da SDI-1 do C. TST exposto na OJ nº 198, por não se tratar de débitos trabalhistas.

Para os efeitos do § 3º do artigo 832 da CLT, a ré deverá recolher as contribuições previdenciárias sobre as parcelas deferidas na presente sentença, considerando como de natureza salarial as parcelas previstas no artigo 28 da lei nº 8.212/91. A contribuição do reclamante será descontada de seus créditos e o cálculo será feito mês a mês, observado o limite máximo de contribuição, nesse sentido a Súmula 368, III, do C. TST. O pagamento das contribuições previdenciárias a destempo não autoriza a inversão da responsabilidade tributária, eis que esta é definida na lei e, no caso da contribuição do empregado, prevista no artigo 20 da Lei 8212/91. A condição de contribuinte não se confunde com a responsabilidade tributária pelo recolhimento da contribuição, esta sim, no caso do segurado empregado, é apenas do empregador. No tocante ao imposto de renda autorizo a sua retenção na fonte observada sua incidência mês a mês e a tabela progressiva, na forma da Instrução Normativa 1127 da Secretária da Receita Federal do Brasil. Não há tributação sobre juros de mora na forma da OJ 400 da SDI-1.

Proceda-se, oportunamente, a liquidação por simples cálculos, observando-se o limite da liquidação inicial, restando autorizada, desde já, a dedução dos valores pagos a idênticos títulos.

A condenação está limitada aos valores apontados pela parte Reclamante na petição inicial, salvo correção monetária e juros moratórios. O rito ordinário, anteriormente à vigência da Lei 13.467/17, não exigia o apontamento de valores dos pedidos, mas, uma vez apontados, os pedidos deferidos na presente deverão ser limitados aos valores apontados na petição inicial em atendimento ao Princípio da Adstrição à Petição Inicial, inteligência do artigo 492 do CPC/2015.

III - DISPOSITIVO:

Diante do exposto, decido JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por GABRIEL ZANOTTI MORAES contra GOODYEAR DO BRASIL PRODUTOS DE BORRACHA LTDA, para condenar a reclamada ao pagamento das verbas já especificadas nesta decisão, tudo nos termos da

fundamentação, que passa a integrar o presente dispositivo. Correção monetária, juros de mora, contribuições previdenciárias e fiscais, conforme fundamentação.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à parte reclamante, nos termos do artigo 790, §§ 3º e da CLT.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre R$ 30.000,00, valor arbitrado à condenação para os efeitos legais cabíveis (art. 789 da CLT).

Intimem-se as partes. Nada mais.

Americana, 14 de fevereiro de 2020.

PAULA ARAÚJO OLIVEIRA LEVY

Juíza do Trabalho

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