Andamento do Processo n. 0000243-35.2018.5.23.0005 - ROT - 14/02/2020 do TRT-23

Stp - Secretaria do Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000243-35.2018.5.23.0005

Relator PAULO ROBERTO RAMOS BARRIONUEVO

RECORRENTE JOSE EDSON DA SILVA

ADVOGADO DONIZETI LAMIM(OAB: 4449-B/MT)

ADVOGADO DEISE MILENE LAMIM(OAB: 12109/MT)

ADVOGADO MARCELO BARBOSA DE FREITAS(OAB: 10055/MT)

RECORRIDO BIPAR ENERGIA S/A

RECORRIDO BIPAR INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S/A

RECORRIDO MAVI ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA

ADVOGADO CAIQUE TADAO DE ALMEIDA GODOES(OAB: 24586/MT)

ADVOGADO LEONARDO DA SILVA CRUZ(OAB: 6660/MT)

Intimado (s)/Citado (s):

- BIPAR INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S/A

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000243-35.2018.5.23.0005 (ROT)

RECORRENTE: JOSE EDSON DA SILVA RECORRENTE: JOSE EDSON DA SILVA

RECORRIDO: MAVI ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, BIPAR INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A, BIPAR ENERGIA S/A RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO BARRIONUEVO EMENTA SOBREAVISO. USO DE CELULAR DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PROVA DE SUBMISSÃO AO REGIME POR MEIO DE ESCALA DE TRABALHO OU SITUAÇÃO EQUIVALENTE. Nos termos do entendimento uniforme fixado na Súmula n. 428 do TST:"I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Nessa esteira, o fato de o empregado usar celular da empresa, por si só, não caracteriza a submissão ao regime de sobreaviso. Sentença mantida.

RELATÓRIO

O Autor José Edson da Silva , contrariado com a sentença líquida proferida pela juíza do trabalho substituta Paula Cabral de Cerqueira Freitas , em atuação na 5ª Vara do Trabalho de Cuiabá, recorreu a esta Instância regional visando reformá-la para que seja reconhecida a natureza salarial da ajuda de custo paga pela Ré, com a consequente integração do valor à sua remuneração, além de pedir o pagamento das diferenças de horas extras e do sobreaviso.

A Ré apresentou contrarrazões.

Despicienda a remessa ao MPT.

ADMISSIBILIDADE ADMISSIBILIDADE

Estando presentes, no caso concreto, todos os pressupostos processuais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário interposto pelo Autor, bem assim das contrarrazões ofertadas.

MÉRITO AJUDA DE CUSTO. NATUREZA JURÍDICA AJUDA DE CUSTO. NATUREZA JURÍDICA

A Magistrada de origem, por entender que a ajuda de custo almejava cobrir os gastos nos deslocamentos efetuados pelo Autor, indeferiu o pedido de integração das parcelas na remuneração obreira e reflexos nas verbas legais.

O Autor pugna pela reforma da decisão sustentando que ao relatar fato que impediria o seu direito - ressarcir despesas com hospedagem e refeições - a Ré passou a deter o ônus probatório dessas afirmações. Nestes termos, entende que deveriam ser apresentados os comprovantes das despesas que o obreiro teve durante o contrato de trabalho, o que não foi feito.

Com base nessa compreensão e tendo em vista o pagamento habitual da cifra, requereu o reconhecimento de seu caráter salarial e, por via de consequência, o pagamento de reflexos em verbas legais.

Pois bem.

Cumpre esclarecer que a relação material discutida nestes autos, considerada a prescrição já pronunciada, diz respeito ao período de 02.04.2013 a 16.11.2016, anterior à vigência da Lei n. 13.467/2017, portanto.

Assim, o art. 457, § 2º da CLT, na sua redação anterior, estipulava que não possuíam natureza salarial as ajudas de custo, bem como as diárias que não extrapolassem 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado. In verbis:

457. § 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

Compulsando as fichas de pagamento (Id. 4d21f7b), nota-se que a parcela começou a ser paga em maio de 2013, a princípio no valor de R$ 1.000,00, após, no montante de R$ 1.500,00, bem como que não extrapolava 50% do salário do Autor, que variou, no período, de R$ 3.850,00 a R$ 5.042,63. A exceção fica por conta dos meses de

fevereiro a maio de 2014, em que a verba foi quitada no valor de R$ 3.772,00.

Com base na prova testemunhal, notadamente aquela ouvida por meio de carta precatória (Id. a4ecb73, p. 62), extrai-se que o Autor foi transferido para Cuiabá em 2013, o que coincidiria com o início do pagamento da ajuda de custo.

Nesse contexto, presume-se que a parcela detém natureza indenizatória, na medida em que não extrapolou o limite legal mencionado pela CLT, e se prestou a ressarcir os gastos do Autor enquanto morou nesta Capital.

Entendimento diverso demandaria a produção de prova robusta pelo Autor (art. 818 da CLT), o que não se verificou no processo. Friso, aqui, que a simples menção da testemunha de que a ajuda de custo era paga como complemento salarial não é convincente o suficiente para alterar essa conclusão.

Nego provimento .

JORNADA DE TRABALHO

Embora a Ré não tenha apresentado os controles de jornada, a Juíza de primeiro grau, forte nos depoimentos prestados pelas testemunhas, considerou que o Autor não era credor de horas extras, julgando improcedente a pretensão.

No recurso, o Autor aduz que cada testemunha fez prova da jornada do período em que cada uma trabalhou com ele, o que torna verdadeira a jornada declarada na inicial.

Decido.

O Autor descreveu na peça vestibular os seguintes horários de trabalho:

"a) Primeira jornada:

A partir de janeiro de 2013 e até maio de 2013 o autor laborou no seguinte horário: de segunda a sábado das 06h00 até as 19h00, em tais dias, o autor gozava somente de 1 hora de intervalo intrajornada em 02 dias em média por semana, nos demais dias da semana (4 dias) o autor não tinha intervalo intrajornada. Nesse mesmo período trabalhou em todos os feriados e domingos no mesmo horário declinado para a semana;

b) Segunda jornada: A partir de junho de 2013 e até novembro de 2015 o autor trabalhou no seguinte horário: de segunda a sexta das 07h00 ás 19h00 com 1 hora de intervalo intrajornada. Não trabalhava aos sábados, feriados e domingos.

c) Terceira jornada: A partir de dezembro de 2015 até o fim do contrato de trabalho o autor passou a trabalhar de segunda a sexta das 08h00 as 18h00 com 1 hora de intervalo, aos sábados, domingos e feriados não laborava." (Id. ce901e1, 3/4)

A Ré, por sua vez, afirmou que todas as horas extraordinárias laboradas pelo Autor foram pagas, inclusive os reflexos, apontando os comprovantes de pagamento como meio de prova.

Impugnou ainda a jornada apontada pelo Reclamante, sustentando que, na verdade, no ano de 2013 o empregado se ativou das 07h às 16h, de segunda às sextas feiras, com 1 hora de intervalo, e aos sábados das 07h às 11h. De junho 2013 a novembro de 2015, alegou que o Autor trabalhou das 07h às 16h30, de segunda a sexta -feira, também com 1 hora de intervalo e sem labor aos sábados, domingos e feriados. Já no último ano do contrato, defendeu que a jornada era das 07h às 11h e das 12h às 16h30, de segunda a sexta-feira, sem trabalho aos sábados, domingos e feriados.

No período aqui discutido, conforme a redação anterior do art. 74, § 2º, o empregador que contasse com mais de dez empregados em seu estabelecimento tinha o ônus de anotar a jornada de labor de seus trabalhadores. A não apresentação injustificada desse controle geraria a presunção relativa de veracidade dos horários declinados na exordial, podendo, contudo, ser elidida por prova em contrário

(item I da Súmula 338 do TST).

Em harmonia a esse entendimento, a partir da não apresentação injustificada pela Ré dos cartões ponto do Autor, a jornada da inicial passou a usufruir de presunção relativa de veracidade, todavia, passível de ser elidida.

Torna-se então relevante conhecer o teor da prova oral.

A primeira testemunha, Sr. Dayvison Luis, trabalhou para a Ré de 2011 a 2013 e do início de 2014 ao final de 2015 como analista de departamento de pessoal, no mesmo canteiro de obras do Autor (em Comodoro) e também na matriz (Cuiabá). Em seu relato, mencionou que o Autor não registrava o horário de trabalho, mas que sempre que o deponente chegava à obra, isso às 06h40, o Autor já estava trabalhando. De igual modo, quando saía (17h), o Autor continuava trabalhando. Em relação ao intervalo intrajornada do Demandante, informou que "era de 1h, mas não sabe informar se ele usufruía". Nada obstante esses fatos, a testemunha relatou que "quando trabalhou na obra de Cacoal, houve um período sem horas extras, trabalhando no horário contratual informado de segunda à sexta-feira." O período em que trabalhou em Cacoal, nos termos do depoimento, foi de 2012 a 2013.

Sobre o tempo em que se ativou na matriz (Cuiabá), referida testemunha relatou que o seu horário era das 08h às 18h, de segunda a sexta-feira, com 1 hora de intervalo, "não sabendo informar com precisão o horário do autor, pois como já disse, quando chegava o autor já estava lá e quando saia ele continuava." (Id. d81cf81, p.3). Nessa época, a testemunha laborava no setor de arquivo, enquanto o Autor se ativava no setor de transporte, argumentando que apesar de serem setores diversos, o arquivo ficava ao fundo do setor de transportes.

A testemunha de indicação patronal (Sr. Vladmir Alves), disse trabalhar para a Ré desde 2013 na função de Diretor de Obras, tendo se ativado desde então com o Autor em Cuiabá. Relatou que, como diretor, tinha liberdade para realizar o próprio horário, ressaltando, todavia, que "o horário padrão é das 08h às 18h de segunda a quinta-feira e na sexta-feira até as 17h, sempre com intervalo de 1 hora; que todos os funcionários tinham em comum esse horário padrão, inclusive o autor." (Id. d81cf81, p. 4)

A testemunha ouvida mediante carta precatória, Sr. Nadilson, informou ter trabalhado com o Autor de 2012 a 2013 no canteiro de Barra do Bugres, mencionando que a jornada do Demandante era das 06h às 19h, com 1h de intervalo e folga aos domingos, sendo que aos sábados encerrava por volta das 18h/19h.

Compulsando os comprovantes de pagamento adunados aos autos, percebe-se que com exceção de janeiro de 2013 a Ré sempre pagou horas extras 100% e horas extras 50%, tornando certo não só o labor extraordinário, como em domingos e/ou feriados.

A ausência de horas extras em janeiro de 2013, apesar de se tratar de período aqui não discutido, por causa da prescrição, valida o depoimento do Sr. Dayvison, que relatou o trabalho apenas na jornada contratada (sem horas extras) em algum momento do período em que se ativou em Cacoal.

Com bases na análise das provas do processo, passo a fixar a jornada do Autor .

De 02.04.2013 até 31.05.2013, considero verdadeira a jornada descrita na inicial, porque afinada ao depoimento dado tanto pelo Sr. Dayvison, como pelo Sr. Vladimir, inclusive no que tange ao trabalho aos sábados (fato admitido pela Ré em contestação, apesar de mencionar outra jornada de trabalho). Assim, para esse período, o Autor trabalhou de segunda a sábado das 06h00 até as 19h00, usufruindo de intervalo intrajornada de 1 hora (conforme depoimento das testemunhas).

Como os holerites demonstram o pagamento de horas extras 100%, mas as testemunhas relataram folgas aos domingos, considero verdadeiro apenas o trabalho nos feriados do período (previstos em lei), na mesma jornada acima descrita.

Para o período de 01.06.2013 até o final do contrato , quando o Autor se ativou na matriz em Cuiabá, as testemunhas informaram como verdadeira a jornada das 08h00 às 18h00, com 1 hora de intervalo, sem trabalho aos sábados, domingos e feriados, que é justamente a jornada indicada pelo Autor para o 3º período pleiteado (a partir de dezembro de 2015).

Importa dizer que não há nada que desmereça a informação prestada pelos senhores Vladimir e Dayvison, sendo que se analisado os depoimentos em conjunto, verifica-se que de fato os empregados lotados em Cuiabá se ativavam naquele horário fixado. Além do mais, ainda que se presumam como verdadeiros os horários da inicial, a narrativa não justifica a consideração de duas jornadas diversas para o período em que o Autor trabalhou na matriz, até porque sempre trabalhou na mesma função.

Diante disso, o Autor realmente se ativou em jornada extraordinária durante o seu contrato de trabalho, sendo merecedor de eventuais diferenças de horas extras. Assim, dou provimento parcial ao apelo obreiro para condenar a Ré ao pagamento das horas extras laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal (não cumulativas), com adicional de 50%, sendo 100% para as horas trabalhadas nos feriados (previstos na legislação nacional), com reflexos em DSR, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS+40%.

Para fins de liquidação, deverão ser observados: a) o divisor 220; b) a evolução salarial do Autor; c) o teor da Súmula n. 264 do TST, bem como a OJ 394 e 415 da SDI-I do TST; d) a dedução dos valores pagos a título idêntico, conforme as fichas financeiras apresentadas.

SOBREAVISO

A Magistrada sentenciante indeferiu o pedido de horas de sobreaviso porque a testemunha "afirmou que os funcionários não eram obrigados a atender [o telefone] e que poderiam recusar as ligações que quisessem" (Id. c142ab5, p. 9).

O Autor recorre sob o argumento de que as testemunhas ouvidas comprovaram que o Autor recebia chamadas dos encarregados ou de supervisores a fim de resolver demandas nas frentes de trabalho, independentemente do dia ou da hora, o que comprovaria o sobreaviso. Alega, ademais, que a testemunha citada pela Magistrada é suspeita, pois afirmou que o Autor sempre trabalhou em Cuiabá, mesmo isso não sendo verdade.

Pois bem.

O regime de trabalho em sobreaviso consiste na possibilidade de o empregado permanecer em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa, caso em que receberá apenas 1/3 da hora normal.

Para que se configure o regime de sobreaviso, é necessário que se comprove a limitação da liberdade de ir e vir do empregado em decorrência da possibilidade de ser chamado para o trabalho durante o período de descanso, e não há registro nos autos acerca da existência de controle à distância por parte da empresa, conforme dispõe o inciso II da Súmula n. 428 do TST.

Ressalto que o fato da empresa disponibilizar telefone celular ao empregado durante ou fora do horário de expediente, inclusive em finais de semana, não é elemento suficientemente capaz para caracterizar que o empregado esteja à disposição do empregador, ou mesmo de sobreaviso.

Nesse sentido, a jurisprudência deste e. Tribunal:

"HORAS DE SOBREAVISO. NÃO CONFIGURAÇÃO. O sobreaviso consiste na possibilidade de o empregado permanecer em sua residência ou outro local combinado aguardando ordens da empresa, caso em que receberá apenas 1/3 da hora normal. Ainda, o fato de o empregado usar o telefone celular da empresa, por si só, não caracteriza a realização de sobreaviso, pois a mera utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa não é fato suficiente a comprovar sua existência, visto que não revelam o cerceamento da liberdade de locomoção do empregado. Todavia, se restar comprovado que, mesmo à distância, o obreiro estava sujeito ao controle patronal, permanecendo em regime de plantão ou equivalente, será direito do trabalhador o reconhecimento das horas em sobreaviso (inteligência da Súmula n. 428 do TST). No caso em apreço, não há falar em horas de sobreaviso, porquanto não comprovado que existia restrição ao direito de locomoção do empregado." (TRT da 23.ª

Região; Processo: 0001168-17.2017.5.23.0021; Data: 04/12/2018; Órgão Julgador: 1ª Turma-PJe; Relator: TARCISIO REGIS VALENTE)

"HORAS DE SOBREAVISO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Há

sobreaviso quando o trabalhador é impedido de gozar seu tempo de folga como bem lhe aprouver, por determinação do empregador, por meio da organização de escala de labor e imposição da obrigatoriedade de atender aos chamados, via aparelho telemático ou informatizado, para comparecimento ao trabalho. O mero fato de o reclamante portar aparelho móvel de comunicação não caracteriza o regime de sobreaviso, já que evidente a total liberdade de locomoção do empregado fora do horário de trabalho, sendo certo que a possibilidade de ser acionado por meio de aparelho celular, por si só, não autoriza a aplicação da norma, notadamente quando os chamados são raros, como reconhecido pelo próprio

reclamante. Recurso não provido." (TRT da 23.ª Região; Processo:

0000037-64.2017.5.23.0002; Data: 20/04/2018; Órgão Julgador: 2ª Turma-PJe; Relator: JOAO CARLOS RIBEIRO DE SOUZA)

No caso, não só a testemunha de indicação patronal asseverou "que não havia obrigação de levar tal celular para casa" (Id. d81cf81, p. 4), como o Sr. Nadilson também relatou que nada obstante a entrega de celular funcional, poderia recusar as ligações durante a folga "e assim se dava com todos os supervisores" (Id. 4a481f7, p. 2).

Logo, concluo não estar demonstrado nos autos o principal elemento caracterizador do regime de sobreaviso, qual seja, a restrição do direito de ir e vir do empregado e, assim, mantenho intacta a sentença.

Nego provimento ao apelo.

CONCLUSÃO CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário interposto pelo Autor, bem assim das contrarrazões, e, no mérito, dou-lhe provimento parcial paracondenar a Ré ao pagamento das horas extras laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal (não cumulativas), com adicional de 50%, sendo 100% para as horas trabalhadas nos feriados (previstos na legislação nacional), com reflexos em DSR, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS+40%, de acordo com a jornada, os parâmetros e os demais termos fixados no corpo do acórdão, que integra esta conclusão para todos os fins jurídicos.

Após o julgamento, diante do provimento parcial dado ao apelo, determino a remessa dos autos à Coordenadoria de Contadoria deste Regional para confecção de nova planilha de cálculos, que integrará este acórdão e refletirá o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros e multas, os quais atendem as diretrizes emanadas da Consolidação Normativa de Provimentos deste Regional.

ISSO POSTO:

A Egrégia Primeira Turma de Julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região na 1ª Sessão Ordinária, realizada nesta data, DECIDIU , por unanimidade, conhecer do recurso ordinário interposto pelo Autor, bem assim das contrarrazões, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para condenar a Ré ao pagamento das horas extras laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal (não cumulativas), com adicional de 50%, sendo 100% para as horas trabalhadas nos feriados (previstos na legislação nacional), com reflexos em DSR, férias +1/3, 13º salário, aviso prévio e

FGTS+40%, de acordo com a jornada, os parâmetros e os demais termos fixados no corpo do acórdão, que integra esta conclusão para todos os fins jurídicos, nos termos do voto do Desembargador Relator, seguido pela Juíza Convocada Rosana Caldas e pelo Desembargador Tarcísio Valente. Após o julgamento, diante do provimento parcial dado ao apelo, remetam-se os autos à Coordenadoria de Contadoria deste Regional para confecção de nova planilha de cálculos, que integrará este acórdão e refletirá o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações, incidência de juros e multas, os quais atendem as diretrizes emanadas da Consolidação Normativa de Provimentos deste Regional .

Obs.: Ausentes, em virtude de férias, os Exmos. Desembargadores Bruno Weiler e Eliney Veloso. O Exmo. Juiz Convocado Aguimar Peixoto não participou deste julgamento em virtude do quórum previsto no art. 43 do Regimento Interno deste Tribunal. O Exmo. Desembargador Tarcísio Valente presidiu a sessão.

Sala de Sessões, terça-feira, 28 de janeiro de 2020.

(Firmado por assinatura digital, conforme Lei n. 11.419/2006)

Desembargador PAULO BARRIONUEVO

Relator