Andamento do Processo n. 0010964-35.2019.5.15.0134 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-15

Vara do Trabalho de Leme

Processo Nº ATOrd-0010964-35.2019.5.15.0134

AUTOR JOSELIO FERREIRA DE ALMEIDA

ADVOGADO THIAGO CARRARO(OAB: 282728/SP)

RÉU CONSTRUTORA ESTRUTURAL LTDA

ADVOGADO SIMONE BORELLI LIZA(OAB: 103115/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CONSTRUTORA ESTRUTURAL LTDA

- JOSELIO FERREIRA DE ALMEIDA

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

Processo nº 0010964-35.2019.5.15.0134

Vara do Trabalho de Leme

Ação Trabalhista - Rito Ordinário Reclamante: Josélio Ferreira de Almeida Reclamada: Construtora Estrutural Ltda.

Observe-se que nesta sentença se fará menção à numeração

de folhas de acordo com o download do processo feito, em

ordem crescente, no PJE-JT.

VISTOS, ETC.

Josélio Ferreira de Almeida , qualificado nos autos, ajuizou, em

12/7/2019, reclamação trabalhista em face de Construtora Estrutural Ltda. , igualmente qualificada. Após exposição fática, formulou o deferimento dos pedidos e requerimentos indicados na inicial. Deu à causa o valor de R$ 252.203,25.

A reclamada apresentou defesa escrita. No mérito, invocou a prescrição parcial e pugnou pela improcedência dos pedidos postulados. Por cautela, fez requerimentos.

Foram produzidas provas documental e oral.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais remissivas.

Rejeitadas as propostas de conciliação oportunamente formuladas. É o relatório.

POSTO ISSO, DECIDO: I - NO MÉRITO 1. DA PRESCRIÇÃO

A reclamada arguiu, em sua defesa, a prescrição quinquenal.

Com razão.

Nos moldes do inciso XXIX do art. da Constituição Federal e do inciso I do art. 11 da CLT, considerados o período de prestação de trabalho indicado na petição inicial (3/11/2009 a 8/11/2018) e a data de ajuizamento da presente ação (12/7/2019), declaro prescrita a pretensão do reclamante quanto aos créditos trabalhistas eventualmente deferidos, vencidos antes de 12/7/2014, com os respectivos recolhimentos para o FGTS (Súmula nº 206 do TST). 2. DAS VERBAS RESCISÓRIAS. MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT. ALVARÁ

Pretendeu o reclamante a nulidade do acordo de parcelamento firmado entre as partes para pagamento dos haveres rescisórios devidos.

Contudo, demonstrado nos autos o cumprimento pela reclamada do acordo pactuado, mediante o pagamento das 15 parcelas avençadas no valor de R$ 1.497,27, totalizando o valor disposto no TRCT das fls. 290-1, de R$ 22.459,01, não há que se falar em invalidade, no aspecto.

Ademais, noto que a multa relativo ao atraso no pagamento das verbas rescisórias, prevista no § 8º do art. 477 da CLT, já constou do TRCT em questão, de modo que já tenho como pago.

Por todo o exposto, julgo improcedente o pedido, bem como o de incidência da multa do art. 477 da CLT.

Enfim, considerando que a última parcela do acordo foi paga mediante depósito judicial (fl. 312), defiro o quanto pretendido pelo autor.

Sendo assim, autorizo Josélio Ferreira de Almeida, CPF nº 139.570.778-26, ou seu advogado, Thiago Carraro - OAB: SP282728, a proceder ao levantamento da quantia R$ 1.497,27 (um mil quatrocentos e noventa e sete reais e vinte e sete centavos), acrescida de juros e correção monetária a partir da data do depósito efetuado em 01/11/2019, junto ao Banco do Brasil (fls. 307-8 e 312). Esclareço que o valor deverá ser atualizado até a data do efetivo levantamento e, se o caso, o banco deverá proceder ao encerramento da conta judicial.

A fim de dar maior celeridade ao processo, cópia desta decisão, devidamente assinada, servirá como guia de retirada para soerguimento pelo reclamante e seus advogados acima mencionados, independentemente do trânsito em julgado .

O reclamante deverá proceder à impressão da presente guia diretamente do processo.

3. DA JORNADA DE TRABALHO

a) REGISTRO DE HORÁRIOS

A reclamada, em atenção ao disposto no art. 74, § 2º, da CLT, trouxe aos autos os cartões de ponto do reclamante.

O reclamante, na audiência das fls. 309-10 reconheceu que marcava corretamente seus horários de entrada e saída, bem como os dias trabalhados. Ainda, apontou que usufruía de uma hora de intervalo intrajornada (itens 1 a 3 do seu depoimento pessoal).

Destarte, reconheço a validade das marcações de horário consignadas nos cartões de ponto anexados ao processo. Portanto, a análise do pedido tomará por base a jornada cumprida pelo reclamante registrada em tais documentos . b) ACORDO DE COMPENSAÇÃO

No caso dos autos, noto que para o período imprescrito e até 30/11/2014, as partes pactuaram acordo de compensação semanal de horas, conforme consta do documento de fl. 97. Sendo assim, para o período, em que pese a validade dos cartões de ponto acostados ao feito, noto que havia a prestação habitual de horas extras pelo reclamante, conforme se infere da análise dos próprios cartões e dos holerites acostados ao feito, o que enseja a invalidade do regime compensatório adotado, conforme preceitua a primeira parte do item IV da súmula 85 do TST. Portanto, inválido o regime compensatório adotado pela reclamada no período imprescrito (12/7/2014) até 30/11/2014.

Para o período posterior, ou seja, a partir de 1º/12/2014, observo ter havido o aditamento do contrato de trabalho, por meio do documento de fl. 99, que deixou de prever o regime compensatório semanal, de modo que passou o reclamante ter jornada de 7,33 horas por dia, de segunda-feira a sábado.

De tal feita, entendo que não há que se falar em regime compensatório no período.

c) HORAS EXTRAS

Tendo em vista a invalidade do regime compensatório semanal até 30/11/2014, com fundamento na Súmula nº 85, item IV, do TST, condeno a reclamada ao pagamento da sobrejornada laborada pelo reclamante nesse período , da seguinte forma:

a) apenas o adicional de horas extras sobre o valor das horas excedentes à 8ª (oitava) hora diária, mas não excedentes à 44ª (quadragésima quarta) hora semanal; e

b) horas excedentes à 44ª (quadragésima quarta) hora semanal, que devem ser pagas, como extras, com o respectivo adicional, de forma não cumulativa.

Para a apuração das horas extras deferidas, deverá se observar:

- a jornada de trabalho do reclamante anotada nos cartões de ponto juntados ao feito;

- a evolução salarial do reclamante;

- o adicional habitualmente pago pela ré;

- o limite estabelecido no art. 58, § 1º, da CLT - ultrapassado esse limite (dez minutos), todo o período extraordinário deverá ser considerado para efeito de cálculo da sobrejornada, nos termos da Súmula nº 366 do TST;

- a Súmula nº 264 do TST;

- a hora noturna reduzida e majorada pelo adicional de 20%;

- o divisor 220.

No tocante aos reflexos, considerando a jornada anotada nos registros de horário do reclamante, as horas extras por ele prestadas foram habituais. Sendo assim, dada sua natureza remuneratória, devem integrar os haveres trabalhistas, nos termos da Súmula nº 376, item II, do TST. Neste contexto, as horas extras ora deferidas devem refletir nos repousos semanais remunerados (art. , letra a, da Lei nº 605/49 e Súmula nº 172 do TST), em aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3 (art. 142, § 5º, da CLT); 13ºs salários (Súmula nº 45 do TST) e em FGTS com 40%.

No mais, defiro a dedução dos valores pagos a mesmo título no período, conforme se constata dos holerites acostados ao feito. Para o período subsequente (1º/12/2014 até a extinção contratual), não havendo acordo de compensação semanal firmado entre as partes, bem como, evidenciado em muitos dos holerites o pagamento de horas extras ao autor, a ele cabia apontar, ainda que por cautela e exemplificadamente, a existência de sobrejornada realizada e não devidamente remunerada (art. 818 da CLT e art. 373, inciso I, do CPC/2015), encargo do qual não se desvencilhou. Com efeito, julgo improcedente o pedido de horas extras e reflexos do período a contar de 1º/12/2014 .

d) INTERVALO ENTRE AS JORNADAS

Considerando os horários de trabalho do reclamante anotados nos cartões de ponto juntados ao processo, observo que nem sempre foi respeitado o intervalo mínimo de 11 horas consecutivas entre suas jornadas, nos moldes do art. 66 da CLT. É o que se vê, por exemplo, entre os dias 4 e 5/02/2016 e 10 e 11/02/2016 (fl. 170). Dessa forma, faz jus o reclamante ao pagamento das horas suprimidas dos devidos intervalos entre as jornadas, quando não respeitados, durante o período imprescrito do contrato de trabalho. Para tanto, deverá ser observado o adicional de 50%, bem como os demais parâmetros acima já expostos.

Ante a habitualidade dessas horas, defiro reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, aviso-prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários e em FGTS acrescido de 40%.

4. DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

Tem direito ao adicional de transferência o empregado que for deslocado, temporariamente, de seu local de trabalho, com mudança de domicílio, por necessidade do serviço (art. 469 da CLT).

No caso dos autos, tendo em vista o quanto declarado pelo reclamante na audiência das fls. 309-10, de que não alterou seu domicílio, na medida em que apesar de ter trabalhado no Paraná e em Minas Gerais, permaneceu em alojamento nesses locais, sendo sua residência fixa em Leme, julgo improcedente o pedido de pagamento do adicional de transferência.

5. DAS FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL

Pretendeu o reclamante o pagamento das férias do período imprescrito por alegar que, apesar de receber o pagamento pela ré, não usufruía de 30 dias de descanso.

Tendo em vista o quanto declarado pelo reclamante na audiência das fls. 309-10 de que "nos últimos 2 anos usufruiu de 30 dias de férias; anteriormente tirava 20 dias e vendia 10

por acordo entre as partes;" (item 4), julgo improcedente o pedido das férias do período.

6. DA MULTA COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS

Em que pese tenha a reclamada alegado o pagamento da multa compensatória ao reclamante, não acostou aos autos nenhum documento a fazer prova da quitação, encargo que lhe incumbia. Sendo assim, à luz do § 1º do art. 18 da lei nº 8.036/90, determino que a reclamada proceda ao recolhimento da multa compensatória de 40% sobre o montante do FGTS depositado na conta vinculada do autor ao longo do pacto laboral havido. No mais, a fim de evitar enriquecimento ilícito do trabalhador, defiro desde já a dedução do valor já pago a mesmo título.

Para fins da dedução referida acima, deverá ser expedido ofício à CEF para encaminhar a este Juízo o extrato analítico da conta vinculada do autor.

7. DO DANO MORAL

O dano moral é todo aquele que atinge os direitos personalíssimos do trabalhador, diretamente vinculados à sua honra, dignidade, privacidade, intimidade, imagem, nome, etc., sendo possível de reparação por quem a ele deu causa, nos termos do art. , incisos V e X, da Constituição.

No caso dos autos, não há conduta da reclamada a ensejar o dano moral alegado. O deferimento de alguns direitos ao reclamante, na presente sentença, não caracteriza, por si, ofensa à moral do trabalhador. O deferimento da pretensão depende de efetiva comprovação de infração à dignidade da pessoa humana ou honra do trabalhador, requisitos não preenchidos no caso concreto.

Ademais, com relação às condições de trabalho e alojamento, noto ter o reclamante declarado, em depoimento pessoal, que "ficava em alojamento que era uma casa e tinha boas condições." (item 6 - fls. 309-10).

Sendo assim, por todo o exposto, julgo improcedente o pedido .

8. DO ARTIGO 467 DA CLT

Na hipótese, inexistindo parcelas rescisórias incontroversas, não há falar-se na aplicação do art. 467 da CLT. Indefiro.

9. DOS DEMAIS PEDIDOS E PARÂMETROS PARA A LIQUIDAÇÃO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Compete à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, inciso I, alínea a, e inciso II, da Constituição Federal, decorrentes das sentenças que proferir (art. 114, VIII, da CF).

Com efeito, havendo, nos autos, parcelas de natureza salarial deferidas, determino, em virtude do disciplinado no art. 43 da Lei nº 8.212/91, que a reclamada recolha as contribuições previdenciárias devidas por força desta decisão, parte patronal e parte do reclamante, por meio de guia GPS, sob o PIS ou NIT da parte reclamante. A cota do reclamante deverá ser deduzida de seus créditos, o que desde já autorizo de acordo com o art. 30, inciso I, alínea 'a', do mesmo Diploma Legal. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, os recolhimentos previdenciários incidirão sobre as parcelas deferidas, não excepcionadas pelo § 9º do art. 214 do Decreto nº 3.048/998 (regulamentador da Lei n. 8.212/1991). Deverá ser observada a Súmula nº 368, itens III a V, do TST. A reclamada, no prazo legal (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.212/91), procederá aos recolhimentos previdenciários acima dispostos, sob pena de execução direta por quantias equivalentes (art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal de 1988).

Ressalte-se a necessidade da realização dos recolhimentos previdenciários determinados por meio de GPS, fato de suma importância para a inserção previdenciária do trabalhador (art. e art. 201 da CF), especialmente na composição de base de dados para fins de cálculo e concessão de benefícios previdenciários. Por fim, observo que constitui imperativo legal a dedução da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador incidente sobre os valores pagos por força de decisão judicial.

- CONTRIBUIÇÕES FISCAIS

Autorizo, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.541/92, que a reclamada realize a retenção fiscal cabível sobre os créditos do reclamante, nos moldes do consubstanciado no art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, com as alterações trazidas pela Medida Provisória nº 497/2010, e da Instrução Normativa RFB n. 1.127/2011. Aplicável à matéria também o entendimento da Súmula nº 26 do TRT-15; da OJ 400 da SDI - I do C. TST e dos itens II e VI da Súmula 368 do TST. A reclamada, no prazo legal, procederá aos recolhimentos fiscais acima dispostos, sob pena de expedição de ofício à Receita Federal.

Observo que constitui imperativo legal a retenção do imposto de renda incidente sobre os valores pagos por força de decisão judicial. - JUSTIÇA GRATUITA

Havendo, nos autos, declaração de pobreza firmada pelo reclamante (fl. 11), a qual tenho por verdadeira nos termos da Lei nº 7.115/83, concedo-lhe o benefício da justiça gratuita , consoante o disposto no § 4º do artigo 790 da CLT. Aplicável o artigo 99, § 3º, do CPC/2015.

- HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Nos termos do art. 791-A da CLT e considerados os critérios fixados no § 2º do mesmo dispositivo, condeno a reclamada ao pagamento de verba honorária ao advogado da parte reclamante, no percentual ora arbitrado em 10%, calculados sobre o valor que resultar da liquidação da sentença .

Tendo havido sucumbência recíproca, ou seja, não se tendo alcançado a procedência total das pretensões formuladas pela parte reclamante, conforme determina o § 3º do art. 791-A da CLT e considerando o disposto no caput e a previsão do § 2º do mesmo artigo, condeno o reclamante ao pagamento de verba honorária ao advogado da reclamada, no valor ora arbitrado em 10% sobre os valores relativos aos pedidos em que sucumbente, totalizando o valor de R$ 9.851,02.

O valor devido a título de honorários de sucumbência em favor do advogado da reclamada será deduzido dos créditos do

reclamante, até seu limite. Considerando-se que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita, eventuais diferenças ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, na forma prevista no § 4º do mesmo art. 791-A celetista.

- CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

Aos valores da condenação deve-se aplicar o fator de atualização monetária correspondente ao Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) .

A correção monetária observará o IPCA-E porque o Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, nos autos do RE 870.947 (Tema 810 da Tabela de Repercussão Geral), concluiu pela impossibilidade jurídica da utilização do índice da caderneta de poupança como critério de correção monetária, por afrontar o direito fundamental de propriedade consagrado pelo art. , XXII, da CR. Em 03/10/2019, na ocasião do julgamento de embargos de declaração, o Pretório Excelso decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. Em face do que ficou decidido pela Suprema Corte, não há mais margem para se aplicar a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas, nem mesmo em relação ao período anterior a 24/03/2015, conforme havia sido, anteriormente, decidido pelo Tribunal Pleno do TST, nos autos do ED-ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231.

Pela mesma fundamentação adotada pelo STF, tenho por inconstitucionais as alterações promovidas pela MP nº 905/2019 ao caput do art. 39 da Lei 8.177/91 e ao art. 879, § 7º, da CLT, quanto à correção monetária.

Assim, tem-se que a correção monetária observará o IPCA-E em todo o período que foi objeto desta sentença, desde o vencimento das obrigações e até o efetivo pagamento, atentando-se para os critérios definidos na Súmula 381/TST Quanto aos juros, deverão incidir, na forma do art. 883 da CLT, a partir da data em que foi ajuizada a ação, até a data do efetivo pagamento dos valores devidos. Para tanto, os referidos juros incidirão sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, nos termos da Súmula nº 200 do TST, calculados na base de 1% a.m. (um por cento ao mês), de forma simples (não capitalizados), e aplicados pro rata die , conforme o § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91.

Novamente, tenho por inconstitucional a alteração promovida pela MP nº 905/2019, quanto aos juros a serem aplicados ao crédito trabalhista (art. 47, que promoveu alteração no art. 39, § 1º, da Lei nº 8177/91) por infração ao art. 62 da CF, já que não há urgência e relevância para a mudança levada a cabo pelo Executivo (inconstitucionalidade formal), bem como provoca uma indesejável incoerência sistêmica, já que créditos civis e tributários sofrerão incidência de juros em patamares superiores ao trabalhista (art. 406

do CC e art. 161, § 1º, do CTN), que, como é cediço, é privilegiado em relação aos demais e, por isso, necessita de maior proteção (inconstitucionalidade material). Além do mais, a aplicação de patamares de atualização aos créditos trabalhistas em níveis inferiores aos praticados até o momento significa flagrante afronta ao princípio que veda o retrocesso social (infração ao art. , caput, da CF/88).

- COMPENSAÇÃO E DEDUÇÃO

Não existem, nos autos, parcelas deferidas passíveis de compensação, pois não há reciprocidade de credores e devedores em dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis (arts. 368 e 369 do Código Civil). Indefiro .

Quando verificado o pagamento de quantias sob os mesmos títulos, foi autorizada a dedução dos valores já pagos, nos tópicos próprios .

Ante o exposto , declaro a prescrição quinquenal das parcelas postuladas na petição inicial, vencidas e exigíveis anteriormente a 12/7/2014 e, no período remanescente, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por Josélio Ferreira de Almeida em face de Construtora Estrutural Ltda. , para, nos termos expostos em itens próprios da fundamentação e que integram o presente dispositivo, condenar a reclamada ao cumprimento das obrigações e pagamento das parcelas deferidas nesta decisão.

A liquidação da sentença se dará por simples cálculo, observandose os parâmetros estabelecidos na fundamentação.

Contribuições previdenciárias e fiscais na forma da fundamentação. Concedo o benefício da justiça gratuita ao reclamante.

. Honorários advocatícios de sucumbência na forma da

fundamentação.

Custas de R$ 600,00 complementáveis, calculadas sobre o valor provisoriamente atribuído à condenação, de R$ 30.000,00, pela reclamada.

Publique-se.

Intimem-se as partes.

Dispensada a intimação da União, nos termos do art. 832, § 7º, da CLT c/c Portaria n.º 582/2013, a qual dispensa a atuação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional quanto à execução previdenciária nos casos em que a contribuição devida no processo judicial seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Dê-se ciência à CEF e ao MTE, para adoção das providências cabíveis quanto às irregularidades constatadas acerca do FGTS do reclamante (art. 25, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90).

Cumpra-se , após o trânsito em julgado.

De imediato , autorizo Josélio Ferreira de Almeida, CPF nº

A ausência do reclamante implicará no arquivamento da reclamação trabalhista, cabendo ao reclamante a responsabilidade pelo pagamento das custas e emolumentos processuais, se o caso. As testemunhas, em número máximo de DUAS para cada parte, comparecerão a audiência independentemente de notificação ou intimação, nos termos do art. 852-H, § 2º, da CLT.

Esclareça-se, desde já, que reclamante e testemunhas deverão vir munidos das respectivas CTPS.

Intimem-se as partes, sendo reclamante por seus patronos e reclamada via postal.

Em 14 de fevereiro de 2020.

REGINA RODRIGUES URBANO

Juíza do Trabalho

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