Andamento do Processo n. 0011331-17.2019.5.15.0051 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-15

2ª Vara do Trabalho de Piracicaba

Processo Nº ATOrd-0011331-17.2019.5.15.0051

AUTOR VANESSA MOREIRA SILVA ALVES

ADVOGADO ELIANA APARECIDA MARTINS GRIGOLATTO(OAB: 372618/SP)

RÉU MUNICIPIO DE PIRACICABA

Intimado (s)/Citado (s):

- VANESSA MOREIRA SILVA ALVES

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo: 0011331-17.2019.5.15.0051

AUTOR: VANESSA MOREIRA SILVA ALVES

RÉU: MUNICIPIO DE PIRACICABA

SENTENÇA

Autora : VANESSA MOREIRA SILVA ALVE

Réu : MUNICÍPIO DE PIRACICABA

2ª Vara do Trabalho de Piracicaba

S E N T E N Ç A I. RELATÓRIO VANESSA MOREIRA SILVA ALVE moveu reclamação trabalhista em face de MUNICÍPIO DE PIRACICABA postulando, dentre outras verbas, integração de prêmios, diferenças salariais por acúmulo ou desvio, férias indenizadas mais um terço, honorários advocatícios, assim como a concessão da justiça gratuita.

O feito tramita pelo rito ordinário.

Devidamente notificada, a reclamada apresentou defesa, acompanhada de documentos.

Propostas conciliatórias rejeitadas.

É o relatório.

Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. PREJUDICIAL DE MÉRITO PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Nos termos do artigo , XXIX, da CF, pronuncio prescritas as pretensões pecuniárias anteriores a 13 de agosto de 2014, razão pela qual as extingo com resolução do mérito, conforme artigo 487, II, do CPC.

A contagem de prescrição das férias é diferenciada, consoante art. 149 da CLT, que dispõe que a prescrição quinquenal começa a fluir após o término do período concessivo de cada lapso de férias, de modo que não estão prescritas as férias de 2013/2014 em diante. Prescritas as férias anteriores, portanto.

2. MÉRITO

Primeiramente, se faz imprescindível relembrar que a Administração Pública, quando decide contratar seus servidores pelo regime da CLT (como empregados públicos), despe-se do seu poder de império e equipara-se ao empregador comum da iniciativa privada. Feito este esclarecimento, passo à análise dos pleitos exordiais. DO PRÊMIO-DESEMPENHO - DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA A reclamante pleiteia a integração da verba intitulada "prêmiodesempenho", bem como seus reflexos em parcelas contratuais, consistentes nas parcelas vencidas e vincendas (já que o contrato de trabalho encontra-se em vigor).

A reclamada, por seu turno, alega em defesa que aludida verba tem caráter indenizatório, citando o artigo da lei municipal 3.925/1995 que a instituiu, que ora transcrevo:

Art. 8º. O abono-desempenho de que trata esta Lei não se incorpora aos vencimentos, salários ou remuneração dos servidores municipais, dada a sua provisoriedade.

Pois bem.

Constata-se da análise dos documentos coligidos ao processo, mormente as fichas financeiras, que o benefício denominado abonodesempenho vem sendo pago habitualmente à autora, o que afasta a alegação de provisoriedade ventilada em defesa.

Outrossim, segundo preconiza o artigo 457, § 1º,da CLT: § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.195).

In casu, evidenciado o caráter salarial da verba, na forma do art. 457, § 1º, da CLT, bem como em virtude do entendimento consolidado pelo STF (Súmula 207), aplicado analogicamente ao caso vertente.

Assim sendo, em face da habitualidade do abono/prêmio

desempenho ofertado pelo empregador (já que pago mensalmente), julgo procedente o pedido de integração da verba em questão à remuneração como se salários fossem, a fim de que irradiem reflexos no cômputo deférias +1/3, 13º salários e FGTS, assim como em horas extras pagas ao longo do pacto.

Não há se falar em reflexo em eventual adicional de insalubridade, porquanto a base de cálculo desta parcela é o salário mínimo e não o da obreira.

Por fim, ressalto que não se há falar em reflexos da integração deferida em DSRs, porquanto o abono/prêmio-desempenho se cuida de verba mensal, que já possui em seu bojo o descanso, sob pena de incorrer em bis in idem.

Considerando que o contrato de trabalho encontra-se em vigor, a condenação abrange as parcelas vencidas e vincendas, nos termos do artigo 323 do CPC.

Porém, desde já, esclareço que a sentença se restringe apenas e tão somente à integração ao salário da verba intitulada com essa rubrica sempre que for paga pelo empregador e NÃO assegura um patamar de percentual ou de valor fixo.

Isto porque a verba é variável, calculada a partir de critérios objetivos estipulados pelo Município e à luz do desempenho do funcionário avaliado pela chefia.

Assim, a presente decisão NÃO tem o condão de retirar o poder de discricionariedade do reclamado ao premiar seus empregados, conforme os critérios já existentes e da avaliação individualmente feita.

DO ACÚMULO/DESVIO DE FUNÇÃO

No caso em apreço, restou incontroverso que a obreira atuava em rodízio atendendo a recepção do posto de trabalho com outras agentes comunitárias.

Ora, o fato de a reclamante atender a recepção não acarreta em modificação das tarefas para as quais foi admitida.

As funções, inclusive, são realizadas por todas as demais agentes comunitárias.

Para que o pleito em questão fosse concedido, era necessário que houvesse verdadeira quebra da comutatividade do contrato de emprego, de modo que a trabalhadora exercesse funções totalmente divorciadas das funções para as quais foi admitida. É a disparidade entre a contraprestação e a prestação que se busca evitar, a fim de impedir que a empregadora enriqueça ilicitamente pelo labor executado (artigo 884 do Código Civil).

Segundo preconiza o parágrafo único do artigo 456 da CLT, à míngua de provas ou diante da inexistência de cláusula expressa sobre o tema, entende-se que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Assim, são toleradas pequenas variações, mas desde que não

alterem qualitativamente os serviços para os quais se obrigou o trabalhador, sob pena de o empregador auferir vantagens econômicas indevidas, o que é vedado pelo ordenamento.

No caso vertente, a despeito dos termos do edital de concurso, tenho que não foi exigido trabalho diverso do compatível com a capacidade da agente comunitária apto a ensejar o acréscimo salarial.

Ainda que assim não fosse, é certo que as tarefas realizadas, nos moldes como retratado - são inerentes ao cargo de agente comunitário de saúde, não se revelando justificadoras do acúmulo pretendido.

Isto posto, julgo improcedente o pleito principal, assim como os reflexos, que seguem a sorte do principal.

DAS FÉRIAS

As férias consistem em obrigação complexa constituída de dois atos a serem praticados pelo empregador de modo CONCOMITANTE, quais sejam, concessão efetiva do descanso e pagamento dentro do prazo instituído pela CLT.

Isto porque Administração Pública, quando decide contratar seus servidores pelo regime da CLT (como empregados públicos), despe -se do seu poder de império e equipara-se ao empregador comum da iniciativa privada.

Ante o teor da defesa apresentada, resta incontroverso que o pagamento das férias relativas aos períodos aquisitivos de

2013/2014, 2014/2015, 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 foram realizados com atraso (precisamente de forma extemporânea e fracionada, mantendo o mesmo padrão adotado para a quitação dos salários: adiantamento de 40% no dia 15 e o restante no último dia do mês).

Ao que se constata, apenas o terço foi pago oportunamente, porquanto era quitado no mês anterior ao gozo do descanso. Quitadas fora do prazo previsto no artigo 145 da CLT, resta devido o pagamento da dobra apenas dos dias de férias efetivamente gozadas (o que não inclui o abono pecuniário) , relativamente aos períodos acima descritos, nos termos da S. 450 do C.TST. Indevida, contudo, a dobra do terço, na medida em que este foi adimplido no prazo legal, como retratado acima .

Em razão da forma de concessão do pedido, que se cuida de pagamento dobra tão somente, não se há falar em aplicação da S. 07 do C. TST, na medida em que a base de cálculo é diversa, in

casu.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Defiro ao (à) autora os benefícios da Justiça Gratuita (nos termos do artigo , LXXIV, da CF/88 e artigo 790, § 4º da CLT), porquanto trouxe à baila declaração de pobreza que comprova, por si só, a impossibilidade de arcar com os ônus do processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, a despeito do seu efetivo ganho. O fato de eventualmente perceber mais que 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, per si, não tem o condão de ensejar presunção de que tem condições de arcar com os gastos do processo.

Ao contrário, a declaração de pobreza é que enseja a presunção juris tantum de que o ali asseverado é verdade, competindo à reclamada demonstrar que o ali declarado não condiz com a realidade financeira daquele que requer o benefício, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

Desde já, esclareço que as inovações trazidas com o advento da Lei 13.467 de 2017 (artigos 790 B (capute § 4º), 791 A (§ 4º) e 844 (§ 2º) da CLT) devem ser interpretadas conforme a Constituição, norma maior de nosso ordenamento pátrio, para que subsistam ao controle de constitucionalidade.

Deste modo, esclareço que a gratuidade, quando deferida, é concedida de modo pleno e integral , nos exatos termos do inciso LXXIV do artigo da CF:

"o Estado prestará assistência jurídica INTEGRAL E GRATUITA aos que comprovarem insuficiência de recursos;"

Permitir que a verba de natureza alimentar seja violada para pagamento de custas e honorários (sejam periciais ou sucumbenciais) é medida que não encontra substrato constitucional, porquanto acarreta ínsitos detrimentos à sobrevivência daquele que litiga e de sua família.

Assim, em sendo integral, não há que se cogitar no pagamento de quaisquer custas, honorários, despesas ou emolumentos judiciais, sob pena de ser violado o amplo acesso à Justiça, consagrado igualmente pelo artigo , XXXV, da CF, assim como artigos 8 e 10 da Declaração de Direitos Humanos.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Diante da procedência parcial, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais em prol dos patronos da parte autora e ré.

Por serem importantes destinados aos advogados, os valores não se compensam entre si, consoante dispõe o artigo 791-A, § 3º, da CLT.

Assim, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais (artigo 791-A da CLT), defiro os honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 5% sobre valor da liquidação, os quais reverterão em favor do patrono do (a) reclamante.

De igual modo, (artigo 791-A da CLT), defiro os honorários advocatícios sucumbenciais, no percentual de 5% calculados sobre os pedidos efetivamente indeferidos, que reverterão em favor do (s)

patrono (s) do (s) reclamado (s), dos quais o reclamante fica isento. Os percentuais arbitrados consideraram: o grau de zelo profissional, o lugar de prestação de serviços, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para tanto.

As parcelas destinadas aos patronos do polo passivo, contudo, embora sejam devidas por força de lei são inexigíveis ante a gratuidade integramente concedida, não havendo que se cogitar nem mesmo em suspensão de exigibilidade desta, diante da interpretação do dispositivo em questão (§ 4º, do artigo 791-A, da CLT)à luz do inciso LXXIV do artigo da CF.

O instituto da gratuidade integral impede que o beneficiário arque com os ônus econômicos pela movimentação da inafastável atuação do Judiciário, sob pena de desrespeito ao amplo acesso à Justiça (consagrado pelo artigo , XXXV, da CF, assim como artigos 8 e 10 da Declaração de Direitos Humanos).

DA DEDUÇÃO

Na apuração do "quantum debeatur", concernente às parcelas deferidas nesta fundamentação, deverão ser deduzidas as quantias efetivamente pagas por iguais títulos , durante todo o período de apuração, com o objetivo de tornar defeso o eventual enriquecimento sem causa da parte reclamante, razão pela qual, de igual sorte, eventual pagamento a maior em determinado mês será deduzido no mês superveniente.

Para esse fim, em regular execução de sentença, serão considerados tão somente os valores constantes nos recibos existentes nos autos, haja vista a ocorrência da preclusão da faculdade de apresentação de novos documentos.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

O valor da condenação, parcela a parcela, deverá ser corrigido monetariamente desde a data do inadimplemento de cada verba até a data do

efetivo pagamento dos valores devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação.

Sendo assim, para efeito da correção monetária, regra geral, fixa-

se o

termo "a quo" na data do vencimento de cada obrigação , ou seja, a partir do

momento em que cada prestação se torna exigível , mesmo porque só incorre em

mora o devedor ao não efetuar o pagamento no tempo devido (artigo 397 do

Código Civil e Súmula 381 do C. TST).

Considerando que o índice da TR para atualização de obrigações

pecuniárias não recompõe as perdas oriundas da inflação, gerando, por conseguinte, evidente detrimento ao patrimônio do credor, declaro referido modo de reajuste inconstitucional .

Destarte, os débitos trabalhistas serão corrigidos a partir do índice de

Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

A correção deverá ocorrer até a data do efetivo pagamento dos valores

devidos, independente da data em que a reclamada eventualmente venha a efetuar o depósito da condenação.

DOS JUROS

Juros de 1% ao mês de forma simples (não capitalizados), a contar do ajuizamento da ação, sobre o valor devidamente atualizado, nos termos do artigo 883 consolidado e S. 200 do C. TST. Ante sua natureza indenizatória, sobre eles não haverá incidência de tributação (artigo 404 do CC e OJ 400 da SDI-1).

Não se há falar em aplicação de percentual diferenciado para a Fazenda, porquanto declarada parcialmente inconstitucional, pelo E. STF através da ADI4357, a redação do § 12º do artigo 100 da Constituição Federal e, por arrastamento, o artigo 1º-f da Lei 9494/1997.

A aplicação dos juros diferenciados teria o condão de violar a coisa julgada ao permitir que a inflação desvalorizasse os valores assegurados pelo título executivo.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A contribuição previdenciária: a) será calculada mediante apuração mensal (Decreto 3.048/99, art. 276, § 4º); b) incide sobre as parcelas de natureza salarial que foram objeto de condenação (CF, art. 195; Súmula TST 368). Cumpre, por isso, observar o rol do art. 28, § 9º, da Lei 8212/91; c) de responsabilidade do empregado, será deduzida do seu crédito (Lei 8.212/91, art. 11, parágrafo único, a e c), observando-se o limite máximo do salário de contribuição (Lei 8.212/91, art. 28, § 5º); d) de responsabilidade do empregado e do empregador será executada juntamente com o crédito trabalhista (CF, art. 114, VIII; CLT, arts. 876, parágrafo único e 880), salvo nas hipóteses de recolhimento espontâneo e integral (CLT, art. 878-A), ou parcelamento da dívida obtida pelo interessado junto ao órgão previdenciário (CLT, art. 889-A, § 1º), hipóteses essas que devem ser comprovadas nos autos.

IMPOSTO DE RENDA

O montante da condenação, objeto de pagamento em pecúnia , deverá sofrer a retenção a título de imposto de renda na fonte com observância do regime de caixa , ou seja, retenção na fonte no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário e por ocasião de cada

pagamento (parágrafo 1o. do artigo 7o. da Lei 7.713/88 e artigo 46 da Lei 8.541/92).

Para tanto, a base de cálculo do imposto de renda retido na fonte será determinada obedecendo-se os seguintes parâmetros: exclusão das parcelas elencadas no artigo 39 do Decreto no. 3.000/99; dedução da contribuição previdenciária a cargo do empregado e demais abatimentos previstos no artigo da Lei 9.250/95; bem como exclusão dos juros de mora incidentes sobre as parcelas objeto da presente condenação (independente da natureza jurídica dessas verbas), ante o cunho indenizatório conferido pelo artigo 404 do Código Civil (OJ 400 da SDI-1 do C. TST).

Os créditos correspondentes aos anos-calendários anteriores ao ano do recebimento devem sofrer tributação de forma exclusiva na fonte e em separado dos demais rendimentos eventualmente auferidos no mês , na forma da regra consignada no artigo 12-A da Lei 7.713/88, com a aplicação da tabela progressiva resultante das regras estabelecidas na Instrução Normativa RFB 1.127/2011. Já os eventuais créditos correspondentes ao ano-calendário do recebimento, ou mesmo os anteriores que tenham sido objeto deopção irretratável do contribuinte para posterior ajuste na declaração anual, devem sofrer tributação do imposto de renda na fonte relativo a férias (nestas incluídos os abonos previstos no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição e no artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho)

e décimos terceiros salários , efetuados individualmente e separadamente dos demais rendimentos pagos ao beneficiário no mês, sendo que cada desconto será calculado com base na aplicação de forma não cumulativa da tabela progressiva (respectivamente artigos 620 e 638, I do Decreto no. 3.000/99). O recolhimento do imposto de renda retido na fonte será efetuado até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente ao mês da disponibilização do pagamento (artigo 70, inciso I, alínea 'd' da Lei 11.196/2005). Por derradeiro, deverão ser comprovados nos autos os recolhimentos do imposto de renda retido na fonte, no prazo de 10 (dez) dias após o respectivo recolhimento, sob pena de expedição de ofício à Secretaria da Receita Federal para a tomada das providências cabíveis.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, decido declarar prescritas as pretensões pecuniárias anteriores a 13 de agosto de 2014 e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS por VANESSA MOREIRA SILVA ALVE, a fim de condenar MUNICÍPIO DE PIRACICABA a pagar à autora as parcelas acima deferidas, nos exatos termos, limites estabelecidos

na fundamentação, que passa a integrar o dispositivo.

Defiro os benefícios da justiça gratuita à autora.

Em se tratando de pedido que reflete em parcelas vencidas e vincendas (integração de prêmio), com fundamento no artigo 323, do CPC, determino seja oficiado ao departamento pessoal do reclamado, a fim de que promova, no prazo de 08 (oito) dias, a contar do trânsito em julgado, a implantação dos critérios supramencionados, sob pena de desobediência e execução. PROVIDENCIE A SECRETARIA .

Liquidação por cálculo, estando autorizada a dedução das parcelas pagas por idêntico título.

Os valores referentes ao FGTS deverão ser depositados na conta vinculada da autora, já que o contrato permanece em vigência.

Atualização monetária na forma acima instituída e da Súmula TST 381.

Juros simples de 1% ao mês, contados do ajuizamento da ação e até o efetivo pagamento, na forma acima.

Possuem natureza indenizatória as seguintes parcelas: juros (artigo 404 do CC e OJ 400 da SDI-1), férias indenizadas mais o terço,

bem como reflexos das verbas deferidas em FGTS e férias indenizadas + 1/3.

Recolhimentos fiscais e previdenciários na forma da fundamentação, lembrando que a reclamante não está eximida dos descontos de sua quota-parte, nos termos da OJ 363 da SDI-1. Custas pela reclamada no importe de R$ 300,00, calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 15.000,00, das quais fica isenta nos termos da lei.

Em que pese a condenação da reclamada no caso em apreço, desnecessário o reexame necessário, tendo em vista que o valor da condenação é abaixo de 100 salários mínimos, a teor do que dispõe o artigo 496, § 3º, do CPC.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

BRUNA MÜLLER STRAVINSKI

Juíza do Trabalho

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