Andamento do Processo n. 0010925-24.2015.5.15.0087 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-15

1ª Vara do Trabalho de Paulínia

Processo Nº ATOrd-0010925-24.2015.5.15.0087

AUTOR FABIO DONIZETE DA SILVA

ADVOGADO OSWALDO ANTONIO VISMAR(OAB: 253407-D/SP)

RÉU USINAS ITAMARATI S/A

ADVOGADO PAULA GUERRA DA CRUZ(OAB: 141811/RJ)

RÉU TRANSPORTES RODOVIARIO BECKER LTDA - EPP

ADVOGADO TIAGO RODRIGUES SALVADOR(OAB: 255585/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- FABIO DONIZETE DA SILVA

- TRANSPORTES RODOVIARIO BECKER LTDA - EPP

- USINAS ITAMARATI S/A

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo n.º: 0010925-24.2015.5.15.0087

Reclamante: FÁBIO DONIZETE DA SILVA

Reclamadas: 1 - TRANSPORTES RODOVIÁRIO BECKER LTDA -EPP

2 - USINAS ITAMARATI S/A

SENTENÇA

O reclamante, qualificado na inicial, ajuizou reclamatória trabalhista em face das reclamadas, também qualificadas, alegando, em síntese, a prestação de serviços no período, com a função e o

salário indicados na exordial. Noticiou a ocorrência de irregularidades no transcorrer do contrato de trabalho, pleiteando a condenação das reclamadas ao pagamento do que expressamente discriminado nos pedidos formulados, correção monetária, juros de mora, honorários advocatícios, concessão do benefício da justiça gratuita e demais cominações de estilo. Atribuiu à causa o valor de R$ 52.032,02 (cinquenta e dois mil, trinta e dois reais e dois centavos). Juntou procuração e documentos.

As reclamadas apresentaram contestações (fls. 272/291 e 292/301). Sobre elas o reclamante se manifestou (fls. 491/500).

Determinou-se a expedição de carta precatória para a elaboração de laudo pericial (fl. 501).

Apresentado o laudo pericial (fls. 540/548).

Em audiência (fls. 582/584), as partes informaram que o reclamante havia sido dispensado sem justa causa em 29/11/2015. Determinouse, assim, a juntada aos autos de cópia do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT e do comprovante de pagamento das verbas rescisórias, a fim de que o autor pudesse, em razões finais, apontar eventuais diferenças.

Após, colheu-se o depoimento pessoal do autor, e foram inquiridas 1 (uma) testemunha por ele apresentada e 2 (duas) apresentadas pela primeira reclamada. Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual, determinando-se a conclusão dos autos para julgamento.

Razões finais remissivas, facultando-se a apresentação de memoriais escritos, juntados aos autos pelo reclamante (fls. 585/592).

Considerando que o TRCT e o comprovante de pagamento das verbas rescisórias não haviam sido anexados ao feito, este juízo converteu o julgamento em diligência, determinando o cumprimento dessas providências, a fim de que o autor pudesse apresentar eventuais diferenças (fl. 596).

Os documentos foram juntados aos autos (fls. 594 e 595).

Todas as propostas de conciliação restaram infrutíferas.

É o relatório.

Decido.

DA REFERÊNCIA AO NÚMERO DE FOLHAS

A referência ao número de folhas considera o download do processo pelo formato 'PDF', em ordem crescente.

DA REFORMA TRABALHISTA

Deixo de aplicar as inovações trazidas pela Lei 13.467/17, considerando que o feito foi ajuizado em momento anterior à sua vigência, garantido-se, assim, o exercício do contraditório, a ampla defesa e a segurança jurídica, que devem se fazer presentes nos atos proferidos pelo Judiciário.

DA LIMITAÇÃO TEMPORAL DO FEITO

Tendo em vista que a presente reclamatória trabalhista foi ajuizada estando o contrato de trabalho ainda em vigência, entende este juízo ser necessário se manifestar sobre o período posterior à propositura da demanda.

Com efeito, o art. 323 do CPC assim dispõe: "Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las". Portanto, quando há pleito de prestações periódicas, o pedido abrange as prestações vencidas e vincendas, sem necessidade de disposição expressa. Os pedidos de adicional de periculosidade, depósitos fundiários e aqueles fundados em normas coletivas podem ser assim caracterizados.

Contudo, os demais postulados não constituem prestações periódicas. São pagamentos incertos, que ocorrem somente de acordo com uma soma de circunstâncias. Portanto, quanto a estes, limita-se a controvérsia entre a data de admissão do autor e a data de propositura da presente demanda: 01/10/2010 a 16/06/2015. DA INCORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA

O valor atribuído à causa deve corresponder à somatória dos pedidos, ainda que por estimativa, consoante aplicação subsidiária do art. 292 do CPC.

Na reclamatória trabalhista em exame, o reclamante não arbitrou corretamente o valor da causa, uma vez que somente o valor postulado a título de reparação dos danos extrapatrimoniais e materiais soma cerca de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais). Sendo assim, procedo à retificação do montante, passando a ser de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais). Determino à Secretaria desta Vara do Trabalho que proceda aos registros necessários.

Impende ressaltar a possibilidade de atuação ex officio deste juízo nesse sentido, em vista do disposto no art. 292, § 3.º, do CPC: "O juiz corrigirá, de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes".

Atentem as partes que o valor retificado da causa servirá doravante para todos os casos em que este for a base de cálculo, tal como a multa por litigância de má-fé (art. 793-C da CLT) e por embargos de declaração protelatórios (art. 1026, § 2.º, do CPC).

DA ILEGITIMIDADE DE PARTE

Não há que se falar em ilegitimidade passiva ad causam, pois a segunda reclamada foi indicada pelo reclamante como devedora da relação jurídica material, havendo pertinência subjetiva entre os sujeitos da alegada relação de direito material e aqueles integrantes desta demanda, sendo certo que a questão relativa à eventual responsabilidade pelas obrigações trabalhistas inadimplidas é matéria referente ao mérito e com ele será decidida, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada.

DA MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR E DO PEDIDO APÓS A ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA

O reclamante, na exordial, postulou o adicional de periculosidade em virtude do "contato permanente com produto perigoso e inflamável, trabalhando diariamente com enxofre e soda cáustica" (fl. 12).

Porém, ao se manifestar sobre o laudo pericial (fls. 551/552), o autor assim aduziu: "Ocorre que, de fato, o reclamante sempre se ativou próximo à cargas inflamáveis, inclusive em área de risco, já

que carregava e descarregava em uma USINA produtora de etanol, açúcar e energia elétrica" (fl. 551).

Ora, há sensível modificação do quadro fático. Num primeiro momento, postulou-se o adicional de periculosidade unicamente em decorrência do transporte de produtos inflamáveis, em especial o enxofre. Já ao se manifestar sobre o laudo pericial, o autor alude à possibilidade de entrada em áreas de risco de outros produtos inflamáveis e energia elétrica.

Admitir a modificação da causa de pedir e do pedido após a apresentação de defesa pelas reclamadas seria inobservar o disposto no art. 329 do CPC, aplicado analogicamente nesta justiça especializada:

"Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir."

Cabe transcrever o magistério de Mauro Schiavi, verbis:

"No Processo do Trabalho, ao contrário do Processo Civil, o Juiz do Trabalho somente toma contato com inicial em audiência, uma vez que a citação (rectius - notificação) é ato do Diretor de Secretaria (art. 841 da CLT). Portanto, acreditamos, ao contrário do que ocorre no Processo Civil, que o reclamante poderá aditar ou emendar a inicial, sem anuência da parte contrária, na audiência, antes do recebimento da defesa, ou antes de decorrido o prazo para resposta (art. 847 da CLT). Entretanto, ao reclamado deverá ser concedido o prazo para complementar defesa, devendo a audiência ser adiada para tal finalidade, e a nova audiência ser redesignada em prazo não inferior a cinco dias (art. 841 da CLT). Após recebida a defesa, o aditamento somente será possível com a concordância do reclamado."(Manual de Direito Processual do Trabalho. 10.ª ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 545/546)

Quadra ressaltar, outrossim, que não se desconhece o disposto na Súmula 293 do C. TST1. Todavia, aquele enunciado não dispensa a narrativa adequada dos fatos, em observância ao princípio da adstrição, nos termos do art. 492 do CPC2. Noutras palavras, é possível o acolhimento do pedido de adicional de insalubridade ou

periculosidade com base em agente insalubre ou perigoso diverso do indicado na causa petendi, desde que a hipótese fática esteja devidamente descrita na exordial.

Assim, este juízo não levará em consideração, quanto ao pedido de adicional de periculosidade,as modificações da causa de pedir remota, realizadas em manifestação ao laudo pericial.

DA RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO

Considerando a informação de que o reclamante foi dispensado sem justa causa em 15/10/2015, conforme Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT de fl. 594, resta inequívoca a perda de objeto, a demandar a extinção desse pedido sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

DAS VERBAS RESCISÓRIAS

Assim restou consignado em ata de audiência:

"Neste ato as partes informam que o reclamante foi dispensado sem justa causa a 29/11/2015 e que recebeu as verbas rescisórias devidas em decorrência da modalidade da dispensa, bem como habilitou-se ao programa Seguro Desemprego e sacou os valores depositados em conta vinculada. Eventuais diferenças poderão ser apontadas em razões finais, para tanto a reclamada apresenta cópia do TRCT e comprovante de pagamento ora anexados nos autos."(Fl. 582)

Considerando: (i) que os documentos não haviam sido anexados aos autos, e; (ii) que o autor já havia apresentado suas razões finais (fls. 585/592), esta magistrada converteu o julgamento em diligência, verbis:

"Em audiência de instrução (ID 568ccf7) as partes informam que 'o reclamante foi dispensado sem justa causa a 29/11/2015 e que recebeu as verbas rescisórias devidas em decorrência da modalidade da dispensa, bem como habilitou-se ao programa Seguro Desemprego e sacou os valores depositados em conta vinculada', conforme TRCT e comprovante de pagamento ora anexados aos autos. Na mesma oportunidade restou consignado que eventuais diferenças a titulo de verbas rescisórias deveriam ser apontadas em razões finais. Verifico que o TRCT e comprovante de pagamento não foram anexados aos autos naquela oportunidade.

Diante disso, converto o feito em diligencia, determino a juntada dos referidos documentos aos autos e defiro ao autor prazo de 5 dias para manifestação. Após, tornem os autos conclusos para julgamento."(Fl. 596, grifou-se)

Entretanto, o reclamante não se manifestou, não se desincumbindo de seu ônus probatório, nos termos do art. 818, I, da CLT. Nesse sentido:

"VERBAS RESCISÓRIAS. DIFERENÇAS. ÔNUS DA PROVA. Comprovado o pagamento de valores relacionados a verbas rescisórias, cabia ao reclamante indicar diferenças, pois se trata de fato constitutivo do seu direito. Deste encargo, contudo, não se desonerou satisfatoriamente."(TRT/02, RO 1001204-

57.2017.5.02.0011, DEJT 27/11/2019, grifou-se) "DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. ÔNUS DE PROVA. Uma vez apresentado o TRCT, acompanhado dos respectivos comprovantes de pagamento, é ônus do reclamante comprovar a existência de diferenças de verbas rescisórias não quitadas pela reclamada, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Não se comprovando diferenças a favor do autor no pagamento das verbas rescisórias, mantém-se a sentença."(TRT/03, RO 0010984-

05.2017.5.03.0013, DEJT 22/08/2019, grifou-se)

Rejeito o pedido quanto a esse ponto. Rejeito, em consequência, o pedido de multa prevista no art. 467 da CLT.

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Alegou o reclamante que, embora admitido para o cargo de motorista, exercia também as atribuições de carregamento e descarregamento do veículo.

Pois bem, o contrato de trabalho não pode ser visto como algo estratificado, em que as funções estejam totalmente dissociadas daquelas outras similares. A uma, porque é impossível tal separação no mundo dos fatos; a duas, porque ao empregador, diante de seu poder diretivo, incumbe aproveitar da melhor forma a mão de obra, tudo com base no jus variandi (art. 468 da CLT).

No ponto, não há como se acolher a pretensão. A um, porque o próprio autor confessou em sentido contrário aos fatos alegados na exordial: "que somente acompanhava o carregamento e descarregamento, que essa atividade era feita pelos operadores da Usina" (fl. 582).

A dois, o perito judicial já havia, em diligência in loco, constatado que essas atividades não faziam parte do rol de atribuições do motorista:

"O Reclamante laborava com um Caminhão volvo FH 440 -capacidade 37 T, ano 2008, carreta aberta para cargas secas (Estado Sólido). Carregamento é realizado em carreta aberta, nunca utilizou caminhão tanque, pois tanto a soda cáustica, quanto o enxofre, são transportados em estado sólido. [...] Não participa do carregamento, nem do descarregamento das cargas, que são realizados pelos colaboradores dos locais, utilizando empilhadeiras."(Fls. 541/542, grifou-se)

Destarte, rejeito o pedido, e advirto o reclamante, desde já, que a reiteração quanto a esse ponto poderá ensejar sua condenação por litigância de má-fé, nos termos do art. 793-B da CLT.

DA INTEGRAÇÃO DAS VERBAS PAGAS DE FORMA INOFICIOSA NO SALÁRIO

Afirmou o reclamante que a primeira reclamada efetuava o pagamento de comissões, no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) por mês, de forma inoficiosa.

A testemunha apresentada pelo reclamante assim declarou:

"[Q]ue recebia comissões em média R$ 2.500,00 em moeda corrente ou cheque; que esses valores não constavam nos holerites; que a comissões eram pagas sobre o valor do frete;"(Fl. 583)

A segunda testemunha apresentada pela primeira reclamada também confessou o pagamento de comissões: "que o reclamante recebia comissões em holerite" (fl. 583).

Verifica-se, no entanto: (i) que esses pagamentos passaram a ser discriminados nos demonstrativos de pagamento apenas em setembro/2012 (fl. 353), e; (ii) os valores eram bem inferiores aos indicados pelo autor e pela testemunha por ele apresentada.

Dessa forma, acolho o pedido quanto a esse ponto, da seguinte forma:

- declaro que o reclamante recebeu comissões de forma inoficiosa,

no período de 01/10/2010 a 16/06/2015, no valor mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais);

- condeno a primeira reclamada a proceder à integração, no salário do reclamante, das comissões recebidas de forma inoficiosa no período de 01/10/2010 a 16/06/2015, com reflexos em horas extraordinárias, domingos trabalhados sem compensação, feriados trabalhados sem compensação, aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

Rejeito o pedido de reflexos em repouso semanal remunerado -RSR, uma vez que o autor era mensalista, a se aplicar o disposto no art. 7.º, § 2.º, da Lei 605/493.

A fim de se evitar o enriquecimento indevido do autor, determino, desde já, a dedução dos valores a pagar com aqueles já pagos, discriminados nos demonstrativos de pagamento (fls. 339/376).

DO ADICIONAL POR IMPLEMENTOS BITREM, TRITREM, RODOTREM, TREMINHÃO OU SIMILARES

Alegou o reclamante não ter recebido o referido adicional, estabelecido em normas coletivas.

A primeira reclamada alegou o escorreito pagamento do adicional. O autor, ao se manifestar, informou que somente passou a receber a verba a partir de outubro/2011.

Com efeito, ao se analisar os demonstrativos de pagamento (fls. 339/376), constata-se que o adicional bitrem passou a ser pago somente a partir de outubro/2011 (fl. 347).

Em relação ao lapso anterior - 01/10/2010 a 30/09/2011 -, assim dispunham as normas coletivas vigentes:

"CLÁUSULA TERCEIRA - PISOS SALARIAIS [...] Parágrafo 1.º: Do Implemento Bitrem, Tritrem, Rodotrem, OU Implementos Similares. Quando o Empregado motorista de veículo pesado operar veículo equipado com implemento Bitrem, Tritrem, Treminhão, ou similar a estes, receberá adicional de R$ 210,26 (Duzentos e dez reais e vinte e seis centavos) por mês, incluso o repouso semanal remunerado (DSR)."(CCT 2010/2011: fls. 29/30) "CLÁUSULA TERCEIRA - PISOS SALARIAIS [...] Parágrafo 1.º: Do Implemento Bitrem, Tritrem, Rodotrem, ou Implementos Similares.

Quando o Empregado motorista de veículo pesado operar veículo equipado com implemento Bitrem, Tritrem, Treminhão, ou similar a estes, receberá adicional de R$ 235,49 (Duzentos e trinta e cinco reais e quarenta e nove centavos) por mês, incluso o repouso semanal remunerado."(CCT 2011/2012: fl. 118)

O único motivo para o recebimento do adicional era a operação de veículo equipamento com os implementos, sem nenhuma referência a critério de cunho temporal. Dessa forma, incumbia à primeira ré, nos termos do art. 818, II, da CLT, a prova de que o reclamante, no lapso de 01/10/2010 a 30/09/2011, não cumpria os requisitos estabelecidos nas normas coletivas.

À míngua de prova nesse sentido, acolho o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento do adicional bitrem do período de 01/10/2010 a 30/09/2011, conforme estabelecido nas Convenções Coletivas de Trabalho - CCTs 2010/2011 e 2011/2012.

Não há que se falar em reflexos, uma vez que não postulados.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Aduziu o reclamante a prestação de serviços em ambiente perigoso.

O perito judicial, em seu laudo pericial (fls. 540/548), verificou que o reclamante realizava o transporte de soda cáustica e enxofre em estado sólido:

"Segundo nossa avaliação IN LOCO, o Reclamante Trabalhava para a 1.ª Reclamada, na cidade de Paulínia. Recebia o seu [itinerário] semanalmente, indicando onde iria carregar (Exemplo: BASEQUÍMICA), e onde iria descarregar (Exemplo: Usina Itamarati), levando enxofre ou soda cáustica. Na volta ele trazia grãos da região (milho e soja), e descarregada em Santos ou Mogi Guaçu, para aproveitar o deslocamento. [...] Carregamento é realizado em carreta aberta, nunca utilizou caminhão tanque, pois tanto a soda cáustica, quanto o enxofre, são transportados em estado sólido. Soda Cáustica: Sacos de 25 kg (Escama) - 20 a 25 T de carga total; Enxofre (granulado ou em pó, carregado em big bag de até 1 T), com carga máxima de 30 T."(Fls. 541/542)

Como bem frisou o experto, a Norma Regulamentadora - NR16 do extinto Ministério do Trabalho e Emprego - MTEsomente considera perigosa a atividade de transporte de inflamáveis líquidos ou

gasosos liquefeitos. Nesse Sentido o disposto no item 16.6 daquele diploma normativo: "As operações de transporte de inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos, em quaisquer vasilhames e a granel, são consideradas em condições de periculosidade, exclusão para o transporte em pequenas quantidades, até o limite de 200 (duzentos) litros para os inflamáveis líquidos e 135 (cento e trinta e cinco) quilos para os inflamáveis gasosos liquefeitos" (grifou-se).

Rejeito, portanto, o pedido quanto a esse ponto.

DOS DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS

Postulou o reclamante que a primeira reclamada comprovasse o recolhimento dos depósitos fundiários de todo o período do contrato de trabalho, sob pena de pagamento.

A primeira reclamada não trouxe aos autos o extrato da conta vinculada do autor, ônus que lhe incumbia, conforme art. 818, II, da CLT, e nos termos da Súmula 461 do C. TST: "É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015)".

Assim sendo, acolho o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada a proceder, no prazo de 10 (dez) dias do trânsito em julgado da presente sentença, à comprovação da regularidade no recolhimento dos depósitos fundiários de todo o período do contrato de trabalho, sob pena de, não o fazendo, ser condenada ao recolhimento dos valores faltantes, bem como as eventuais diferenças de indenização fundiária.

Rejeito, no entanto, o pedido de pagamento da multa prevista no art. 22 da Lei 8.036/90: trata-se de uma penalidade administrativa, não revertida em favor do empregado.

DA JORNADA DE TRABALHO

Alegou o reclamante que a sua jornada de trabalho era a seguinte: de segunda-feira a domingo, das 06h00min à 01h00min, sem intervalo intrajornada.

Afirmou, ainda, que não gozava dos intervalos periódicos estabelecidos no art. 235-D, I, da CLT - no período de vigência da Lei 12.619/12 - e no art. 67-C, § 1.º, do CTB - quando do advento

da Lei 13.103/15.

Ao empregador cabe a confecção e manutenção de cartões de ponto fidedignos, que registrem a efetiva jornada cumprida por seus empregados (art. 74, § 2.º, da CLT). Referidos documentos gozam de presunção relativa de veracidade, porquanto, caso verificado que as anotações não correspondem à realidade fática, conforme conjunto de provas coligidas, perdem seu valor probante.

- I -

Antes de se adentrar na análise dos pleitos, é relevante consignar que a atividade de motorista profissional, antes regida pelas normas gerais da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, passou, durante a vigência do contrato de trabalho, a ser regida por 2 (duas) normas especiais: (i) a Lei 12.619, de 30/04/2012, publicado no Diário Oficial da União - DOU em 02/05/2012, e; (ii) a Lei 13.103, de 02/03/2015, publicado no Diário Oficial da União - DOU em 03/03/2015.

Quanto à Lei 12.619/12, observa-se que houve o veto ao seu art. 12, que dispunha sobre sua vigência imediata. O veto a esse dispositivo fez com que se aplicasse a regra estabelecida no art. 1.º, caput, do Decreto-Lei 4.657/42 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB4. Confira-se o trecho da Mensagem de Veto n.º 151:

"Art. 12 'Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, ressalvadas as disposições do art. 5.º, que entrarão em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação oficial.' (Vide Lei n.º 12.619, de 2012) Razão do veto 'O veto à cláusula de vigência se faz necessário para que se tenha prazo mínimo para avaliação dos efeitos e adaptação a todos os dispositivos da norma, conforme exigido pelo art. 8.º, caput, da Lei Complementar no 95, de 26 de fevereiro de 1998, dando aos destinatários o prazo de que trata o art. 1.º do Decreto-Lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.'"

Dessa forma, a Lei 12.619/12 passou a vigorar em 16/06/2012.

Quanto à Lei 13.103/15, nem houve dispositivo determinando sua vigência, aplicando-se, novamente, o disposto no art. 1.º, caput, da LINDB. Dessa forma, tal diploma legal passou a surtir efeitos em 17/04/2015.

Passa-se, então, à análise dos pontos.

- II -

A primeira reclamada não apresentou os cartões de ponto, apenas parcos diários de bordo (fls. 333/338), imprestáveis para o controle da jornada de trabalho. Ainda que assim não fosse, a segunda testemunha apresentada pela primeira ré declarou que esta "não controlava a jornada de trabalho" (fl. 583), e "que o reclamante tinha que cumprir a jornada de acordo com o treinamento" (fl. 583).

Pois bem, há de se ressaltar que a Lei 12.619/12, em seu art. 2.º, V, impôs o controle de jornada para os motoristas profissionais, verbis (grifou-se):

"Art. 2.º São direitos dos motoristas profissionais, além daqueles previstos no Capítulo II do Título II e no Capítulo II do Título VIII da Constituição Federal: [...] V - jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3.º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1.º de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador."

Essa necessidade restou mantida com a Lei 13.103/15:

"Art. 2.º São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas: [...] V - se empregados: [...] b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; e"

Ora, não houve nenhuma mudança fática que, antes da Lei 12.619/12, impedia o controle de jornada e, após sua promulgação, tornou isso possível: a mudança foi apenas jurídica. Deve-se ter em mente que o regime de horas extraordinárias é a regra prevista na CLT (art. 59), devendo haver o pagamento de sobrejornada sempre que se ultrapassar o limite de horas estabelecidos para a jornada. O regime de atividade externa, portanto, por seu aspecto restritivo -implica a supressão de um direito do empregado, o pagamento por sobretrabalho -, assume um caráter de extraordinário, e assim deve ser visualizado.

É dessa forma que se deve entender o art. 62, I, da CLT: somente

poderá se falar em atividade externa em caso de impossibilidade plena de registro de horários. Cabe transcrever, ainda, alguns julgados, similares ao entendimento ora adotado:

"HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE E DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO.

O artigo 62, I, da CLT é dispositivo de caráter excepcional, incumbindo ao empregador demonstrar não só o trabalho externo desenvolvido pelo empregado como também a impossibilidade de fiscalização e de controle da jornada de trabalho. Caso em que a reclamada não demonstra tal impossibilidade, evidenciando a prova oral, diferentemente, que havia possibilidade de controle da jornada por meios indiretos. Recurso que se nega provimento."(TRT/01, RO

0010468-08.2015.5.01.0531, DEJT 21/03/2016, grifou-se) "HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. ARTIGO 62, I, DA CLT. O trabalho externo somente será óbice à percepção de horas extras quando for impossível ao empregador ter ciência da jornada trabalhada."(TRT/02, RO 0001487-43.2014.5.02.0063, DEJT 01/09/2015)

"HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. A exceção prevista no inciso I, do art. 62 da CLT não se aplica quando provada a possibilidade de fiscalização da jornada pelo empregador."(TRT/05, RO 0000587-73.2012.5.05.0022, DEJT 17/12/2014)

Assim, restando desnaturada a submissão do reclamante à regra do art. 62, I, da CLT, devendo ser aplicada, em consequência, e analogicamente, os efeitos previstos na Súmula 338, I, do C. TST: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez)

empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Nesse sentido o disposto no Informativo TST n.º 176, mutatis mutandis:

"Vendedor. Trabalho externo. Possibilidade de controle da jornada. Não apresentação dos cartões de ponto pelo empregador. Horas extras devidas. Art. 74, § 2.º, da CLT. Incidência da Súmula n.º 338, I, do TST. Havendo a possibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado, mesmo que esta seja externa, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao empregador a apresentação do comprovante de controle de frequência, como prova pré-constituída, nos moldes do art. 74, § 2.º, da CLT. Embora os precedentes que informam a Súmula n.º 338, I, do TST não se refiram à jornada externa de que trata o art. 62, I, da CLT, é possível aplicá-la quando

houver identidade entre os fatos fundamentais da demanda em análise e aqueles que constam nos precedentes da súmula, quais sejam, possibilidade de controle e fiscalização de jornada e ausência de apresentação dos cartões de ponto em juízo. Trata-se de aplicação da técnica denominada ampliative distinguishing, cujo objetivo é conferir tratamento isonômico entre as partes, universalizando o precedente ao adotar a mesma ratio decidendi para casos não absolutamente iguais, mas cujos fatos fundamentais sejam idênticos ou similares. Sob esses fundamentos a SBDI-I, por maioria, não conheceu dos embargos, entendendo incólume a Súmula n.º 338 do TST no caso em que a decisão turmária, vislumbrando violação do art. 62, I, da CLT, deu provimento a recurso de revista para condenar a reclamada ao pagamento de horas extraordinárias e intrajornadas, nos termos aduzidos na inicial, a vendedor que, embora desempenhasse suas atividades fora da empresa, estava sujeito a controle de jornada. Vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro. TST-E-ED-RR-20-

26.2014.5.08.0107, SBDI-I, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 12.4.2018"

- III -

Torna-se necessária, destarte, a fixação da jornada de trabalho. E, para tanto, urge transcrever outros trechos da prova oral colhida:

"[Q]ue iniciava a jornada de trabalho às 6h00 até 1 ou 2h00, parava de 15 a 20 minutos para almoço; que aguardava carregamento e descarregamento por 2 a 4 horas; que fazia outras paradas para banheiro de 5 a 10 minutos; [...] que tinha em média 1 folga por mês;"(Depoimento pessoal do reclamante, fl. 582)

"[Q]ue trabalhava das 06h00 às 00h00/1h00 com 20 a 30 minutos para refeição além de mais uma parada de 30 minutos a 1 hora quando era possível, cerca de 1 vez por semana; que o carregamento e descarregamento demorava de 4 a 5 horas; que todos os dias carregavam e descarregavam; que trabalhavam de domingo a domingo, inclusive feriado, com 1 folga por mês;"(Depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante, fl. 583)

Em consequência, arbitro a jornada de trabalho do autor, do período de 01/10/2010 a 16/06/2015, nos seguintes termos:

- período de 01/10/2010 a 15/06/2012 - submissão às regras gerais da CLT: de segunda-feira a domingo, das 06h00min à 00h00min, com 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada, e folga em 1 (um) domingo por mês;

- período de 16/06/2012 a 16/04/2015 - vigência da Lei 12.619/12: de segunda-feira a domingo, das 06h00min à 00h00min, sendo: (i) 4 (quatro) dessas horas de tempo de espera, nos termos do art. 235-C, § 8.º, da CLT; (ii) paradas de 10 (dez) minutos a cada 4 (quatro) horas de direção ininterrupta, conforme art. 235-D, I, da CLT; (iii) paradas de 30 (trinta) minutos a cada 4 (quatro) horas de direção ininterrupta em 1 (um) dia por semana, conforme art. 235-D, I, da CLT; 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada, e; folga em 1 (um) domingo por mês;

- período de 17/04/2015 a 16/06/2015 - vigência da Lei 13.103/15: de segunda-feira a domingo, das 06h00min à 00h00min, sendo: (i) 4 (quatro) dessas horas de tempo de espera, nos termos do art. 235-C, § 8.º, da CLT; (ii) paradas de 10 (dez) minutos a cada 4 (quatro) horas de direção ininterrupta, conforme art. 67-C, § 1.º, do CTB; (iii) paradas de 30 (trinta) minutos a cada 4 (quatro) horas de direção ininterrupta em 1 (um) dia por semana, conforme art. 67-C, § 1.º, do CTB; 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada, e; folga em 1 (um) domingo por mês.

Fixada a jornada de trabalho do período, passa-se, enfim, à análise dos pedidos.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Acolho o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento das horas extraordinárias acima da 8.ª diária e 44.ª semanal do período de 01/10/2010 a 16/06/2015. As horas serão acrescidas de adicionais, observando-se sempre os mais benéficos, na seguinte ordem: primeiro, os eventualmente utilizados no contrato de trabalho; segundo, os convencionais, se existentes, e; terceiro, os legais.

Declaro que as horas do tempo de espera, na forma do art. 235-C, § 9.º, da CLT, não devem ser utilizadas, sob pena de bis in idem, para o cômputo das horas extraordinárias.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DOS DOMINGOS TRABALHADOS SEM COMPENSAÇÃO

Acolho o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento dos domingos trabalhados sem compensação do período de 01/10/2010 a 16/06/2015, com incidência do adicional legal de 100% (cem por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DOS FERIADOS TRABALHADOS SEM COMPENSAÇÃO

Acolho o pedido também quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento dos feriados trabalhados sem compensação do período de 01/10/2010 a 16/06/2015, com incidência do adicional legal de 100% (cem por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Restou patente a concessão parcial do intervalo intrajornada.

- I -

Destarte, acolho o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada, no montante de 1 (uma) hora - em vista do entendimento consolidado na Súmula 437, I, do C. TST -, por dia trabalhado no período de 01/10/2010 a 15/06/2012, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior, nos termos do art. 71, § 4.º, da CLT.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

O pagamento decorrente da supressão ou concessão parcial do intervalo para repouso e refeição tem natureza salarial, a demandar seja levado em conta para o cálculo de outros direitos trabalhistas, conforme entendimento acolhido na Súmula 437, III, do C. TST. Incidentes, portanto, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- II -

Condeno a primeira reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada, no montante de 1 (uma) hora - em vista do entendimento consolidado na Súmula 437, I, do C. TST -, por dia trabalhado no período de 16/06/2012 a 16/04/2015, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior, nos termos do art. 235-C, § 3.º, c/c art. 71, § 4.º, ambos da CLT.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

O pagamento decorrente da supressão ou concessão parcial do intervalo para repouso e refeição tem natureza salarial, a demandar seja levado em conta para o cálculo de outros direitos trabalhistas, conforme entendimento acolhido na Súmula 437, III, do C. TST. Incidentes, portanto, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- III -

Condeno a primeira reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada, no montante de 1 (uma) hora - em vista do entendimento consolidado na Súmula 437, I, do C. TST -, por dia trabalhado no período de 17/04/2015 a 16/06/2015, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior, nos termos do art. 235-C, § 2.º, c/c art. 71, § 4.º, ambos da CLT.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

O pagamento decorrente da supressão ou concessão parcial do

intervalo para repouso e refeição tem natureza salarial, a demandar seja levado em conta para o cálculo de outros direitos trabalhistas, conforme entendimento acolhido na Súmula 437, III, do C. TST. Incidentes, portanto, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DO INTERVALO INTERJORNADA

- I -

Acolho, como horas extraordinárias, o tempo correspondente à violação do intervalo interjornada de 11 (onze) horas, estabelecido no art. 66 da CLT, do período de 01/10/2010 a 15/06/2012, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, em conformidade com a Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-I do C. TST5, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- II -

Acolho, ainda, como horas extraordinárias, o tempo correspondente à violação do intervalo interjornada de 11 (onze) horas, estabelecido no art. 235-C, § 3.º, da CLT, do período de 16/06/2012 a 16/04/2015, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, mediante analogia com o disposto no art. 66 da CLT e Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-I do C. TST, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- III

Acolho, também, como horas extraordinárias, o tempo correspondente à violação do intervalo interjornada de 11 (onze) horas, estabelecido no art. 235-C, § 3.º, da CLT, do período de 17/04/2015 a 16/06/2015, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, mediante analogia com o disposto no art. 66 da CLT e Orientação Jurisprudencial 355 da SDI-I do C. TST, os reflexos em aviso prévio, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DO INTERVALO PARA DESCANSO

- I -

Não há que se falar em condenação da primeira reclamada, quanto ao intervalo para descanso, no período de 01/10/2015 a 15/06/2012, em vista do princípio tempus regit actum.

- II -

Em relação ao interregno de 16/06/2012 a 16/04/2015, assim dispunha o art. 235-D, I, da CLT:

"Art. 235-D. Nas viagens de longa distância, assim consideradas aquelas em que o motorista profissional permanece fora da base da empresa, matriz ou filial e de sua residência por mais de 24 (vinte e quatro) horas, serão observados: I - intervalo mínimo de 30 (trinta) minutos para descanso a cada 4 (quatro) horas de tempo ininterrupto de direção, podendo ser fracionados o tempo de direção e o de intervalo de descanso, desde que não completadas as 4 (quatro) horas ininterruptas de direção;"

Considerando a jornada de trabalho fixada, acolho parcialmente o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento, como horas extraordinárias, das diferenças de intervalo de descanso, previsto no art. 235-D, I, da CLT, do período de 16/06/2012 a 16/04/2015, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas

de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- III -

No tocante ao intervalo de tempo de 17/04/2015 a 16/06/2015, assim dispunha o art. 67-C, § 1.º, da CLT:

"Art. 67-C. É vedado ao motorista profissional dirigir por mais de 5 (cinco) horas e meia ininterruptas veículos de transporte rodoviário coletivo de passageiros ou de transporte rodoviário de cargas. § 1.º Serão observados 30 (trinta) minutos para descanso dentro de cada 6 (seis) horas na condução de veículo de transporte de carga, sendo facultado o seu fracionamento e o do tempo de direção desde que não ultrapassadas 5 (cinco) horas e meia contínuas no exercício da condução.

Considerando a jornada de trabalho fixada, acolho parcialmente o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento, como horas extraordinárias, das diferenças de intervalo de descanso, previsto no art. 67-C, § 1.º, do CTB, do período de 17/04/2015 a 16/06/2015, com incidência do adicional legal de 50% (cinquenta por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DO ADICIONAL NOTURNO

- I -

Acolho o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento do adicional noturno, quando a jornada de trabalho do reclamante se der durante o período compreendido no art. 73, § 2.º, da CLT - e sua prorrogação (art. 73, § 5.º, da CLT e Súmula 60, II, do C. TST)-, com observância da hora reduzida disposta no § 1.º do mesmo dispositivo, relativamente ao período de 01/10/2010 a 15/06/2012, com incidência do adicional legal de 20% (vinte por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, feriados trabalhados sem compensação, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- II -

Tendo em vista o disposto no art. 235-C, § 5.º, da CLT, condeno a primeira reclamada ao pagamento do adicional noturno, quando a jornada de trabalho do reclamante se der durante o período compreendido no art. 73, § 2.º, da CLT - e sua prorrogação (art. 73, § 5.º, da CLT e Súmula 60, II, do C. TST)-, com observância da hora reduzida disposta no § 1.º do mesmo dispositivo, relativamente ao período de 16/06/2012 a 16/04/2015, com incidência do adicional legal de 20% (vinte por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, feriados trabalhados sem compensação, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

- III -

Considerando o disposto no art. 235-C, § 6.º, da CLT, condeno a primeira reclamada ao pagamento do adicional noturno, quando a jornada de trabalho do reclamante se der durante o período compreendido no art. 73, § 2.º, da CLT - e sua prorrogação (art. 73, § 5.º, da CLT e Súmula 60, II, do C. TST)-, com observância da hora reduzida disposta no § 1.º do mesmo dispositivo, relativamente ao período de 17/04/2015 a 16/06/2015, com incidência do adicional legal de 20% (vinte por cento) ou normativo superior.

A base de cálculo deverá levar em consideração todas as parcelas de cunho salarial, nos termos da Súmula 264 do C. TST.

Devidos, ainda, os reflexos em aviso prévio, feriados trabalhados sem compensação, repouso semanal remunerado - RSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação de Natal, depósitos fundiários, indenização fundiária e contribuições previdenciárias.

DOS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO

O montante será apurado em regular liquidação de sentença, aplicando-se o disposto nas Súmulas 146, 264 e 347, e Orientações Jurisprudenciais 394 e 415 da SDI-I, todas do C. TST. Será respeitada a evolução salarial do trabalhador, os dias efetivamente trabalhados e o divisor 220, e a semana será considerada de segunda-feira a domingo (art. 11, § 4.º, do Decreto 27.048/49).

Considerar-se-ão feriados os dias: 01 de janeiro, 21 de abril, 01 de maio, 07 de setembro, 12 de outubro, eleições (primeiro e segundo turnos), 02 e 15 de novembro e 25 de dezembro; todos conforme Leis federais 662/49, 6.802/80 e 10.607/02. No estado de São Paulo: 09 de julho, a teor da Lei estadual 9.497/97. Em Paulínia/SP, 28 de fevereiro (emancipação) e Padroeiro do Município (Lei Municipal 2.631/03).

Consigna-se que será realizado novo cálculo das verbas, ficando autorizada a dedução dos valores pagos a mesmo título, desde que já comprovados nos autos, nos termos da Orientação Jurisprudencial 415 da SDI-I do C. TST, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa do autor. Se o montante pago for eventualmente superior ao devido - o que será verificado em liquidação -, restará extinto o pedido por pagamento, nos termos do art. 924, III, do CPC.

DA MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8.º, DA CLT

Como já afirmado supra, o reclamante foi dispensado sem justa causa em 15/10/2015, com aviso prévio indenizado, conforme Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT de fl. 594.

À época da rescisão do pacto laboral vigia o art. 477, § 6.º, 'b', do diploma consolidado:

"§ 6.º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: [...] b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento."

Por sua vez, a forma de contagem desse prazo está disciplinada na Orientação Jurisprudencial 162 da SDI-I do C. TST:"A contagem do prazo para quitação das verbas decorrentes da rescisão contratual

prevista no artigo 477 da CLT exclui necessariamente o dia da notificação da demissão e inclui o dia do vencimento, em obediência ao disposto no artigo 132 do Código Civil de 2002 (artigo 125 do Código Civil de 1916)".

Assim, dispensado sem justa causa em 15/10/2015 (fl. 594), as verbas rescisórias deveriam ter sido pagas até 25/10/2015 - prazo que, por findar num domingo, foi prorrogado para o dia seguinte, 26/10/2015, data em que realizada a transferência bancária discriminada no comprovante de fl. 595.

Registre-se que a jurisprudência se sedimentou nesse sentido, verbis:

"RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 477 DA CLT. CONTAGEM DO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. TERMO FINAL QUE RECAI NO DOMINGO (DIA NÃO ÚTIL). PRORROGAÇÃO. Esta Corte pacificou o entendimento de que, na contagem do prazo para a aplicação da multa do art. 477 da CLT, é aplicável a sistemática prevista no art. 132, § 1.º, do Código Civil, excluindo-se o dia do início e incluindo-se o dia do vencimento. Nesse sentido, a OJ 162 da SBDI-1 do TST. É consequência desse entendimento que, caindo o dia do vencimento em dia não útil, ele será postergado para o primeiro dia útil subsequente. Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."(TST, RR 0000900-62.2012.5.04.0733, DEJT 10/02/2017, grifou-se)

"MULTA DO ART. 477, § 8.º, DA CLT. TERMO FINAL RECAINDO EM DOMINGO. DILAÇÃO DO PRAZO DO ART. 477, § 6.º, DA CLT, ATÉ O PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 132 DO CC. O prazo assinalado para o pagamento das verbas rescisórias, quando da dispensa do cumprimento do aviso prévio, ou sua indenização, é de dez dias. Todavia, recaindo o termo final em dia não útil, posterga-se o prazo até o primeiro dia útil subsequente, nos termos do art. 132 do Código Civil."(TRT/01, RO 0100789-20.2016.5.01.0284, DEJT 31/03/2017, grifou-se)

Rejeito o pedido quanto a esse ponto.

DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

Alegou o reclamante não ter recebido o benefício auxílioalimentação, incluindo o almoço e o jantar, conforme disciplinado nas normas coletivas.

- I -

É preciso destacar, desde já, que o reclamante não juntou aos autos a norma coletiva vigente no período de 01/05/2015 até 15/10/2015, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 818, I, da CLT.

Nesse sentido os seguintes julgados, mutatis mutandis:

"PLR. OBRIGATORIEDADE DE JUNTADA DA NORMA COLETIVA INSTITUIDORA DO BENEFÍCIO. ÔNUS DA PROVA. A PLR (Participação em Lucros e Resultados) depende de negociação coletiva, conforme determina o parágrafo 1.º, art. 2.º da Lei 10.101/2000, portanto, as normas coletivas instituidoras caracterizam-se como documentos indispensáveis à solução da demanda. O ônus da demonstração do preceito normativo recai sobre o trabalhador, já que constitui prova do direito vindicado (artigo 818 da CLT c.c. artigo 333, I do CPC), de sorte que não cumprindo seu ônus probatório, deve o autor arcar com o resultado da sua incúria. Recurso ordinário a que se nega provimento."(TRT/02, RO 0000705-56.2012.5.02.0079, DEJT 20/09/2013, grifou-se)

" CONVENÇÕES COLETIVAS - JUNTADA - ÔNUS DA PROVA -Pertence a reclamante o ônus de juntar a norma coletiva aplicável ao seu contrato de trabalho. "(TRT/05, RO 0089800-

25.2009.5.05.0013, DEJT 03/05/2010)

Portanto, rejeito, desde já, o pedido em relação ao lapso de 01/05/2015 até 15/10/2015.

- II -

Em relação ao lapso remanescente - 01/10/2010 a 30/04/2015 -, a primeira reclamada não trouxe aos autos os comprovantes de fornecimento do benefício, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 818, II, da CLT.

Assim, acolho parcialmente o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento do auxílioalimentação do período de 01/10/2010 a 30/04/2015, com base na jornada de trabalho fixada, e tendo em vista os valores estabelecidos nas normas coletivas vigentes nesse interregno.

Cabe registrar, por fim, que o disposto nas normas coletivas, no sentido de que o recebimento do benefício"implica no reconhecimento expresso da ocorrência de intervalo diário

intrajornada de trabalho, independente de anotação, pelo período mínimo de interrupção de 01 (uma) hora"(CCT 2010/2011: fls. 40/41; CCT 2011/2012: fl. 124; CCT 2012/2013: fl. 143; CCT 2013/2014: fl. 178; CCT 2014/2015: fl. 211), não deve ser aplicado sem a observância do lastro probatório, em razão do princípio da primazia da realidade, ínsito nesta justiça especializada.

DA CESTA BÁSICA

Postulou o reclamante o benefício cesta básica de todo o período do contrato de trabalho.

- I -

Rejeito, desde já, e pelo fundamento já exposto, o pedido em relação ao lapso de 01/05/2015 a 15/10/2015.

- II -

No período remanescente, a primeira ré, mais uma vez, não comprovou a concessão escorreita do benefício, em inobservância ao disposto no art. 818, II, da CLT.

Destarte, acolho parcialmente o pedido quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao pagamento da cesta básica do período de 01/10/2010 a 30/04/2015.

O valor das cestas básicas deverá ser apurado de acordo com a lista de itens constante nas normas coletivas, e conforme base de dados do Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Sócio -Econômicos - DIEESE.

DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR

Postulou o reclamante os valores de participação nos lucros ou resultados - PLR de todo o período do contrato de trabalho.

- I -

Rejeito, desde já, o pedido em relação ao lapso de 01/05/2015 a 15/10/2015.

- II

Frise-se que, embora tenha restado incontroverso o descumprimento da cláusula 3 da CCT 2010/2011, não há, naquela norma coletiva, a estipulação de multa por descumprimento de cláusulas.

DO PRÊMIO POR TEMPO DE SERVIÇO

Muito embora o reclamante tenha postulado a multa normativa por descumprimento da cláusula que trata do prêmio por tempo de serviço, não há pedido em relação àquele benefício.

Ora, tratando-se o pleito de multa normativa de pedido acessório, não há como se postular a condenação do empregador ao seu pagamento se o pedido principal nem sequer foi aviado. Isso porque a causa de pedir delimita e conforma também o objeto da cognição exauriente - e, consequentemente, da própria prestação jurisdicional -, impedindo que este juízo analise devidamente a quaestio.

Rejeito o pedido quanto a esse ponto.

Pelo mesmo fundamento, rejeito o pedido em relação ao convênio médico - cláusula 19 das CCTs 2010/2011, 2011/2012,

2013/2014,2014/2015, e cláusula 20 da CCT 2012/2013 - e seguro de vida normativo - cláusula 21 das CCTs 2010/2011, 2011/2012,

2013/2014, 2014/2015, e cláusula 22 da CCT 2012/2013.

DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS - PLR

Considerando o acolhimento do pedido de participação nos lucros ou resultados - PLR de novembro/2014, acolho o pedido também quanto a esse ponto, e condeno a primeira reclamada ao

pagamento da multa normativa estabelecida na cláusula 82 da CCT 2014/2015, em vista do descumprimento da cláusula 15 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC.

DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

Condeno a primeira reclamada ao pagamento:

- da multa normativa estabelecida na cláusula 84 da CCT 2011/2012, em vista do descumprimento da cláusula 16 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC;

- da multa normativa estabelecida na cláusula 88 da CCT 2012/2013, em vista do descumprimento da cláusula 17 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC;

- da multa normativa estabelecida na cláusula 82 da CCT 2013/2014, em vista do descumprimento da cláusula 16 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC;

- da multa normativa estabelecida na cláusula 82 da CCT 2014/2015, em vista do descumprimento da cláusula 16 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC.

DA CESTA BÁSICA

Condeno a primeira reclamada ao pagamento:

- da multa normativa estabelecida na cláusula 84 da CCT 2011/2012, em vista do descumprimento da cláusula 17 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC;

- da multa normativa estabelecida na cláusula 88 da CCT 2012/2013, em vista do descumprimento da cláusula 18 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC;

- da multa normativa estabelecida na cláusula 82 da CCT 2013/2014, em vista do descumprimento da cláusula 17 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC;

- da multa normativa estabelecida na cláusula 82 da CCT 2014/2015, em vista do descumprimento da cláusula 17 daquela norma coletiva, limitada ao valor da obrigação principal, nos termos do art. 412 do CC.

DA REPARAÇÃO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

Postulou o autor a reparação dos danos extrapatrimoniais em virtude: (i) da prestação de serviços em jornada extenuante; (ii) do atraso reiterado no pagamento de salários.

O jurisconsulto Mauro Schiavi, in Ações de Reparação por Danos Morais decorrentes da Relação de Trabalho afirma com imensa propriedade que"os aborrecimentos normais da vida não geram a reparação por danos morais, até mesmo porque o ser humano é suscetível de altos e baixos. Também os aborrecimentos normais decorrentes do dano patrimonial não fazem eclodir o dano moral. Além disso, certas pessoas têm maior fragilidade emocional que outras, sendo mais suscetíveis de aborrecimentos e de estados depressivos".

O mesmo e renomado autor destacou a seguinte ementa:

" O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de que ela se dirige. "(STJ, Resp. 215.666, DJ. 20/10/2001)

No caso dos autos, entende este juízo que, apesar de extrapolar o limite máximo de jornada, o excesso não foi suficiente para atrapalhar a vida pessoal do reclamante, nem usurpar-lhe momentos de lazer com a família.

Ademais, o próprio ordenamento jurídico já dispõe de sanções suficientes para reparação dos danos, como as multas legais, os adicionais constitucionais e convencionais e os juros de mora. Da mesma forma em relação ao atraso no pagamento de salários.

Outrossim, não houve prova do dano moral sofrido, ônus que incumbia ao autor, nos termos do art. 818 da CLT. Não é o caso de dano moral in re ipsa, tal como ocorre em situações de morte de ente próximo, acidente do trabalho que cause amputação, apenas para citar alguns exemplos. O labor em jornada extraordinária, por si só, não constitui autorização para deferimento de dano existencial, quando não foi apontado ou comprovado nenhum fato concreto na inicial que o possa indicar.

Em suma, do dano material, indenizável, não exsurgem danos de cunho extrapatrimonial, que igualmente mereçam reparação. As alegações da inicial trazem a questão como tese, mas não a partir de fatos concretos envolvendo o reclamante.

Improcede o pleito.

DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIADA SEGUNDA RECLAMADA

Postulou o reclamante a responsabilidade solidária/subsidiária da segunda reclamada.

Quanto à responsabilidade solidária, cabe frisar que essa não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes, nos termos do art. 265 do CC. Dessa forma, somente há que se falar em solidariedade quando se constatar: (i) a existência de grupo econômico, conforme art. 2.º, § 2.º, da CLT; (ii) previsão específica em contrato de prestação de serviços, ou; (iii) fraude à lei, nos termos do art. 9.º da CLT e outros dispositivos do diploma consolidado. Não é o caso dos autos.

Havia uma outra hipótese de fraude trabalhista, na forma do art. 9.º da CLT e art. 942 do CC, evidenciada por terceirização da atividade -fim, de acordo com a Súmula 331, I, do C. TST. Entretanto, o E. STF, no julgamento conjunto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF n.º 324 e do Recurso Extraordinário n.º 958.252, reconheceu a licitude da terceirização de qualquer atividade, rompendo com a tradicional dicotomia antes existente entre atividade-meio e atividade-fim, sendo fixada a seguinte tese:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Assim, rejeito o pedido de responsabilidade solidária da segunda ré.

No tocante à responsabilidade subsidiária, deve-se ressaltar, desde já, que a mera inexistência de contrato de prestação de serviços entre as rés não é insuficiente para se afastar a pretensão, em vista do princípio da primazia da realidade.

No entanto, os elementos de prova colhidos nos autos demonstram que, em verdade, a segunda reclamada era a destinatária de parte das cargas transportadas pelo autor, e que esse transporte era negociado com as empresas produtoras, em especial dos produtos químicos enviados à segunda ré.

Nesse sentido trecho do laudo pericial:

"Segundo nossa avaliação IN LOCO, o Reclamante Trabalhava para a 1.ª Reclamada, na cidade de Paulínia. Recebia o seu [itinerário] semanalmente, indicando onde iria carregar (Exemplo: BASEQUÍMICA), e onde iria descarregar (Exemplo: Usina Itamarati), levando enxofre ou soda cáustica. Na volta ele trazia

grãos da região (milho e soja), e descarregada em Santos ou Mogi Guaçu, para aproveitar o deslocamento."(Fl. 541, grifou-se)

Nesse mesmo sentido a prova oral colhida:

"[Q]ue no percurso Paulínia/Nova Olímpia-MT, fazia o descarregamento somente na Usina na segunda reclamada; que rodava 8.000 a 9.000km por mês; que chegou a fazer transporte de peças da Usina para manutenção em São Paulo; que carregava o enxofre e a soda cáustica em Jacareí na BASEQUÍMICA; que fazia 4 a 5 carregamentos por mês de enxofre."(Depoimento da testemunha apresentada pelo reclamante, fl. 583, grifou-se)

"[Q]ue o reclamante saía de Cubatão onde era feito o carregamento e ia para destinos diversos como Paulínia, Minas, e outros locais para fazer o descarregamento; que após descarregar em Paulínia, seguia sequência de descarregamento em outros locais..."(Depoimento da primeira testemunha apresentada pela primeira reclamada, fl. 583)

Assim, julgo improcedentes os pedidos em relação à reclamada USINAS ITAMARATI S/A, na forma do art. 487, I, do CPC.

DA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO

Considerando-se que a condenação se limita ao pagamento de parcelas não pagas pelo empregador, apresenta-se inócuo o requerimento de compensação apresentado pela reclamada.

Autoriza-se, no entanto, a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, desde que já comprovados nos autos, observando-se as épocas próprias.

DA LIQUIDAÇÃO

Juros moratórios a partir do ajuizamento da ação.

A correção monetária deverá ser realizada nos termos do art. 39, §§ 1.º e 2.º, da Lei 8.177/91, até 24/03/2015, e, a partir daí, pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E, calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, consoante a modulação feita pelo C. TST, nos AIRRs 0000479-

60.2011.5.04.0231 e 0025823-78.2015.5.24.0091, corroborada pelo julgado proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal, no RE n.º 870.947 RG/SE, com repercussão geral, publicada no DJe de

20/11/2017, no qual se considerou inconstitucional a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, prevista no art. 1.ºF da Lei 9.494/97, por impor"restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5.º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia", inflação essa que somente é corretamente aferida pelo IPCA-E, calculado pelo IBGE,"índice escolhido pelo Banco Central".

A nova redação do art. 879, § 7.º, da CLT, em nada altera o presente entendimento sobre o tema, pelos mesmos fundamentos adotados pelo E. STF, acima transcritos.

Começará a fluir a partir do sexto dia útil subsequente ao do vencimento da obrigação de pagar os salários, transferindo para o mês seguinte ao da época própria a incidência da correção monetária (art. 459, parágrafo único, da CLT). No mesmo sentido é a Súmula 381 do C. TST.

Aplica-se o entendimento vertido na Súmula 439 do C. TST quanto à indenização por danos morais.

As contribuições previdenciárias deverão ser recolhidas nos termos do art. 43 da Lei 8.212/1991 e Provimento n.º 1/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho - CGJT, ficando desde já autorizada a retenção pela reclamada da parte que couber ao reclamante, ressaltando-se ainda que o art. 195 da Constituição da República prevê a contribuição bipartida para empregado e empregador.

O Imposto de Renda deverá ser calculado de acordo com o art. 12-A da Lei 7.713/88 e Súmula 368, VI, do C. TST, e recolhido nos termos da Lei 8.541/92 e Provimento n.º 1/1996 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho - CGJT.

Destaca-se que não incide exação fiscal sobre os juros de mora, conforme Orientação Jurisprudencial 400 da SDI-I do C. TST.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Defiro a gratuidade, nos termos do art. 790, §§ 3.º e 4.º, da CLT, posto que a declaração do reclamante se presume verdadeira.

DOS HONORÁRIOS PERICIAIS

A cargo do reclamante, sucumbente na pretensão objeto da perícia judicial, os honorários periciais. Tendo em vista que o autor é beneficiário da justiça gratuita, os honorários periciais deverão ser solicitados ao E. Tribunal do Trabalho desta Região, no valor máximo previsto regimentalmente, em cumprimento ao disposto do art. 4.º do Provimento GP-CR 06/2005.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho o deferimento de honorários advocatícios à época da propositura da ação sujeitava-se à constatação da ocorrência concomitante de 2 (dois) requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato da categoria profissional (Súmula 219, I, do C. TST). Não atendido o segundo requisito, indefere-se o pleito.

Quanto à pretensão de ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais devidos pelo autor a seu patrono, com lastro nos arts. 389 e 404 do CC, este juízo não acata a aplicação subsidiária desses dispositivos, uma vez que tal aplicação viola a regra do postulandi e seus desdobramentos, sendo ainda referidos artigos civilistas inaplicáveis na seara trabalhista, por haver norma específica regulamentadora para a concessão da verba honorária, restrita à hipótese de sucumbência, se preenchidos os requisitos legais (Lei 5.584/70).

Improcede o pedido.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, afasto as preliminares arguidas, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por FÁBIO DONIZETE DA SILVA em face de USINAS ITAMARATI S/A, e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES ps pedidos formulados por FÁBIO DONIZETE DA SILVA, para condenar TRANSPORTES RODOVIÁRIOS BECKER LTDA - EPP ao pagamento das verbas deferidas na fundamentação, que passam a fazer parte integrante deste dispositivo, cujo montante será apurado em regular liquidação de sentença.

Para fins de recolhimento previdenciários ficam consignadas como

verbas de natureza salarial as verbas acima deferidas, exceto aquelas especificadas no art. 28, § 9.º, da Lei 8.212/91.

Defiro ao autor o benefício da justiça gratuita.

Honorários advocatícios nos termos da fundamentação.

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, observados os parâmetros expostos na fundamentação.

A fim de se evitar o enriquecimento indevido do autor, determino a dedução do montante a pagar com os valores já pagos sob o mesmo título.

Custas processuais pela primeira reclamada, no importe de R$ 1.000,00 (mil reais), equivalente a 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), nos termos do art. 789, I e § 2.º, da CLT.

Atentem as partes para a previsão contida no art. 897-A da CLT, bem como no art. 1022 do CPC, que considera omissa apenas a decisão que deixe de se manifestar sobre tese firmada e julgamento jus de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou incorra numa das condutas tipificadas no art. 489, § 1.º, do CPC, não servindo a oposição de embargos de declaração para rediscussão do julgado e entendimento formulado por esta magistrada.

Intimem-se as partes.

Paulínia/SP, 13 de fevereiro de 2020.

Leticia Gouveia Antonioli Juíza do Trabalho 1"A verificação mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade."2"É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."3"§ 2.º Consideram-se já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze)

diárias, respectivamente."

4"Art. 1.º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada."5"O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4.º do art. 71 da CLT e na Súmula n.º 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."

6"O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode

exceder o da obrigação principal."

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