Andamento do Processo n. 0010095-77.2019.5.15.0003 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-15

1ª Vara do Trabalho de Sorocaba 1ª Vara do Trabalho de Sorocaba

Processo Nº ATOrd-0010095-77.2019.5.15.0003

AUTOR TIAGO SOARES

ADVOGADO ALEXANDRE PASCOAL MARQUES(OAB: 270924/SP)

RÉU IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SOROCABA

ADVOGADO ANDRESSA CAROLINE ALVES TOLEDO(OAB: 397347/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SOROCABA

- TIAGO SOARES

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

Processo nº 0010095-77.2019.5.15.0003 - ATOrd

Obs.: Ante à dificuldade de referência aos documentos do processo

pelo ID, as folhas dos autos serão citadas conforme numeração sequencial do arquivo digital em formato PDF, localizada no canto superior direito das páginas processuais.

SENTENÇA

TIAGO SOARES , qualificado na inicial, ajuizou a presente ação em desfavor de IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE SOROCABA narrando os fatos e fundamentos declinados na peça vestibular de fls. 03/09, consequentemente postulando o pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, bem como a reversão da justa causa aplicada e verbas rescisórias decorrentes, além de honorários advocatícios de sucumbência, benefícios da Justiça Gratuita e demais cominações legais. Atribuiu à causa o valor de R$ 24.772,54. Juntou documentos.

O reclamado apresentou contestação às fls. 64/94, impugnando integralmente os fatos e pedidos da prefacial. Juntou documentos.

Réplica do autor às fls. 588/591.

Laudo pericial apresentado às fls. 598/617 com esclarecimentos às fls. 624/630.

Em audiência de prosseguimento, foram ouvidas as partes em depoimento pessoal e inquirida uma testemunha.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais em forma de memoriais pelo reclamado.

Inconciliados.

É o relatório do necessário.

DECIDO ESCLARECIMENTOS INICIAIS

Aplicabilidade da Lei no Tempo: Inicialmente, em razão das alterações promovidas em normas de direito material e processual do Trabalho pela Lei federal n. 13.467/2017, esclarece o Juízo que, em respeito às regras de direito intertemporal, as normas de direito material serão aplicadas conforme sua vigência à época dos fatos, aplicando-se inclusive aos contratos de trabalho vigentes em 11.11.2017, sem que tal circunstância represente qualquer afronta ao art. 468 da CLT, face ao disposto no art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

As normas de direito processual que gerem efeitos materiais, tais como as disposições relativas a ônus de sucumbência, custas processuais e Justiça Gratuita, serão aplicadas conforme sua vigência à data do ajuizamento da ação, para fins de se evitar o efeito surpresa às partes e prestigiar a necessária segurança jurídica no ordenamento jurídico pátrio. Por fim, quanto às normas procedimentais de caráter estritamente processual, estas terão vigência imediata a partir de 11.11.2017, nos termos do art. 14 do CPC.

MÉRITO

Adicional de Insalubridade : Pretende a parte autora o pagamento do adicional em epígrafe em decorrência das condições de trabalho na empresa reclamada.

Concluiu o Sr Perito judicial, após detida análise das condições de trabalho do reclamante, que o mesmo laborou em condições salubres.

Eis o parecer pericial:

"Conclui-se que não é gerado o adicional de insalubridade nas atividades desenvolvidas, pois não são atendidas as premissas para enquadramento definidos na legislação, ou seja, o contato permanente com pacientes, contato permanente com objetos de seu uso não previamente esterilizados. Ou seja, a legislação direciona o enquadramento aos trabalhadores que tenham contato direto com os pacientes, bem como os profissionais que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados.

Não ocorre tal premissa na atividade desenvolvida a época pelo Autor.

Portanto conclui-se que não há enquadramento neste item gerador do adicional de insalubridade".

Cumpre esclarecer que o perito, durante a diligência à empresa colheu informações com os acompanhantes da perícia, inclusive

com o próprio autor.

Em resposta às impugnações lançadas pelo autor, esclareceu o sr. perito:

"É FATO que o Autor matinha Contato Permanente com pacientes? Não. Pelo que pode ser evidenciado o contato do Autor na área hospitalar era com a enfermagem quando do fornecimento de materiais ou mesmo qualquer responsável pelo setor.

O Autor mantinha contato com objetos de uso não previamente esterilizado do paciente?

Pelo que pode ser evidenciado na vistoria, não. O trabalho do Autor era de distribuição de materiais novos a todos os setores do hospital não havendo contato com materiais utilizados pelos pacientes.

O fato do Autor circular pelas dependências de um hospital é fato gerador da insalubridade?

Para que seja gerada a insalubridade a legislação restringe ao pessoal/profissionais que mantenham o efetivo Contato permanente com pacientes ou objetos de seu uso não previamente esterilizados. O Autor não mantinha contato direto com o paciente. O Autor mantinha contato direto com o profissional da área técnica (enfermagem ou outro responsável) quando da entrega de materiais.

Evidencia-se no tipo de atividade desenvolvida o que ocorre na realidade, é a possibilidade de um contato indireto do Autor com os pacientes quando circulava entre os setores do hospital na entrega dos materiais, podendo eventualmente encontrar um paciente no corredor.

E, nesta condição, em sendo o Contato indireto não se configura a geração do adicional pois para a efetiva caracterização seria necessário o contato direto e permanente com pacientes e objetos de seu uso não previamente esterilizados.

Esta é a condição imposta pela legislação (NR-15 - ANEXO 14) para o efetivo enquadramento como gerador do adicional de insalubridade, fato este não observado para o caso em questão".

A prova oral produzida não tem o condão de ilidir as conclusões periciais.

A necessidade de nomear profissional habilitado a produzir a prova pericial pertinente ao caso se deve ao fato de que o juiz não dispõe de conhecimentos técnicos suficientes para resolver a questão controvertida, na qual se questiona acerca das condições de trabalho da parte reclamante, e se acaso restou caracterizada a hipótese legal que autoriza o deferimento do adicional postulado. Em casos tais, cabe ao magistrado se socorrer de pessoas especializadas que lhe supram a carência, a fim de que possa formar, com segurança, a convicção para o julgamento da causa.

Face ao exposto e considerando as conclusões periciais, improcede o pedido de adicional de insalubridade e reflexos.

Providencie a Secretaria a requisição da verba honorária junto ao E. TRT da 15a Região, observado o teto legalmente estabelecido.

Causa Rescindenda e Parcelas Rescisórias : Controvertem as partes acerca da validade da justa causa aplicada, que, segundo a versão da parte reclamada, ocorreu em razão da conduta do reclamante no dia 07/12/2018, em que teria o autor registrado o ponto eletrônico na ré, sem ter permanecido em serviço, fato este que na visão do empregador, traduz em quebra de confiança.

No que tange à controvérsia em relação ao motivo da dispensa do autor, tratando-se de matéria eminentemente fática, relevante verificar quais são os elementos de prova existentes nos autos, relativamente à questão ora sob análise, para apreciação do Juízo.

No caso presente, a alegação do reclamado quanto à dispensa por justa causa traz para si o ônus da prova (artigos 818 da CLT c/c artigo 373, II, do CPC), eis que tal fato contraria o princípio da continuidade do vínculo laboral, além do que, se trata de fato constitutivo do direito do empregador.

Para a comprovação da validade da justa causa aplicada, apresentou a parte ré declarações de diversos funcionários afirmando que o autor não laborou no dia em questão (fls. 102/105), muito embora tenha sido registrado o ponto do autor no referido dia.

Em depoimento pessoal, o reclamante confirma que no referido dia não compareceu ao trabalho em razão do estado de saúde dos filhos , retificando a sua declaração, posteriormente, para dizer que somente um dos filhos encontrava-se doente. Afirma o obreiro que não providenciou atendimento médico ao filho, consequentemente não colheu atestado médico em referido dia para justificar sua falta.

A conduta questionada do autor, contudo, não se refere à falta no referido dia, mas sim, ao fato de ter supostamente praticado um ato de desonestidade com o empregador, registrando o ponto na entrada e na saída, como se trabalhando estivesse, contudo permanecendo durante toda a jornada fora das dependências do réu.

Segundo o depoimento da única testemunha inquirida nos autos, o reclamante de fato esteve nas dependências do reclamado no dia em questão, aguardando na fila de ponto para o registro da entrada.

Vale destacar que o sistema de frequência do reclamado é apurado por leitor biométrico, de forma que, para registrar o ingresso e a saída do obreiro no trabalho, necessária a presença do mesmo para a assinatura digital do ponto, com registro de sua impressão digital, método este que não permite que outra pessoa registre o ponto no lugar de outrem.

E se não bastassem os pontos delineados, fato é que o autor não trouxe aos autos qualquer prova da sua alegação, qual seja, que a sua ausência no trabalho se deu pelo estado de saúde de seu filho. Aliás, além da própria contradição do obreiro em depoimento pessoal, na inicial limitou-se o autor a informar que "não pôde comparecer ao trabalho por motivos pessoais".

Embora o autor alegue que "mera falta de apenas um dia ao trabalho não pode configurar motivo suficiente para a aplicação de uma demissão por justa causa ao trabalhador", fato é que não se trata de mera falta, mas de registro de ponto se evadindo de prestar serviços, descumprindo o principal dever do empregado na relação de emprego, tendo o autor plena consciência de que não agia de acordo com os preceitos e procedimentos que se esperam de qualquer das partes em uma relação jurídica onde a fidúcia é elemento de grande importância e destaque, como ocorre na relação empregatícia. Indubitavelmente, tal fato ensejou a perda de confiança do enmpregador em seu empregado e por ser contrário à boa-fé, tal fato é passível de justificar a demissão por justa causa.

Ressalta-se que, o critério pedagógico de gradação da penalidade não é de absoluto, não se aplicando em todos os casos. Tratandose de falta grave que resulte imediata quebra de confiança no laço empregatício, o empregador está autorizado a se valer da medida mais drástica, sem mesmo advertir ou suspender o funcionário, demitindo-o diretamente por justa causa.

Assim sendo, mantenho a justa causa aplicada, rejeitando os pedidos de verbas rescisórias, saque de FGTS e indenização por danos morais decorrentes da dispensa por justa causa.

Justiça Gratuita : Consoante disposto no art. 790, § 3º, da CLT, DEFIRO os benefícios da Justiça Gratuita à parte reclamante, tendo em vista a declaração de hipossuficiência acostada à fl. 11. Esclareço ser suficiente ao deferimento do benefício em questão a declaração de hipossuficiência firmada, conforme disposto no art. 99, §§ 2º e , do CPC/2015, ora aplicável por força do estabelecido no art. 769 da CLT e Súmula 463 do C. TST.

Honorários Advocatícios : Na forma do art. 791-A da CLT e observados os parâmetros estabelecidos em seu parágrafo 2º, fixo os honorários advocatícios de sucumbência devidos pelo autor em razão do patrocínio da parte ré, em 10% sobre o valor da causa.

Do Controle Difuso de Constitucionalidade: Relativamente aos encargos de sucumbência devidos pela parte obreira, uma vez que a esta foram deferidos os benefícios da Justiça Gratuita e considerando a natureza alimentar do crédito trabalhista, faz-se necessário o controle difuso de constitucionalidade do texto legal contido no § 4º do art. 790-B e § 4º do art. 791-A, ambos da CLT, relativamente à previsão de onerar o trabalhador com tais despesas desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportá-las.

A interpretação literal do texto legal em referência implicaria em grave ofensa ao princípio da isonomia (art. , caput, da CF) no tocante à exigibilidade dos honorários sucumbenciais em desfavor da parte obreira nesta Especializada, a quem a lei pretende dar tratamento discriminatório em relação aos beneficiários da gratuidade processual no âmbito da Justiça Comum. Em que pese o novo dispositivo da CLT e o CPC se equipararem quanto à responsabilidade da parte sucumbente pelos honorários sucumbenciais, ainda que beneficiária da justiça gratuita (art. 791-A, § 4º,primeira parte, CLT e 98, § 2º, CPC), estranhamente diferem quanto à sua exigibilidade. Com efeito, diversamente do previsto no CPC, a CLT prevê a condição suspensiva de exigibilidade dos honorários sucumbenciais pelo beneficiário da Justiça Gratuita "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", impondo, assim, condicionante processual mais danosa e de injustificável discriminação, com claro efeito mitigador do direito fundamental de acesso à Justiça (do Trabalho), prevendo a constrição do crédito trabalhista, cuja natureza é indiscutivelmente alimentar, superprivilegiado em relação a todos os demais créditos (art. 83, I, da Lei 11.101/2005 e art. 186 da Lei 5.172/66), com sua intangibilidade garantida pelo ordenamento pátrio consoante arts. , I, da CF e 833, IV, do CPC/2015.

O crédito trabalhista possui natureza eminentemente alimentar, destinando-se à sobrevivência da parte obreira e de sua família, de modo que não pode ser objeto de compensação para pagamento de honorários advocatícios, sem perder de vista a natureza alimentar deste último, obviamente. O que não se pode olvidar, contudo, é que os créditos trabalhistas deferidos à parte reclamante nada mais representam que a reposição de valores que lhe foram sonegados no passado e que, em última análise, há muito já teriam se transformado em bens de primeira necessidade, tais como alimentação, vestuário, moradia, saúde, etc. Está é a destinação, em regra, dos créditos devidos ao trabalhador, reconhecidos pela Justiça do Trabalho. Por tal razão, não vejo como reconhecer tais direitos como "capazes de suportar" o pagamento de honorários advocatícios, considerando não apenas a natureza alimentar que lhe é intrínseca, mas também a condição da parte reclamante como beneficiária da justiça gratuita.

A se entender literalmente o dispositivo em questão, haveria também clara ofensa ao princípio da isonomia e uma injustificável inversão de valores, na medida em que se conferiria tratamento privilegiado ao crédito do advogado da parte ré, ou do perito judicial (se o caso), em detrimento do crédito do trabalhador.

Assim, diante dos princípios, normas e valores que decorrem da Constituição Federal de 1988, assim como de todo o sistema legal de nosso Ordenamento, não há como se reputar plausível o ato de retirar do trabalhador determinado montante do seu crédito ora reconhecido para pagamento de honorários sucumbenciais.

A interpretação literal do dispositivo também ofenderia à garantia de gratuidade judiciária à parte que não pode arcar com despesas processuais sem comprometer seu sustento e de sua família e ao direito ao amplo acesso a jurisdição (arts. , XXXV, LXXIV, da CF/1988).

Não se discute a responsabilidade da parte obreira pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência, seja parcial ou total (art. 98, § 2º, do CPC). Contudo, não se confunde a responsabilidade com exigibilidade. Com efeito, a exigibilidade dos honorários sucumbenciais devidos pela parte obreira (incluídos os honorários advocatícios e periciais) não pode simplesmente se vincular à percepção de créditos trabalhistas reconhecidos pela Justiça do Trabalho na Justiça, pois conforme já abordado, trata-se de verba alimentar de que o trabalhador se vale para sua sobrevivência e de sua família.

Nesse mesmo sentido lecionam Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado:

"A análise desse preceito, segundo já explicitado, evidencia o seu manifesto desapreço ao direito e garantia constitucionais da justiça gratuita (art. , LXXIV, CF) e, por decorrência, ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição (art. , XXXV, CF). Se não bastasse, desconsidera as proteções e prioridades que o ordenamento jurídico confere às verbas de natureza trabalhista, por sua natureza alimentar, submetendo-as a outros créditos emergentes do processo (...) Agregue-se a esses novos desafios a regra jurídica já analisada (§ 4º do art. 791-A da CLT) concernente à esterilização dos efeitos da justiça gratuita no temário dos honorários advocatícios" (A reforma trabalhista no Brasil: comentários à Lei n.13.467/2017, São Paulo:LTr, 2017, p. 327 e 329).

Diante do exposto, em controle difuso de constitucionalidade, DECLARO que, se em grau de recurso qualquer dos pedidos da parte autora restar acolhido, os créditos trabalhistas daí decorrentes se constituem como direitos de natureza alimentar e assim não serão considerados "créditos capazes de suportar a despesa" de honorários advocatícios nem periciais, decorrentes de sua sucumbência nos presentes autos .

Relativamente aos honorários advocatícios devidos pelo patrocínio da parte ré, sua exigibilidade ficará sob condição suspensiva e somente poderão ser executados se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

DISPOSITIVO:

PELO EXPOSTO, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por TIAGO SOARES contra IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE SOROCABA, nos termos da fundamentação supra, a qual integra este decisum para todos os fins como se aqui transcrita ipsis literis.

Honorários advocatícios conforme estabelecido em fundamentação.

Custas de R$ 495,45, calculadas sobre o valor da causa, pelo reclamante, ISENTO.

Com o trânsito em julgado, providencie a Secretaria a requisição da verba honorária junto ao E. TRT da 15a Região, observado o teto legalmente estabelecido.

Intimem-se.

Nada mais.

Sorocaba, 29 de janeiro de 2.020.

ALEXANDRE CHEDID ROSSI

Juiz do Trabalho

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