Andamento do Processo n. 0100931-61.2019.5.01.0561 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-1

1ª Vara do Trabalho de Maricá

Processo Nº ATOrd-0100931-61.2019.5.01.0561

RECLAMANTE MARCILEIA PEREIRA DE MATTOS

ADVOGADO WILLIAN CUNHA RODRIGUES (OAB: 170618/RJ)

RECLAMADO AGILE CORP SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA

ADVOGADO MARIO HENRIQUE GUIMARAES BITTENCOURT (OAB: 110415/RJ)

RECLAMADO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Intimado (s)/Citado (s):

- AGILE CORP SERVICOS ESPECIALIZADOS LTDA - MARCILEIA PEREIRA DE MATTOS

Trata-se de reclamação trabalhista na qual a Autora afirma que foi contratado pela 1ª Ré para exercer a função de auxiliar de serviços gerais e, depois, promovida à função de cozinheira, sempre trabalhando para a 2ª Ré e que foi dispensada, imotivadamente, sem receber suas verbas rescisórias. Diz que recebia auxílioalimentação a menor, bem como, não recebia de acordo com a CCT. Pede pela diferença do auxílio-alimentação, diferença salarial, verbas rescisórias, multas e outros.

Infrutífera a proposta conciliatória.

As Rés apresentaram defesas escritas, sob a forma de contestação.

A 1ª Ré argui, em sede preliminar, inépcia do pedido de gratuidade jurídica, prescrição quinquenal e, no mérito, sustenta que, ante a grave crise financeira, de fato, deixou de quitar algumas verbas da Autora, no entanto, afirma que o auxílio-alimentação, bem como as demais diferenças pleiteadas, com base na CCT juntada pela Autora, não procedem, uma vez que a referida CCT não se aplica à categoria da Autora.

A 2ª Ré sustenta a ausência de responsabilidade da administração pública, uma vez que fiscalizava. Improcedência total dos pedidos.

Provas documentais juntadas aos autos.

As partes apresentaram razões finais orais remissivas.

Alçada no valor dado à inicial.

A derradeira proposta de conciliação foi rejeitada.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Gratuidade de Justiça

No presente caso, certo que a Autora recebia salário igual ou

inferior a 40% do limite máximo da previdência social, motivo pelo qual faz jus à gratuidade de justiça.

Preliminar

Afasto a preliminar suscitada pela tomadora, uma vez que a petição inicial cumpre os requisitos legais previstos no art. 840 da CLT.

Prescrição

Ante o disposto no art. 7o, XXIII da CRFB, tenho por prescritas todas as pretensões anteriores a 31.10.2014, por distribuída a presente ação em 31.10.2019.

Diferença salarial e diferença do auxílio-alimentação

Sustenta a Autora que foi contratada pela 1ª Ré para exercer a função de auxiliar de serviços gerais, sendo promovida a cozinheira, em 01.03.2014 e estaria enquadrada na categoria abrangida pela Convenção Coletiva juntada aos autos, pretendendo o pagamento de diferenças salariais e auxílio- alimentação.

A empregadora, por sua vez, nega a aplicação destas normas, juntando aos autos Acordo Coletivo.

No caso em tela, em que pese a Autora ter sempre trabalhado em escolas, ela pertence ao quadro de funcionários da 1ª Ré e não da tomadora, sendo assim, seu enquadramento se define pela atividade econômica da sua empregadora, ora 1ª Ré, bem descrito em seu contato social que em nada se confunde com atividade econômica de escola.

E mais, considerando o período contratual entre as partes, deve ser analisada a redação original do art. 620 da CLT, onde determina que as condições estabelecidas em convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo.

Por todo exposto e ante os contracheques juntados, tenho que, de fato, a Autora recebia valor abaixo do piso previsto na CCT, bem como, o valor do auxílio-alimentação, motivo pelo qual, condeno a 1ª Ré no pagamento dessas diferenças, devendo ser observado o período de 13.06.2013 a 28.02.2014 na função de auxiliar de serviços gerais e de 01.03.201 até a dispensa, a função de cozinheira e o previsto nas CCT e o valor pago constante dos recibos salariais do período imprescrito.

A diferença salarial deverá refletir em aviso prévio, férias, acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS, de todo período imprescrito.

Distrato

Condeno a 1ª Ré no pagamento das seguintes parcelas rescisórias, considerando a própria defesa da 1ª Ré, a ressalva constante no TRCT, bem como, considerando a ausência de comprovante de quitação nos autos:

1) Aviso prévio indenizado de 45 dias;

2) Férias proporcionais de 10/12, com adicional de 1/3;

3) 13º salário proporcional de 03/12;

4) Multa de 40% sobre a totalidade do FGTS;

5) Multa do art. 467 da CLT, sobre todas as parcelas supra;

6) Multa do art. 477 da CLT.

Por fim, nada a deferir quanto ao pedido "15", sobre a anotação de baixa na CTPS da Autora, uma vez que já fora anotada, conforme documento de ID. 7fd63b4.

Honorários advocatícios

Considerando a natureza peculiar do processo trabalhista, certo que a sucumbência deve ser apreciada de modo generalizado e não pedido por pedido sob pena de tornar-se extremamente desgastante a liquidação do julgado, tanto que a lei prevê a incidência destes sobre o valor que resultar da liquidação da sentença (procedência total ou parcial) ou atualizado da causa (improcedência).

Assim, certo que os arts. 790-B (caput e § 4º), 791-A, § 4º e 844, § 2º da CLT, com as redações que lhes foram dadas pela Lei n. 13.467/17 afrontam o instituto da assistência judiciária gratuita. Uma vez que garante o inciso LXXIV do art. da CRFB que o Estado prestará assistência jurídica INTEGRAL e GRATUITA, aos que comprovarem serem insuficientes em recurso para tanto, a condenação de honorários de advogado ao trabalhador juridicamente pobre afronta o princípio garantidor da gratuidade de justiça que embasa o livre acesso ao Poder Judiciário, obstando com isso que o pobre seja tratado em igualdade com outro cidadão com maior recurso financeiro. Deste modo, considerando-se que a Autora é beneficiária da gratuidade de justiça e para garantir sua condição de cidadania, necessária a observância da garantia constitucional de acesso ao Judiciário, motivo pelo qual nego o pagamento de honorários aos patronos das Rés, efetivando a gratuidade de modo integral nos termos expostos na CRFB. Portanto, no presente caso, deve a Ré arcar com os honorários advocatícios.

Ante o zelo do profissional e, principalmente considerando-se o local de prestação de serviços e a importância da causa, fixo em 10% do valor que resultar da liquidação da sentença, nos termos do

art. 791-A, §§ 2º, da CLT.

Responsabilidade da 2ª Ré

Primeiramente registre-se incontroverso o fato de a Autora ter se ativado durante todo o vínculo para a 2ª Ré.

A responsabilização da 2ª Ré se justifica pelo fato desta ter tomado os serviços da Autora, beneficiando-se deste. Certo que ao contratar deve o administrador público zelar pela idoneidade do contratado, especialmente quanto ao cumprimento de seus deveres na órbita trabalhista.

A responsabilidade civil prevê que aquele que concorre para o dano resta responsabilizado, sendo este o caso dos autos. Ora, ao contratar a 1ª Ré agiu a Administração Pública com culpa eligendo já que escolheu a 1ª Ré dentre tantas empresas existentes, a qual não cumpriu seus deveres sociais com os empregados. A culpa não se limita a fase de contratação, já que a 2ª Ré novamente agiu de forma culposa ao deixar de fiscalizar a prestação de serviços da contratada e o cumprimento desta última com seus deveres (culpa in vigilando).

E não se alegue que a Administração Pública na qualidade de contratante não precisa zelar pelos contratos, já que tal deriva do art. 37 da CRFB, fincada na responsabilidade da Administração nos princípios da moralidade, legalidade e eficiência. Assim, desnecessário que a Lei de Licitações observasse expressamente tal responsabilidade do administrador público.

Quanto ao constante no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, certo que o dispositivo em debate, assim como os demais artigos da lei de licitações regulam as relações entre administração pública e contratado tão somente e não as relações entre estes e terceiros, como os empregados dos contratados, por exemplo. Destarte, o que pretendeu o § 1º do art. 71 foi traçar a possibilidade de a administração pública estabelecer uma ação regressiva em face do contratado, já que dele o é a responsabilidade trabalhista de seus empregados, e não afastar de forma cabal a aplicabilidade da responsabilização civil nesta esfera de contratação. Assim, constitucional o artigo em comento, mas não se pode interpretar que o mesmo afaste a responsabilização do ente público.

Com relação ao En. 331 do E. TST não se pode dizer que o mesmo se aplica contra legem, mas ao contrário, já que se trata de posição jurisprudencial calcada em toda legislação já citada nesta sentença,

pelo que imaculado resta o princípio da legalidade, não se podendo falar ainda em usurpação de poderes, merecendo, no entanto, a transcrição de seus novos incisos:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange in todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período

da prestação laboral."

Observe-se que não se pode limitar a responsabilização do Administrador Público unicamente as verbas de natureza salarial, isto porque, não fosse o contratante a Administração Pública, beneficiar-se-ia a Autora da responsabilização deste de todas as parcelas contratuais e, em sendo a Administração, limitá-las as de natureza salarial importa em mácula ao princípio da moralidade, já que é o ente público quem deve servir de norte ao privado e não o contrário.

Portanto, ante toda a fundamentação supra, equânime a responsabilização da 2ª Ré, de forma subsidiária, por todas as parcelas da condenação ante o disposto no art. 37 da CRFB e da CLT.

Dedução

Deduzam-se as parcelas pagas a idêntico título, para que não se opere o enriquecimento sem causa.

IPCA-E

A questão remonta garantir à atualização monetária condições suficientes para sustentar o padrão de variação de preços da economia, impondo restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. , XXIII da CRFB), matéria esta afeta à decisão do STF em ArgInc 479.60.2011.5.04.0231, cujos efeitos modulatórios devem ser fixados por àquela Corte.

Deste modo, o disposto no artigo 39 da Lei 8.177/1991, que determinava a aplicação da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária dos créditos resultantes de condenação judicial trabalhista foi considerado inconstitucional. Portanto, certo que a mesma sorte aguarda o disposto no § 7º do art. 879 da CLT vez que o mesmo faz menção expressa a legislação cuja inconstitucionalidade já foi pronunciada. Assim, nada de novo no front.

Considerando-se que a TR não refle a efetiva recomposição da perda resultante da inflação, necessário que se acolha o IPCA-E como fator de atualização monetária dos débitos trabalhistas a partir de 25 de março de 2015, data adotada em princípio pelo STF nos acórdãos que determinaram a aplicação do índice para os créditos em precatórios (ADIs 4.357 e 4.425).

INSS

Sobre as parcelas de natureza salarial deve incidir contribuição previdenciária a ser calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas pertinentes, observado o limite máximo do salário de contribuição, nos termos do art. 276 § 4º do Decreto 3.048/99 que regulamenta a Lei 8.212/91. Aplica-se ao caso o disposto nas Súmulas 26 e 66 do TRT 1, bem como a Súmula 368, II do TST.

Declaro que as seguintes parcelas deferidas na presente sentença possuem natureza indenizatória e não estão sujeitas a recolhimento previdenciário: aviso prévio, férias indenizadas com 1/3, diferenças de FGTS, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos arts. 467 e 477 da CLT e diferença do auxílio-alimentação.

Imposto de renda

O imposto de renda devido à Receita Federal decorrente desta sentença fica a cargo da Autora, de acordo com os percentuais previstos nas normas tributárias sendo que a Ré tem a obrigação legal de proceder à retenção dos valores devidos pelo trabalhador e efetuar o recolhimento das respectivas importâncias, nos prazos legais (Provimento 01/96), sendo desde já deferido o cômputo nos termos da Lei 7.713/88 no art. 12-A.

Quanto aos juros de mora estes não devem fazer parte da base de cálculo do imposto de renda, ante o disposto no art. 46, § 1º da Lei 8.541 c.c. art. 404 do CCB.

Considerando que o CTN garante que as indenizações que não acarretem acréscimo patrimonial não podem configurar como fato gerador de imposto de renda e que o § 1º do art. 46 da Lei 8.541 estabelece que os juros e as indenizações por lucros cessantes não sofrem incidência fiscal, certo que não se pode concluir pela tributação dos juros de mora à luz do disposto no art. 404 do CCB, já que os mesmos constituem verba indenizatória decorrente dos prejuízos causados pelo devedor ao credor ante o pagamento em atraso.

Por fim, cabe salientar que diferentemente do anteriormente colocado no antigo Código Civil de 16, não se pode hoje aplicar de modo genérico a regra de que o acessório segue a sorte do principal, devendo tal ser excetuado de acordo com as particularidades do acessório, face as regras do novo CCB. Aqui, ainda que o principal tenha caráter de renda, certo que os juros que lhe são acessórios constituem mera indenização por perdas e danos.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, tenho por prescritas todas as pretensões anteriores a 30.10.2014, afasto as demais preliminares e julgo procedente em parte a presente reclamação, para condenar as Rés, sendo a 2ª de forma subsidiária, nos seguintes títulos, tudo nos termos que este dispositivo abraça:

1) Diferença salarial;

2) Reflexos em aviso prévio, férias, acrescidas de 1/3, 13º salários e FGTS, de todo período imprescrito;

3) Diferença do auxílio-alimentação;

4) Aviso prévio indenizado de 45 dias;

5) Férias proporcionais de 10/12, com adicional de 1/3; 6) 13º salário proporcional de 03/12;

7) Multa de 40% sobre a totalidade do FGTS;

8) Multa do art. 467 da CLT, sobre todas as parcelas supra; 9) Multa do art. 477 da CLT;

10) Honorários advocatícios.

INSS - R$ 7.720,13

IR - R$ 0,00

Total bruto da condenação: R$ 63.643,30

Total líquido ao trabalhador: R$ 50.839,25

Custas de R$ 1.272,87 calculadas sobre o valor da condena ção de

R$ 1.591,08, pela Ré. Custas de liquidação de R$ 318,22, pela Ré.

Juros e correção monetária na forma da Lei, observada a incidência do IPCA-E.

Registra-se que, sendo a condenação do ente público em caráter subsidiário, não serão observados os juros de mora 0,5% aplicáveis à Fazenda Pública, consoante o disposto na Lei 9494/97. (OJ nº 382 SBDI-1 TST).

Os cálculos integram a sentença e são elaborados pelo ilustre Calculista da Vara, observado o sistema PJe-Calc, já com o acréscimo da atualização monetária e juros até a data da elaboração dos cálculos, cálculo da contribuição previdenciária e das custas processuais, conforme planilha, em anexo.

Transitada em julgado, venha a 1ª Ré com o pagamento do débito em 15 dias (úteis), nos termos dos art. 523, caput do CPC e art. 883 da CLT.

O Autor deve informar no mesmo prazo supra, se, em caso de ausência de pagamento voluntário de seu crédito, pretende que sejam ativados os sistemas BACENJUD, RENAJUD e consulta aos sistemas INFOJUD e SIEL, bem como cadastro em SERASAJUD, inclusive com possibilidade de redirecionamento aos sócios que constam da mais recente alteração contratual, sendo desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 10 - A da CLT, com a nova redação dada pela Lei. 13467/17 valendo o seu silêncio como manifestação positiva e início imediato da execução.

Registrada, intimem-se as partes.

MARICA, 14 de Fevereiro de 2020

RITA DE CASSIA AZEVEDO MIRANDA

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