Andamento do Processo n. 59.664 - Re nos Edcl no Agint no Recurso em Mandado de Segurança - 14/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

A ta n. 9693 de Registro e Distribuição de Processos

do dia 13 de fevereiro de 2020.

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os seguintes feitos:

RE nos EDcl no AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº

59.664 - SP (2018/0336979-0)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

RECORRENTE : ESTADO DE SÃO PAULO

PROCURADOR : THIAGO DE PAULA LEITE E OUTRO (S) - SP332789

RECORRIDO : LUIS ALEXANDRE DE ALMEIDA PERES

ADVOGADOS : HELOUISE ALVO CASTILHO E OUTRO (S) - SP351883 JULIANA SIMÕES ROSSI - SP372051 EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO

APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO.

EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. TEMA 161/STF . SEGUIMENTO

NEGADO.

DECISÃO

Trata-se de recurso extraordinário, interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça que manteve a decisão do Ministro Relator que deu provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

A título de ilustração, confira-se a ementa do aresto (fls. 994/995):

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 598.099/MS - TEMA 161. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CAPAZ DE JUSTIFICAR A NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o

Código de Processo Civil de 2015.

II - Caso em que o Impetrante logrou aprovação, na 1.282ª classificação, no concurso público para o cargo de Oficial Administrativo da Polícia Militar do Estado de São Paulo, no qual havia previsão de 2.320 (duas mil, trezentos e vinte) vagas para a região escolhida.

III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 598.099/MS), fixou orientação segundo a qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação.

IV - Na espécie, o Estado de São Paulo não apresentou justificativa clara e suficiente para que fossem caracterizadas todas situações excepcionalíssimas definidas no paradigma, capazes de legitimar a recusa na nomeação.

V – Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VI – Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII – Agravo Interno improvido.

Os embargos declaratórios opostos na sequência foram rejeitados (fls.1057/1066)

Nas razões do recurso extraordinário (fls. 1072/1083), alega a parte recorrente que está presente a repercussão geral da questão tratada e que houve violação dos artigos 37, inciso IV, e 169, §§ 2º e , da Constituição Federal.

Aduz, em suma, que "inexistem dúvidas quanto à aplicabilidade da exceção estabelecida no julgamento do Tema 161 da repercussão geral, no qual o próprio Supremo Tribunal Federal afirmou que"crises econômicas de grandes proporções"teriam gravidade suficiente para ensejar a não nomeação de aprovados em concurso público dentro do número de vagas, razão pela qual a medida está devidamente justificada na hipótese dos autos."

A parte recorrida não apresentou contrarrazões (fl. 1099) É o relatório.

O recurso extraordinário não comporta seguimento .

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 598.099/MS, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, à luz dos arts. , LXIX e 37, caput e IV, da Constituição Federal, firmou a tese de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação" ( Tema 161/STF ).

Confira-se, por oportuno, a ementa do acórdão:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a

própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de

vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

(RE 598.099, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/8/2011, repercussão geral – mérito DJe-189, divulgado em 30/9/2011, publicado em 3/10/2011, EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521.)

De se notar que o Pretório Excelso ressalvou o direito subjetivo à nomeação, em hipóteses nas quais demonstrada motivadamente situação excepcional, consoante se verifica de trecho da ementa acima colacionada, que novamente destaco:

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo

impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.

Na hipótese, contudo, ao analisar a controvérsia o órgão colegiado assim se pronunciou (fls. 1002/1004):

Compulsando os autos, verifica-se que o Estado de São Paulo não apresentou justificativa clara e suficiente para que fossem caracterizadas todas situações excepcionalíssimas acima delineadas.

A existência de um alerta por parte do Tribunal de Contas em relação à proximidade do limite prudencial da LRF para os gastos do Poder Executivo com pessoal e encargos não traduz, por si só, os quatro fundamentos necessários, estabelecidos no recurso extraordinário paradigma.

No caso, deixou a autoridade coatora de comprovar a ausência de outros meios menos gravosos e extremos para enfrentar a situação de excepcionalidade, de modo a demonstrar que a recusa na nomeação constituiu a ultima ratio.

Ademais, das provas colacionadas e das informações prestadas nos autos, extrai-se que a autoridade coatora possuía outros meios capazes de assegurar as nomeações.

Nas informações prestadas nos autos do Recurso Ordinário n. 58080/SP, o Assessor da Área de Política de Despesa de Pessoal da Secretaria de Fazenda informou que os 5.000 (cinco mil) cargos de Oficial Administrativo são destinados, "exclusivamente, à Polícia Militar para liberar efetivo policial-militar, que hoje exerce tais tarefas, para o exercício de funções operacionais de polícia ostensiva e de ordem pública, além da substituição de Soldados Temporários (SAV)" (fl. 187e daqueles autos).

Não obstante, a autoridade coatora nada esclarece sobre os diversos editais de concurso lançados logo após o vencimento definitivo do certame em debate, dentre eles o Edital DP-3/321/17, com previsão de 2.200 (duas mil e duzentas) vagas para Soldados e 200 (duzentas) vagas para Oficiais.

Ora, se o motivo da criação dos cargos de Oficial Administrativo foi exatamente para liberar efetivo policial-militar a fim de ocupar as áreas operacionais, bastaria concretizar tal propósito, ao invés de recusar a nomeação dos candidatos devidamente habilitados e lançar novo certame para área operacional, cujo custo certamente supera o da contratação dos Oficiais Administrativos com remunerações significativamente inferiores.

Colho que a decisão contraria as balizas centrais do leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 598.099/MS, no qual restou assentado que "[o] dever de

boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos".

Assim, diante do não enquadramento da conjuntura apresentada à situação excepcionalíssima indicada pelo Supremo Tribunal Federal, de rigor o reconhecimento da violação do direito líquido e certo da Impetrante.

Dessarte, verifica-se que o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça está em consonância com o entendimento do STF no RE 598.099/MS (Tema 161/STF), não havendo excepcionalidade apta a ensejar o afastamento da tese.

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, alínea a, segunda parte, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 13 de fevereiro de 2020.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Vice-Presidente