Andamento do Processo n. 1.470.504 - Agravo em Recurso Especial - 14/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos EDcl:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.470.504 - SP (2019/0077353-8)

RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

AGRAVANTE : M X B

ADVOGADOS : JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO E OUTRO (S) - SP026661 LUÍS GUSTAVO CASILLO GHIDETTI - SP271957

AGRAVANTE : L L E E L

AGRAVANTE : O V C

AGRAVANTE : J J G

ADVOGADA : VANESKA GOMES E OUTRO (S) - SP148483

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXAME DE ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DE RESOLUÇÃO. INADEQUAÇÃO. NORMA NÃO-INSERIDA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA O ELEMENTO SUBJETIVO APTO A CARACTERIZAR O ATO ÍMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LOCAL DO ILÍCITO. LIMITAÇÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. CONHEÇO DO AGRAVO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por L.L.E.E.L. e outros contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial sob os seguintes fundamentos: (a) inadequação do apelo especial para apreciar suposta ofensa a dispositivo constitucional; (b) aplicação da Súmula n. 284/STF; (c) inadequação do apelo especial para a análise de eventual ofensa a resoluções; (d) necessidade de reexame do conjunto fático-probatório dos autos, nos termos da Súmula n. 7/STJ; e (e) não demonstração do dissídio jurisprudencial, nos termos dos normativos vigentes.

O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fls. 2.817-2.820): APELAÇÕES - Improbidade Administrativa - Capitulação dos demandados (anterior Prefeita Municipal, Pessoa Jurídica contratada e seus sócios) no tipo previsto no artigo 10, caput e inciso VIII, da Lei Federal nº 8429/92 (“Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”) - Tese de irregularidade de dispensa de licitação para a celebração do Contrato nº 54/09, fundada em situação emergencial, na forma prevista pelo artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8666/93 (“Regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal, institui normas

para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”) - Argumentação que dá conta de se tratar da segunda contratação administrativa com a pessoa jurídica demandada, adotando-se igualmente fundamento da situação emergencial - Linha de entendimento do Parquet que consigna a frustração de procedimento licitatório, a traduzir ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário.

PRELIMINARES

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - Nulidade da r. sentença por suposta ausência de fundamentação, a malversar a previsão encartada no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal - Rejeição - Julgado que, conquanto sucinto, expõe os fundamentos que embasam a decisão judicial, não havendo que se falar em nulidade - “Inexiste, também, violação do artigo 93, IX, da Lei Maior. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o órgão jurisdicional explicite as razões do seu convencimento, dispensado o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes”. (AgRg no RE 936656/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26.08.16).

ILEGITIMIDADE PROCESSUAL PASSIVA - Anterior Prefeita Municipal que aduz a sua ilegitimidade processual passiva, já que a Concorrência nº 02/09 foi elaborada pela Comissão de Licitações local -Argumento de desconcentração administrativa, na

forma da Lei Municipal nº 2834/06 (“Dispõe sobre a Reorganização do Sistema Administrativo Municipal da Estância Balneária de Peruíbe e dá outras providências”), a afastar sua legitimação processual - Rejeição - O Prefeito Municipal ocupa a cúpula da organização administrativa local, sendo, na forma da Lei Orgânica local, responsável pela permitir e autorizar a execução de serviços público (artigo 67, caput e inciso X), o que ocorre no caso espelhado nos autos - Acervo probatório que bem atesta a assinatura dos contratos administrativos adversados pela demandada, a denotar a sua legitimação processual ao polo passivo da demanda - Preliminar repelida.

MÉRITO - Ação Civil de Improbidade Administrativa fundada na ilegalidade de contratação administrativa direta, fundada em suposta situação emergencial - Poder Público local que, antes do ano de 2009, prestava diretamente os serviços de coleta de lixo - Precariedade na prestação desse serviço público essencial que ensejou a celebração do Contrato nº 01/09 com a pessoa jurídica demandada, à margem de licitação, com espeque na situação de emergência, como quer o artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8666/93 - Publicação do edital de licitação da Concorrência nº 02/09, voltado à seleção de pessoa jurídica para a prestação contínua do aludido serviço público Suspensão do certame licitatório pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE/SP, com apoio na existência de itens que traduziram severa restrição à competitividade dos licitantes (TC-023318/026/09) -Situação reputada pelo Poder Público como emergencial, lançando mão do Contrato nº 54/09, também desgarrado de procedimento licitatório e com idêntica pessoa jurídica - Demandante que argumenta a nulidade da contratação administrativa, vez que estribada em “emergência fabricada”, a traduzir prática de ato de improbidade administrativa que causa lesão ao Erário - Violação do artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8666/93 verificada, a traduzir a prática de ato de improbidade administrativa -Consoante o acervo probatório colacionado, o início da fase externa da

Concorrência nº 02/09 ocorreria após o vencimento do prazo de 180 (cento e oitenta) dias da Contratação nº 01/09, a denotar a morosidade da gestão municipal na adoção de providências - Conduta inadmissível, mormente por se tratar de prestação de serviço público essencial - A decisão técnica da Corte Estadual de Contas é meramente opinativa, não vinculando ou alijando a análise da situação fática e jurídica pelo Poder Judiciário - “O mister desempenhado pelos Tribunais de Contas, no sentido de auxiliar os Poderes Legislativos em fiscalizar, encerra decisões de cunho técnico administrativo e suas decisões não fazem coisa julgada, justamente por não praticarem atividade judicante. Logo, sua atuação não vincula o funcionamento do Poder Judiciário, o qual pode, inclusive, revisar suas decisões por força do Princípio Constitucional da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (art. , XXXV, da Constituição).” (STJ, REsp 1032732/CE, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.08.15) - Conclusões de índole técnica que constatam a adoção de exigências pouco usuais, a prejudicar a plena competitividade no certame - Demandados que não trazem à cognição judicial elementos de prova que infirmem a conclusão tomada pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE/SP - Meras ilações e teses que não trazem consigo elementos concretos que apontem a incorreção da decisão do órgão técnico - Ônus processual carreado aos demandados e não cumprido, consoante o traçado do artigo 373, caput e inciso II, do Código de Processo Civil - CPC/15 - Capitulação, pelo juízo a quo, no artigo 10, caput e inciso VIII, da Lei Federal nº 8429/92 - Impossibilidade - Ausência de demonstração concreta de prejuízo patrimonial ao Erário Municipal -Malgrado as aquisições tenham dimanado de irregular dispensa de licitação os produtos contratados foram regularmente entregues, sendo consumidos pelo ente público - Prova documental - Impossibilidade de devolução do valor atinente aos contratos celebrados à margem da licitação - Vedação geral ao enriquecimento sem causa (artigo 884, do Código Civil - CC/02)- Diante de ausência de prejuízo financeiro ao Erário, impõe-se a análise dos fatos à luz do artigo 11, caput, da Lei Federal nº 8429/92 -- Ato ímprobo configurado, porquanto evidente o dolo que permeou a conduta dos demandados na celebração do Contrato nº 54/09, respaldado em “emergência fabricada”, a violar o artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8666/93 - Aplicação das sanções previstas no artigo 12, caput e inciso III, da Lei Federal nº 8429/92 -Dano Moral Coletivo Pretensão do Ministério Público na condenação dos demandados no pagamento de indenização a título de dano moral coletivo -Impossibilidade - “Ocorre que a inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado, e não ao particular. Porém, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do STF nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito

público. Com efeito, o reconhecimento de direitos fundamentais - ou faculdades análogas a eles - a pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais” (STJ, REsp 1258389/PB, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.12.13 - Informativo nº 534) - Ademais, desponta a legitimidade processual ativa do Parquet, para dedução desse pedido específico - “O Ministério Público tem legitimidade ad causam para o pedido de reparação por danos morais, na ação civil pública (arts. 127 e 129, III - CF e art. 1º -Lei 7.347/1985), restrita (porém) aos interesses ou direitos difusos e coletivos (transindividuais). Precedente: REsp 637.332/RR, Rel. Min. Luiz Fux - DJ 14/12/2004. Nessa categoria (interesses ou direitos transindividuais) não se insere o (eventual) dano moral à imagem da própria Instituição” (STJ, AgRg no REsp 1337768/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 05.11.15) - Sentença reformada - Recursos parcialmente providos para capitular a conduta dos demandados no artigo 11, caput, da Lei Federal nº 8429/92 (cominando as sanções respectivas) e afastar a condenação a indenização a título de dano moral social.

Embargos de declaração rejeitados.

No recurso especial os recorrentes pugnam, preliminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao presente apelo especial, a fim de suspender a pena de proibição da empresa recorrente e dos respectivos sócios contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de três anos, até o trânsito em julgado do processo.

Quanto às questões de fundo, sustentam dissídio jurisprudencial e violação dos seguintes artigos: (a) art. 11 da Lei n. 8.429/1992, em virtude da ausência de dolo dos recorrentes para a prática do ato ímprobo em apreço. Asseveram que a situação calamitosa do Município na época dos fatos demonstra que não houve a intenção de "fabricar" um contrato emergencial para a prestação de serviços de limpeza pública urbana; (b) arts. 1.019, inciso I do Código de Processo Civil; artigo 297 do Código de Processo Civil; art. 20 da Lei 8.429/1992; art. 12 da Lei nº 8.429/92; artigo 37 da CF; artigos , , 9º e 10º, da Lei 8 429/92; art. 14 da Lei Federal nº 7.347/85; art. , XXII da CF; art. 170 da CF; Lei nº 6.404/76, art. 116, art. 154; artigos , III, e 170, caput, da CF; Lei nº 11.101/2005; art. 421 do CC/2002; art. da CF; art. , IV da CF; art. 170, caput da CF; art. 193 da CF; art. CF; art. 23 da CF; artigo 37 da CF; artigo , inciso II CF; artigo 84, inciso IV da CF; artigo , inciso XLV da CF; artigo , inciso XXXVI da CF; artigo , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro; artigo CF; artigo caput da CF; artigo 194 da CF; artigo196 da CF; artigo 37, § 6º da CF; artigo 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93; Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997; artigo , da Lei 4.717/65; artigos 320, 373 inciso I do CPC; artigos , 30, 31, 33 da Lei nº 8.666/93 ; artigo da Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1.980; Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1996, Resolução nº 413, de 27 de junho de 1997 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia; art. 50 do Código Civil; artigo 257 do Código Civil (artigo 890 do Código Civil de 1916); artigo 265

do Código Civil (artigo 896 do Código Civil de 1916); artigo 263 do Código Civil (artigo 895 do Código Civil de 1916).

Defendem a necessidade de reforma do aresto vergastado quanto à pena de proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos. Frisam a "morte" civil da recorrente caso permaneça a proibição de contratar, em razão do periculum in mora reverso, ante a necessidade de continuidade da pessoa jurídica, em observância ao princípio da preservação da empresa. Alegam que a aplicação da sanção pela suposta prática de atos de improbidade administrativa deve ficar restrita ao local do ilícito, sob pena de ofensa aos princípios basilares do direito pátrio. Sustentam que "uma r. Decisão judicial proferida em um processo acerca de um contrato de prestação de serviços firmado pelo prazo de seis meses, contrato este plenamente executado, não pode determinar o fechamento de uma empresa, afrontando direitos inclusive constitucionalmente previstos. Sim, porque determinar que a empresa ora recorrente - a qual trabalha exclusivamente com prestação de serviços junto ao poder público -, não possa contratar com o Poder Público irá ocasionar a falência e o fechamento da ora recorrente." (e-STJ fl. 2.919). Enfatizam que esta Corte firmou entendimento no sentido de que a sanção pela prática de atos de improbidade administrativa deve ficar restrita ao local do ilícito, em observância ao princípio da razoabilidade. Frisam que "ao particular, que simplesmente corresponde a um convite de contratação emergencial, não pode ser imputada qualquer responsabilidade por supostas ilegalidades ocorridas na caracterização da situação excepcional: a uma porque se trata de ato com o qual não concorreu, não agindo, portanto, com culpa; a duas porque à época da contratação, o ato que declarou a situação emergencial era dotado de fé-pública, tratando-se, a posterior contratação, sob a ótica do particular, de ato jurídico perfeito." (e-STJ fl. 2949). Ressaltam que não há comando legal que imponha à Administração Pública a obrigatoriedade de observar prazos pré-estabelecidos para iniciar um processo licitatório, de modo que não pode afirmar que a Administração de Peruíbe afrontou disposição legal, sendo equivocado invalidar o contrato n. 054/2009 com base nesse argumento, além do que não há dano ao erário. Sustentam que a empresa recorrente não recebeu pagamento pela totalidade dos serviços prestados por força do contrato n. 054/2009. Alfim, requerem seja anulada a condenação à proibição de contratar com a Administração Pública e, subsidiariamente, seja limitada a condenação à proibição de contratar no âmbito do Município de Peruíbe, ente contratante.

Com contrarrazões.

Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada.

Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 3.499-3.513, pelo não conhecimento dos agravos em recurso especial.

É o relatório. Decido.

Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em desfavor de M.X.B., sob a alegação de que esta, na condição de Prefeita do Município de Peruíbe/SP, incorreu nos tipos previstos nos artigos 10, inciso VIII, e 11 da Lei n. 8.429/1992, pois teria fabricado emergência para possibilitar a celebração de novo contrato de prestação de serviços de coleta de lixo e limpeza municipal, mediante dispensa de licitação, com a empresa L.L.E.E.L.,

a qual, juntamente com seus representantes legais, O.V.C. e J.J.G., são também responsabilizados.

Em primeira instância, julgou-se procedentes os pedidos, para declarar nulo o contrato n. 54/2009, datado de 7/7/2009, celebrado entre o Município de Peruíbe e L.L.E.E.L., bem como nula a concorrência n. 002/2009 promovida pelo Município de Peruíbe, condenando os requeridos pela prática de ato ímprobo como incursos nos artigos 10, caput e inciso VIII, e 11, caput, ambos da Lei n. 8.429/1992.

Em segunda instância, deu-se parcial provimento às apelações, para capitular a conduta dos recorrentes no artigo 11, caput, da LIA e afastar a condenação à indenização a título de danos morais.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia sobre a irregularidade de dispensa de licitação para a celebração do Contrato n. 54/09, fundada em suposta situação emergencial, na forma prevista no art. 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/93, tendo em vista a nulidade da contratação, porquanto embasada em "emergência fabricada".

A pretensão merece parcial provimento.

Primeiramente, insta expor que, em relação aos artigos , caput, III, IV, , II, XXII, XXXVI, XLV, , 23, 37, § 6º, 84, IV, 170, caput, 193, 194, 196, todos da CF/88, não cabe a esta Corte, em sede de recurso especial, examinar suposta violação a dispositivo constitucional, tendo em vista os precisos termos do art. 105, III, alíneas a, b e c, da CF/88.

No tocante aos artigos 1.019, inciso I do Código de Processo Civil; artigo 297 do Código de Processo Civil; art. 20 da Lei 8.429/1992; artigos , , 9º e 10º da Lei 8 429/92; art. 14 da Lei Federal nº 7.347/85; 116 e 154 da Lei nº 6.404/76; Lei nº 11.101/2005; art. 421 do CC/2002; artigo , § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro; artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; Decreto nº 2.271, de 07 de julho de 1997; artigo , da Lei 4.717/65; artigos 320, 373 inciso I do CPC; artigos , 30, 31, 33 da Lei nº 8.666/93; artigo da Lei nº 6.839, de 30 de outubro de 1.980; Lei Federal nº 5.194, de 24 de dezembro de 1996; art. 50 do Código Civil; artigo 257 do Código Civil (artigo 890 do Código Civil de 1916); artigo 265 do Código Civil (artigo 896 do Código Civil de 1916); artigo 263 do Código Civil (artigo 895 do Código Civil de 1916), tem-se que os recorrentes apresentaram argumentos genéricos e que se encontram dissociados dos fundamentos aplicados pelo acórdão recorrido, situação que não permite a exata compreensão da controvérsia e impede o conhecimento do recurso especial. Aplica-se à hipótese a Súmula 284/STF.

Em relação à Resolução nº 413, de 27 de junho de 1997 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia, cumpre registrar que a apontada violação não é passível de análise em sede de recurso especial, uma vez que não se encontra inserida no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, inciso III, da Carta Magna.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ANTT. FISCALIZAÇÃO. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. LEI 10.233/2001. RESOLUÇÃO ANTT 3.056/2009. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. CONTROVÉRSIA QUE EXIGE ANÁLISE DE

RESOLUÇÃO. ATO NORMATIVO NÃO INSERIDO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno interposto contra decisão monocrática publicada em 03/08/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.

II. Na origem, trata-se de Ação Ordinária, ajuizada pela parte agravante contra a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, objetivando o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração 2429664, bem como das penalidades aplicadas no âmbito do processo administrativo 50520.132201/2013-05, em face da não observância das disposições previstas na Resolução ANTT 3.056/2009, pela "conduta de 'evadir, obstruir ou de qualquer forma, dificultar a fiscalização', em 04-10-2013, às 13:34h, à BR 392, Km 48, em Rio Grande/RS", assim como pela desobediência da "sinalização para adentrar à área de fiscalização". O acórdão do Tribunal de origem reformou a sentença para julgar improcedente o pedido inicial.

III. No caso, não obstante a apontada violação a dispositivos de lei federal, a controvérsia foi dirimida, pelo Tribunal de origem, a partir da análise da Resolução ANTT 3.056/2009 - diploma normativo que não se insere no conceito de lei federal -, fugindo, assim, da hipótese constitucional de cabimento do Recurso Especial. IV. Na forma da jurisprudência, "a via especial é inadequada para análise de Portarias, Resoluções, Regimentos, ou qualquer outro tipo de norma que não se enquadre no conceito de Lei Federal" (STJ, AgInt no AREsp 801.104/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2016).

V. Descabimento do Recurso Especial com base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a do permissivo constitucional, servem de justificativa quanto à sua alínea c.

VI. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.066.294/RS, Rel. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19/3/2018)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. TEMA DECIDIDO À LUZ DE NORMAS INFRALEGAIS (RESOLUÇÃO 450/00 DA ANEEL). INVIABILIDADE DE EXAME EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.

1. A Resolução 450/00 da ANEEL, utilizada como base para o desenvolvimento da fundamentação da Corte de origem para a responsabilização do consumidor pela fraude verificada no medidor de energia, não se enquadra na definição de Lei Federal a que se refere o art. 105 da CF/1988, inviabilizando o debate do tema na estreita seara do Recurso Especial. Precedentes: AgInt no AREsp. 850.181/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.5.2016; AgRg no AREsp. 590.743/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 31.8.2015.

2. Agravo Interno da Empresa desprovido. (AgInt no REsp 1.394.922/RS,

Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 28/6/2017)

No tocante ao enquadramento da conduta no art. 11 da Lei 8.429/92, esta Corte Superior possui entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incursa nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo doloso, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

[...] 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não precisa ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

[...] 8. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 838.141/MT, Rel. Min, Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 3/12/2018, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO IRREGULAR DE VERBA PÚBLICA. ATO ÍMPROBO CONFIGURADO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ELEMENTO SUBJETIVO. DISPENSA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU LESÃO AO ERÁRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. REVISÃO DA MULTA CIVIL APLICADA. POSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

1. "O elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de dolo específico" (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 4/5/2011).

2. O entendimento consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assevera que a configuração dos atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

3. Rever o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de que "O apelante na qualidade de gestor do Município de Peixe Boi, no ano de 2007, violou os princípios da legalidade, moralidade, incorrendo na conduta do art. 11 da Lei 8.429/92, caracterizando atos de improbidade administrativa" (fl. 597) ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede

de recurso especial ante a Súmula 7/STJ.

[...] (AgInt no REsp 1.680.189/PA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 19/12/2018, grifo nosso).

Além do mais, os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PENALIDADE APLICADA. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

[...] 2. Os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92, como visto, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

[...] 5. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.500.812/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/5/2015, grifo nosso). ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. POLICIAL CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os atos de improbidade descritos no art. 11 da Lei 8.429/92 dependem da presença de dolo, ainda que genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente.

[...] 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1.337.757/DF, Rel. Min. Marga Tessler (Juíza Convocada do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), Primeira Turma, DJe 13/5/2015, grifo nosso).

Com efeito, quanto ao art. 11 da Lei n. 8.429/1992, a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de configuração do ato ímprobo em apreço porquanto evidente o dolo que permeou a conduta dos recorrentes na celebração do contrato n. 54/09, respaldado em "emergência fabricada", diante da morosidade para a sua deflagração, senão vejamos (e-STJ fls. 2.834-2.836; 2.838-2.842):

[...] No caso retratado nos autos o farto acervo documental coligido (fls. 45/857 e 1116/1539) demonstra que a situação emergencial que ensejou a contratação direta encartada no Contrato nº 54/09 decorreu da má gestão

pública, evidenciada quer pela lentidão na publicação da Concorrência nº 02/09 quer pelas irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE/SP.

No que diz respeito à morosidade na publicação do edital da Concorrência nº 02/09 (fls. 456/489), divisa-se, sem maiores dificuldades, que a previsão de “abertura dos envelopes de documentação e proposta” estava prevista para 08.07.09 . Logo, o início da fase externa da mencionada licitação teria espaço em momento posterior ao vencimento do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, previsto ex lege pelo Contrato nº 01/09 . É que o referido prazo tem por termo final a data de 05.07.09, a denotar a incúria administrativa na promoção da licitação, conforme as exigências estabelecidas pela Lei Federal nº 8666/93.

Assim sendo, em que pese a complexidade do objeto licitado (serviço de coleta de lixo), não se detecta nos autos qualquer justificativa à morosidade para a publicação de edital de licitação e a sua realização, mormente quando se está diante de situação emergencial, a reclamar maior celeridade. No ponto, diferentemente do que fazem crer os demandados (fls. 2124/2224 e 2226/2268), a morosidade não seria de poucos dias, já que é natural em licitações a existência de recursos administrativos, além de outros meios de impugnação, sendo certo que esse tempo deve ser levado em conta pelo administrador público. Logo, principalmente pelo confronto das datas envolvidas, constata-se que a Concorrência Pública nº 02/09 foi deflagrada de forma tardia, letárgica, violando os ditames da Lei Federal nº 8666/93.

De outra ponta, no que diz respeito às conclusões técnicas firmadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE/SP , as impugnações a elas direcionadas não superam o plano da ilação, na medida em que desacompanhadas de provas.

[...]

Imprimindo essa linha de entendimento ao caso dos autos se verifica a inexistência de qualquer prova que infirme as conclusões esposadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE/SP, referentes à irregularidade da Concorrência nº 02/09 (fls. 456/489). Conforme apurado pela Corte Estadual de Contas (TC-023318/026/09), o edital de regência da Concorrência nº 02/09 apresentava diversos requisitos que limitavam o seu potencial competitivo, destacando-se a obrigação de capital social mínimo; a obrigação de utilização de veículos novos (0km); a vedação a formação de consórcios de empresas; a exigência de qualificação econômico-financeira incomum.

E, diante dessas circunstâncias, a suspensão do procedimento de licitação (Concorrência nº 02/09) foi tomada porquanto “os pontos de controvérsia tratam de matérias recorrentes em nossa jurisprudência [da Corte de Conta], o que confere aos pedidos a verossimilhança necessária para motivas a cognição liminar aguardada pelas representantes. Premente a matéria, porquanto a sessão de abertura da Concorrência foi marcada para o próximo dia 08/07/09. Incide na espécie o comando descrito no Parágrafo Único, do artigo 219 do Regimento Interno deste Tribunal. Conexos os pedidos subscritos por Retralo Ambiental Ltda. (TC-023318/026/09) E Construtora Elben Ltda. (TC-023498/026/09), defiro conjuntamente as liminares requeridas para o fim de receber as iniciais sob o rito do Exame Prévio de Edital, fixando ao Prefeito Municipal da Estância

Balneária de Peruíbe o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para que tome conhecimento das representações, bem como encaminhe cópia integral do edital da Concorrência nº 02/2009, acompanhada de documentos referentes ao processo de licitação e demais esclarecimentos que entender pertinentes, ou, ainda, para que demonstre a adoção de providências voltadas ao cumprimento da lei. Determino, igualmente, a imediata suspensão do aludido processo licitatório” (fls. 65).

Trata-se de conclusões de ordem técnica que determinaram a pronta suspensão da Concorrência nº 02/09, sendo certo que, ulteriormente, a Municipalidade da Estância Balneária de Peruíbe publicou edital dando conta da sua anulação (fls. 857). De mais a mais, observe-se que essas conclusões técnicas não foram infirmadas por qualquer expediente probatório, ônus processual que incumbia aos demandados, dentro da tônica do artigo 373, caput e inciso II, do Código de Processo Civil CPC/15. De se ponderar, no ponto, que os demandados anuíram ao julgamento antecipado do processo, não requerendo a produção de qualquer prova, mantendo-se hígida a linha de entendimento esposada pela Corte Estadual de Contas

Em síntese: conectando a letargia da Administração Pública local para promover procedimento de licitação para os serviços prestados em caráter emergencial (com prazo determinado, na forma do artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 866/93) com a ausência de qualquer prova que infirme a opinião técnica emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo TCE/SP divisa-se a existência de “emergência fabricada”, a viciar o Contrato nº 54/09. É que, consoante o suso exposto, a situação emergencial foi deflagrada pela má atuação administrativa (fato interno), a impossibilitar se considerar a situação como emergencial, com o color reclamado à contratação administrativa direta.

[...]

É, de um lado, incontroverso nos autos o entabulamento de contratações diretas, violando (diante do raciocínio suso exposto), por conseguinte, a obrigação legal (Lei Federal nº 8666/03) e constitucional (artigo 37, XII) de promover licitação pública; contudo, resta também evidente que o Erário Municipal não suportou qualquer sorte de prejuízo. Extrai-se, desse arranjo fático, que a ilicitude na dispensa de licitações (“contratação direta por emergência fabricada”) reconduz as condutas apuradas à violação dos princípios regentes da Administração Pública, conforme o elenco estabelecido no artigo 11, caput, da Lei Federal nº 8429/92.

[...]

No caso vertente é patete a atuação dolosa tanto da então Prefeita Municipal [M.X.B.] quanto dos beneficiários do ato de improbidade administrativa (artigo , da Lei Federal nº 8429/92), os demandados [L.L.E.E.L.], [O.V.C.] e [J.J.G.].

No que diz respeito à primeira, evidencia-se que a celebração do Contrato nº 54/09 se apoiou em “emergência fabricada”, a traduzir burla ao dispositivo do artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8666/93. Destaque-se que a então Prefeita Municipal, de forma deliberada e consciente, travou a referida contratação direta, malgrado ciente da impossibilidade de se tomar por emergencial

situação decorrente da má atuação administrativa. É dizer: atuou em desconformidade com a regência da Lei Federal nº 8666/93, amoldando-se à tipificação do artigo 11, caput, da Lei Federal nº 8429/92.

Por sua vez, a atuação dolosa também se faz presente no atinente aos beneficiários do ato de improbidade administrativa [L.L.E.E.L.], [O.V.C.] e [J.J.G.].

É que, do acervo probatório coligido, se constata que detinham a primeira contratação emergencial (Contrato nº 01/09), e, expirado o seu prazo, deliberadamente aceitaram a renovar o vínculo, dando ensejo ao Contrato nº 54/09.

Daí a evidente prática dolosa endereçada à violação do já mencionado artigo 24, inciso IV, da Lei Federal nº 8429/92. (grifos originais e apostos)

Sendo assim, acertado é o acórdão recorrido ao condenar os ora recorrentes pela prática de ato de improbidade que viola os princípios da Administração Pública, art. 11 da Lei de Improbidade administrativa, já que presente o elemento subjetivo (dolo genérico).

Além do que, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de origem atestou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, diante da presença do elemento subjetivo (dolo). Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXCESSO. CONFIGURAÇÃO. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2).

2. Inexiste violação do art. 535 do CPC/1973, porquanto o Tribunal de Justiça externou fundamentação adequada e suficiente à correta e completa solução da lide, sendo, por isso, desnecessária a integração pedida nos aclaratórios.

3. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo "indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).

4. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento do recorrente nos atos de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

5. De acordo com a jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração (art. 11 da LIA), não se exige a comprovação do enriquecimento ilícito do agente ou prejuízo ao erário.

6. Esta Corte consolidou o entendimento de que é viável a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

7. In casu, a imposição da multa civil no importe referente a quatro vezes a sua última remuneração (de um total possível de 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente); perda da função pública; suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos - o patamar mínimo previsto no art. 12, III, da LIA, são três anos - e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios por 3 (três) anos (prazo fixo estabelecido na Lei de Improbidade Administrativa) evidenciam que as sanções foram fixadas dentro de um juízo de proporcionalidade, o que inviabiliza qualquer reproche a ser realizado na via excepcional, restando vencido o relator quanto a tal aspecto.

8. Agravo interno parcialmente provido para manter apenas a multa civil imposta pelo Tribunal de origem. (AgInt no AREsp 818.503/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/10/2019)

ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM DESCRITA COMO ILÍCITO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PENA. PRAZO DA PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. CARACTERIZAÇÃO DO DOLO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal.

II - Sustenta, em síntese, que o demandado, após constatado o excesso de carga no veículo conduzido por outro réu, liberou o condutor, mediante o recebimento de vantagem ilícita no importe de R$ 200,00 (duzentos reais), sem a realização do transbordo do peso excedente, conforme demandava o Código Nacional de Trânsito. Por seu turno, o Policial Rodoviário Federal, também recebendo proposta para auferir ganho patrimonial, apenas recusou a oferta, deixando de realizar o dever de ofício ao não conferir voz de prisão ao condutor do veículo. À causa foi arbitrado o valor de R$ 1.000,00 (mil reais). III - Julgou-se procedente, em parte, o pedido da ação civil pública por improbidade administrativa. O magistrado a quo condenou o demandado: a) ao ressarcimento dos danos morais, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais); b) à perda da função pública; e c) ao pagamento das custas processuais. A decisão foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

[...]

IV - No acórdão objeto do recurso especial, consignou-se que o prazo prescricional, na hipótese, é regido "pelo art. 23,III, da Lei n. 8.429/92, c/c com os arts. 109 e 317, do Código Penal e o art. 142, § 20, da Lei nº 8.112/190, tendo em vista que o réu, ora apelante, ocupava cargo efetivo na Polícia Rodoviária Federal". Assim, no acórdão considerou-se a pena em

abstrato para afastar a prescrição, conforme se confere do seguinte trecho: "De fato, a matéria já fora examinada na decisão saneadoras e, ademais, considerando que o prazo prescricional para o delito praticado pelo réu (corrupção passiva - art. 317, do Código Penal), pelo máximo da pena in abstrato, é de 12 (doze) anos (art. 109, III, do Código Penal), não há que se cogitar do esgotamento do prazo prescricional. [...] A prescrição, na ação de improbidade, é regulada pela pena em abstrato, visto que não depende do resultado da ação penal. As instâncias são independentes e a legislação absolutamente clara quanto a isso".

[...] VIII - Relativamente ao dolo da conduta, necessário para a condenação pela prática de ato de improbidade, a Corte de origem tratou de descrever e individualizar a conduta do recorrente. É o que se percebe do seguinte trecho do acórdão: "A prova dos autos, notadamente a prova testemunhal, não deixa dúvida que o apelante exigiu vantagem ilícita para a liberação do veículo autuado. Assim, além de ter praticado ato visando fim proibido em lei; também liberou o veículo com a carga excedente, deixando de praticar ato que lhe competia dentre seus deveres funcionais. De fato, tenho que as imputações ficaram plenamente comprovadas, conforme se depreende da apreciação da documentação contida nos autos do Procedimento Administrativo Disciplinar nº 08661.000703/97-53 (fls. 34/652), que culminou com a demissão do réu (fl. 648), bem como pelo cotejo realizado entre os depoimentos prestados pela vítima (fls. 227/228) e pelas testemunhas nos autos da ação penal nº 1997.36.00.005517-0 (fls. 209/211, 214, 217/218, 219/220, 221), os depoimentos feitos no âmbito administrativo (fls. 234/237, 238/241, 243/245, 291/293, 294/295), e os depoimentos judiciais constantes dos presentes autos (fls. 1.140/1.141 e 1.168)".

IX - A Corte de origem, portanto, analisou a controvérsia quanto à caracterização do dolo, levando em consideração os fatos e provas que envolvem a matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

X - Ressalte-se ainda que a incidência do Enunciado n. 7 quanto à interposição pela alínea a impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos.

XI - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp 1.602.807/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 13/5/2019)

No que pertine à tese de limitação da condenação da proibição de contratar ao âmbito do Município de Peruíbe, ente contratante, sobreleva mencionar que esta Corte consolidou o entendimento de viabilidade da revisão da dosimetria das penas aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

Sob esse prisma:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/1992. DOLO OU CULPA. DESCONSTITUIÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS.

IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO IMPOSTA. MODULAÇÃO.

1. Esta Corte, pela sua Primeira Seção, pacificou o entendimento de que nas ações de ressarcimento ao erário e de improbidade administrativa ajuizadas em face de eventuais irregularidades praticadas na utilização ou na prestação de contas de valores decorrentes de convênio federal, o simples fato de as verbas estarem sujeitas à prestação de contas perante o Tribunal de Contas da União, por si só, não justifica a competência da Justiça Federal, exigindo, em casos tais, a presença de um dos entes arrolados no art. 109, I, da CF/88, não sendo essa a hipótese dos autos. Competência da Justiça estadual evidenciada.

2. Tendo as instâncias ordinárias reconhecido que as provas até então carreadas ao feito seriam suficientes ao julgamento da demanda, a alteração de tal conclusão exigiria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

3. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos arts. e 11, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10, todos da Lei 8.429/1992.

4. Hipótese em que os recorrentes ABÍLIO MARUM TABET FILHO, PEDRO DAL PIAN FLORES e M. TABET ENGENHARIA CONSULTIVA S/C LTDA. foram condenados pela prática de ato previsto no art. 10 da LIA, decorrente de irregularidades verificadas em processo licitatório, consubstanciadas na majoração injustificada de contrato administrativo em 42% do valor do contrato, bem assim adiamento sem fundamentação do início das obras de esgotamento sanitário.

5. O Tribunal a quo, soberano no exame do material cognitivo produzido nos autos, apontou categoricamente a participação dos recorrentes no episódio que vulnerou o procedimento licitatório em destaque, de modo que a revisão pretendida esbarra no óbice estampado na Súmula 7 do STJ.

6. Esta Corte consolidou o entendimento acerca da viabilidade da revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.

7. No caso, a imposição à construtora da pena de proibição de contratar com a Administração Pública em todas as suas esferas pelo prazo de 5 (cinco) anos afigura-se extremamente gravosa, de modo a autorizar a modulação da sanção, restringindo-a à esfera municipal do local do dano. Precedentes. (grifos apostos)

8. Agravos internos desprovidos.

(AgInt no REsp 1.589.661/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 24/3/2017)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERRAPLANAGEM SEM

LICITAÇÃO. NULIDADE DO CONTRATO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. INDENIZAÇÃO PELOS SERVIÇOS EXECUTADOS. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. CUSTOS DO SERVIÇO. MODULAÇÃO DA PENA DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR. CRITÉRIOS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

[...]

13. Com efeito, a modulação da pena de proibição de contratar pode ser feita por elementos do caso concreto, como ocorrência de: gravidade da conduta, possibilidade de sua repetição nas demais esferas da Administração, interesse público de caráter nacional. Sobre ser viável modular a citada penalidade: EDcl no REsp 1.021.851/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 6.8.2009.

14. Neste feito e tendo em vista os critérios acima, os elementos assentados pelo Tribunal de origem indicam exacerbação da penalidade imposta, de forma que é de rigor a modulação da pena de proibição de contratar com a Administração Pública para restringi-la à esfera municipal. (destaques acrescidos)

15. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

14. Recurso Especial parcialmente conhecido e provido em parte. (REsp 1.188.289/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/12/2013)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. MODULAÇÃO AUTORIZADA PELO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 12 DA LIA (LEI 8.429/92). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA MC 10.517/SP: ANÁLISE PREJUDICADA.

1. O princípio da legalidade estrita enseja o exame do questionamento dos embargantes quanto à modulação das sanções administrativas diante da previsão constante do parágrafo único do art. 12 da LIA, para verificar se as condenações foram proporcionais e razoáveis à extensão do dano causado. 2. Constatada a demasia nas sanções administrativas aplicadas às empresas, merecem acolhida os embargos de declaração, para readequá-las às condutas examinadas.

3. Proibição de contratar com o serviço público que deve restringir-se, para a empresa ODEBRECHT S.A. às avenças com a empresa LIMPURB, diante do fato de só ter participado de três aditamentos, nenhum deles para inserir serviços sem licitação. Pela mesma razão, a vedação ao recebimento de benefícios e incentivos deve ficar restrito ao Município de São Paulo.

4. Aceita-se ainda a moderação para a empresa CBPO LTDA., para limitar a sanção quanto à contratação com o serviço público e ao recebimento de benefícios e incentivos ao Município de São Paulo.

5. Prejudicada a análise dos embargos de declaração na MC 10.517/SP, cujo pleito era para manter o efeito suspensivo do recurso especial até o julgamento dos presentes embargos declaratórios.

6. Embargos de declaração acolhidos para esclarecimentos e ajustamentos quanto à extensão dos dois primeiros declaratórios, sem efeito modificativo quanto ao resultado, no que se refere aos demais recursos. (EDcl no REsp 1.021.851/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 6/8/2009)

No caso, a imposição às recorrentes da pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, deve ser restrita à esfera do local do ilícito, conforme os precedentes acima mencionados.

Por outro lado, tem-se que o alegado dissídio jurisprudencial não foi comprovado nos moldes estabelecidos nos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do RISTJ, haja vista que não foi realizado o devido cotejo analítico, com a demonstração clara do dissídio entre os casos confrontados, identificando os trechos que os assemelhem, não se oferecendo, como bastante, a simples transcrição de ementas ou votos.

Com efeito, resta prejudicado o pedido de concessão de efeito suspensivo ao apelo especial.

Por fim, não merece prosperar a nulidade arguida pelo recorrente na petição de fls. 3.852-3.856 (PETIÇÃO RCD 00862205/2019), porquanto, além de constituir inovação recursal, verifica-se que o magistrado a quo entendeu por bem julgar antecipadamente a lide, em razão da vasta prova documental acostada aos autos, sendo oportunizada manifestação das partes a respeito, mais de uma vez, consignando haver elementos suficientes a formar a convicção do juízo (e-STJ fls. 2.032-2.033). De modo que rever tal conclusão demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, nos termos da Súmula n. 7/STJ.

Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de restringir a sanção de proibição de contratar com o Poder Público, pelo prazo de três anos, ao local do ilícito.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2020.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

Tópicos relacionados