Andamento do Processo n. 1.851.428 - Recurso Especial - 14/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.851.428 - RJ (2019/0358951-4)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO : PATRICK HENRIQUE RODRIGUES DE SÁ (PRESO)

RECORRIDO : SERGIO WILLIAM FERNANDES DE PAIVA (PRESO)

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, fundamentado na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local que deu parcial provimento à apelação da defesa para decotar a causa de aumento de emprego de arma prevista no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal e fazer incidir o percentual de 1/3 em razão do concurso de pessoas, alcançando as penas de cada crime, 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além 16 (dezesseis) dias-multa. Em concurso formal a pena de cada réu totaliza 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão, além de 18 (dezoito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, mantida, no mais, a sentença.

Nas razões do presente recurso especial, o Parquet aponta violação dos arts. 157, § 2º, I, do Código Penal, bem como dos arts. 155, 158, 167 e 564, III, 'b', do Código de Processo Penal.

Sustenta, em síntese, a desnecessidade de apreensão e perícia da arma para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo (art. 157, § 2º, I, do CP).

Requer, ao fim, o provimento do recurso especial para que seja restabelecida a incidência da majorante do emprego de arma na prática do crime de roubo.

Contrarrazoada a insurgência, após o juízo prévio de admissibilidade, os autos ascenderam ao Superior Tribunal de Justiça.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, na condição de custos legis, ofertou parecer pelo provimento do inconformismo (e-STJ fls. 489-502).

É o relatório.

Decido.

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passa-se ao exame recursal. Acerca do tema em discussão, assim asseverou o Tribunal de origem (e-STJ fl . 305 – grifos acrescidos):

[...] Ressalte-se que o artigo 157 § 2º I do Código Penal, que estipula fração de 2/3 para incidência de causa de aumento de pena em decorrência do emprego de arma de fogo, por conter fração mais gravosa do que a anteriormente prevista, apenas pode ser aplicada para fatos praticados após a sua vigência, o que não é o caso dos autos.

Assim, considerando que o crime ora em apreço foi praticado antes da vigência da Lei 13654/18, no que tange à causa de aumento de emprego de arma de fogo do inciso Ido § 2º do artigo 157, impõe-se o reconhecimento de novatio legis in mellius, que, à luz do artigo , inciso XL, da Constituição da

República, deve retroagir para beneficiar o Apelante.

Cumpre destacar que não houve a apreensão da arma ou da granada, não tendo sido submetidos os artefatos a perícia que pudesse atestar capacidade lesiva.

Promove-se o decote da causa de emprego de arma de fogo prevista no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal.

A sentença condenatória, relativamente à matéria, está vazada nos seguintes termos (e-STJ fls. 208-210 – grifos acrescidos):

[...] As duas vítimas narraram de forma uníssona a dinâmica da prática delitiva. Pararam o veículo para deixar uma amiga em casa. Gabriel conduzia o automóvel. Lara estava no lugar do carona. Os denunciados saíram de dentro de uma Pajero e abordaram as vítimas, um de cada lado. PATRICK portava uma granada e SERGIO, uma arma de fogo. Exigiram que as vítimas saíssem do veículo. Os réus embarcaram e empreenderam fuga. Foram subtraídos os pertences de ambas as vítimas, além do carro.

[...] Na mesma esteira, não restaram dúvidas quanto à ocorrência das causas de aumento relativas ao concurso de pessoas e emprego de arma de fogo.

Ressalte-se que as vítimas declararam, sem deixar dúvidas, que foram ameaçadas com uma granada e uma arma de fogo durante a empreitada criminosa.

Assim, quando comprovada a utilização de arma através de outros meios de prova, a apreensão é irrelevante para a configuração da causa de aumento.

Nesse sentido vem se manifestando maciça jurisprudência do STJ, conforme julgado que a seguir se expõe: "A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n.

961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova. Habeas corpus não conhecido (HC 367.477/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 07/12/2016)."

É cediço que a Terceira Seção deste Sodalício, no julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento de que são dispensáveis a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da causa de aumento prevista no inciso Ido § 2º do art. 157 do Código Penal se o seu emprego é evidenciado por outros meios de prova.

Confira-se (grifos acrescidos):

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.

II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.

IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.

(EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011.)

Por esse prisma, depreende-se dos excertos transcritos que o acórdão impugnado está em dissonância com a orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema.

Nesse norte (grifos acrescidos):

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. FOLHA DE ANTECEDENTES. DOCUMENTO HÁBIL E SUFICIENTE À COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 2/5 (DOIS QUINTOS). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. ORDEM DENEGADA. 1. A folha de antecedentes criminais é documento apto e suficiente para comprovar os maus antecedentes e a reincidência

do agente, sendo prescindível a juntada de certidões exaradas pelos cartórios criminais para a consecução desse desiderato. Na hipótese, o Tribunal de origem registrou que há condenação definitiva e com trânsito em julgado em data anterior à do fato discutido nestes autos.

2. Inexistindo ilegalidade na majoração da pena-base, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. Assim, ressalvadas os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade - o que não se verifica na hipótese -, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas.

4. A Corte de origem manteve o acréscimo de 2/5 (dois quintos) em razão das três majorantes do delito de roubo (emprego de arma, concurso de agentes e restrição de liberdade), com fundamentação concreta, tendo em vista o "expressivo grau de intimidação e humilhação que as circunstâncias majorantes impuseram à vítima", considerando, em especial, "que ficou em poder dos malfeitores por aproximadamente vinte minutos, tendo sido libertado somente quando chegaram os policiais", o que demonstra a idoneidade da majoração, conforme firmado no Verbete Sumular n.º 443 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, porque reconhecida circunstância judicial desfavorável ao Condenado, tem-se por justificada a imposição de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

6. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 475.694/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. (...) EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. (...) WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos

autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

(...)

9. Writ não conhecido.

(HC 493.590/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. FOLHAS DE ANTECEDENTES CRIMINAIS APTAS PARA CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUMENTO PROPORCIONAL. SEGUNDA FASE. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. VIABILIDADE. MULTIRREICIDENTE CONFIGURADA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR A MÍNIMA LEGAL DE 1/3 (UM TERÇO).

POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO EM ELEMENTOS CONCRETA DOS AUTOS. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. PROVIDÊNCIAS QUE IMPLICAM NO REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se se tratar de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

III - Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que "a folha de antecedentes criminais é documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência,

não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária" (HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016).

IV - Mantém-se a valoração negativa das vetoriais analisadas pelo v.

acórdão impugnado, tendo em vista a fundamentação concreta apresentada, descabendo falar em desproporcionalidade na fixação da pena-base em 5 (cinco) anos e 12 (doze) dias de reclusão, considerando o critério ideal de aumento por circunstância judicial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, o qual corresponde a 6 anos.

V - Houve fundamentação idônea a lastrear o valor fracionário utilizado em patamar diverso a 1/6 (um sexto), em razão do paciente ser multirreincidente (processos criminais nºs. 7.321/2000 e 36.190/2004), circunstância essa que possibilita o agravamento da pena no patamar estabelecido pelo Tribunal a quo.

VI - Nos termos do Enunciado n. 443 da Súmula/STJ, "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes." VII - In casu, com a fixação do quantum de aumento de pena determinada por critério não exclusivamente quantitativo, mas com referência a elementos concretos dos autos, não há que falar em fundamentação inidônea que autorizasse a concessão da ordem de ofício.

VIII - A eg. 3ª Seção desta col. Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que é desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no crime de roubo, para aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, desde que comprovada sua utilização por outros meios de prova. IX - Nas hipóteses em que não houver a apreensão e perícia da arma para a prova do seu efetivo potencial lesivo, mostra-se devida a incidência da majorante prevista no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, quando existirem nos autos elementos de prova que comprovem a utilização da arma na prática do delito, exatamente como ocorre na espécie dos autos, em que o Tribunal a quo se apoiou nos depoimentos das vítimas para concluir pela utilização da arma no crime de roubo.

X - A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o roubo praticado mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, não caracteriza crime único, mas delitos em concurso formal, porquanto violados patrimônios distintos. Reavaliar tal conclusão demandaria, necessariamente, incursão fática-probatória, providência incompatível com a via expedita do habeas corpus, marcado por cognição sumária e rito célere.

Habeas Corpus não conhecido.

(HC 446.462/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 28/06/2018.)

Assim, a irresignação merece acolhida.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, dá-se provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença condenatória quanto ao ponto.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 14 de fevereiro de 2020.

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator