Andamento do Processo n. 546.377 - Habeas Corpus - 14/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

HABEAS CORPUS Nº 546.377 - SP (2019/0346181-0)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RAFAEL GOMES BEDIN - SP324212

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : ADEMILSON ALVES CRUZ (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ADEMILSON ALVES CRUZ , em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816 dias-multa, pela prática do crime de previsto no art. 33, caput, c.c. o 40, III, da Lei 11.343/06).

Inconformadas, defesa e acusação apelaram ao TJSP, que negou provimento aos recursos.

Neste writ, alega a defesa que "a condenação contra o Paciente está lastreada exclusivamente no depoimento de dois Guardas Civis Municipais que participaram da abordagem que gerou a prisão dos três sentenciados." (e-STJ, fl. 6)

Assevera que o paciente confessou que as drogas encontradas eram de sua propriedade, tendo em vista que é usuário compulsivo de crack.

Aduz que as provas produzidas em juízo decorreram de prova ilícita consistente na invasão de domicílio, uma vez que não havia qualquer fundada suspeita que autorizasse os policiais adentrarem na residência sem mandado judicial ou autorização do morador.

Argumenta que "Em caso de não acolhimento da tese anteriormente expostas, resta evidente que a conduta imputada ao paciente, consistente na posse de 6,5g de crack, deve ser subsumida ao art. 28 da Lei 11.343/2006." (e-STJ, fl. 13)

Aponta que, no caso, a natureza ou a quantidade da droga apreendida (6,5g de crack) não autoriza o aumento da pena-base.

Sustenta que, da folha de antecedentes do Paciente não se extrai qualquer notícia de condenação transitada em julgado, razão pela qual o paciente foi considerado reincidente indevidamente, devendo ser afastado o aumento da pena na segunda fase da dosimetria, bem como aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Aduz que "a majorante quanto à localidade da prática do crime é completamente descabida, eis que não houve comprovação de qualquer nexo entre o delito praticado e a mencionada igreja." (e-STJ, fl. 23)

Por fim, aponta a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Requer, assim, "a concessão da ordem nos termos expostos." (e-STJ, fl. 25) Liminar indeferida (e-STJ, fl. 630).

Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 637-667 e 670-688).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (STJ, fls. 690-695).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.

O juiz sentenciante condenou o paciente, pelo delito de tráfico de drogas, sob os seguintes fundamentos:

"A ação penal é parcialmente procedente. A materialidade está comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 135/139), pelo auto de constatação preliminar de substância entorpecente (fls. 126/127), pelo laudo pericial (fls. 206/208) e pela prova oral colhida, sob o crivo do contraditório. A autoria do crime do Art. 33, caput, da Lei 11.343/06 também restou devidamente comprovada. Ressalto, antes de prosseguir, a orientação jurisprudencial pacífica no sentido de que os funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, sua palavra serve para formar o convencimento do julgador, sendo inaceitável a alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. A testemunha Thiago de Paula Andrade, Guarda Municipal, afirmou que em patrulhamento pelo local, conhecido como ponto de tráfico de drogas, surpreendera m Gilson e Leonardo saindo da residência. Com Gilson encontraram a importância de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) e com Leonardo 4 pedras de “crack”. Em razão disso, entraram na residência e surpreenderam Ademilson portando um invólucro com 50 (cinquenta) pedras de “crack”. Presos em flagrante e levados à Delegacia, foi informado pelo Policial Civil Ronaldo que já havia denúncias que eles teriam se associado para a prática de tráfico de drogas. A testemunha Rodrigo Pires Menossi, Guarda Municipal, afirmou que estavam em patrulhamento no bairro, e quando passaram em frente a residência, visualizaram os réus Gilson e Leonardo em atitude suspeita. O local é ponto de venda de drogas. Foram abordados, e com Gilson encontraram a importância de R$ 82,00 (oitenta e dois reais) e com Leonardo 4 pedras de “crack”. Entraram na residência e encontraram Ademilson na sala, com uma prostituta. Próximo a ele encontraram 50 (cinquenta) pedras de “crack”. Em seu interrogatório, o réu ADEMILSON ALVES CRUZ, afirmou que as cinquenta porções de “crack” eram de sua propriedade, mas destinadas a

seu consumo . Estava junto com uma prostituta, com a qual ia utilizar a droga.

[...]

A forma como as drogas encontravam-se acondicionadas, em porções individuais, o contexto em que se deu a apreensão, bem como o local em que se deu a prisão, conhecido ponto de tráfico de drogas, do qual dois dos réus saiam, portando entorpecentes e dinheiro, enquanto o terceiro permanecia no interior do local, portando expressiva quantidade de pedras de “crack”, confirmam que as drogas apreendidas com os acusados eram destinadas ao comércio espúrio, caracterizando o delito previsto no Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Em relação à imputação relativa ao crime de associação para o tráfico (Art. 35 da Lei 11.343/06) entendo que não há elementos suficientes para a prolação de decreto condenatório. Isto porque não restou sobejamente demonstrado a existência do vínculo associativo estável prévio entre os acusados. Não há provas de eles atuavam conjuntamente, de forma não eventual, para a prática de tráfico de drogas. O mero fato de haverem denúncias, sem prova testemunhal que a corrobore de forma segura, não é sufi ciente para tanto. Em suma, não há provas que permitam entender pela incidência do tipo penal constante do Art. 35 da Lei 11.343/06.

[...]

E nestes termos, passo à dosimetria da pena (Art. 68 do Código Penal). Em razão da identidade de circunstâncias, será feita uma única dosimetria para todos os réus. Na primeira fase de fixação da reprimenda, levo em consideração os ditames do artigo 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal. A natureza da droga encontrada com os réus, “crack”, de alto potencial aditivo e destrutivo, autoriza o aumento da reprimenda nesta etapa. A culpabilidade do réu Ademilson é mais elevada, pois era quem portava a maior quantidade de drogas. Por outro lado, os réus Leonardo e Gilson ostentam maus antecedentes (cf. certidões de fls. 184 e 197). Assim, fixo a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa para cada um dos réus. Na segunda fase verifico que os réus são reincidentes (cf. certidões de fls. 189, 181 e 200), pelo que elevo a reprimenda em 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária fixada em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa. Na terceira fase incide a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso III, da Le i 11.343/06, pois o crime foi praticado nas proximidades da Igreja Assembleia de Deus, conforme laudo de fls. 171/176, elevando a reprimenda em 1/6 (um sexto), ficando a pena definitiva fixada em 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa. Ausentes informações sobre as condições econômicas dos réus fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente (Art. 49, § 1º, do CP). O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado (Art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal). Em razão da pena fixada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a suspensão condicional da pena. Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão acusatória para o fim de: a) ABSOLVER os réus ADEMILSON ALVES CRUZ, LEONARDO CAMPOS MACENA,

GILSON APARECIDO DA SILVA COSTA da imputação relativa ao crime previsto no Art. 35, caput, c/c Art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, e o faço com fundamento no Art. 386, VII, do Código de Processo Penal; b) CONDENAR o réu ADEMILSON ALVES CRUZ, qualificado nos autos, como incurso no artigo 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06 à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 816 dias-multa, fixados no mínimo legal." (e-STJ, fls. 322-324; sem grifos no original)

Em sede de apelação, o Tribunal de origem manteve a condenação do paciente nos seguintes termos:

"A materialidade pelo crime de tráfico é inconteste, sobretudo diante do auto de exibição e apreensão de fls. 16, do laudo de constatação de fls. 17/18, do laudo de exame químico-toxicológico de fls. 200, do laudo pericial do local de fls. 172/173 e da prova oral colhida no curso da instrução criminal (mídia arquivada em cartório).

A autoria delitiva atribuída aos acusados é, igualmente, induvidosa. Na fase inquisitiva, ambos permaneceram em silêncio (fls. 13, 14 e 15). Em juízo, Ademilson confirmou a propriedade das drogas apreendidas na residência, dizendo que se destinavam ao seu uso. Leonardo também admitiu que as quatro pedras de crack apreendidas em sua posse seriam utilizadas para seu uso pessoal. Já Gilson negou a prática delitiva.

Por outro lado, os guardas municipais Thiago e Rodrigo narraram que enquanto realizavam patrulhamento de rotina em área conhecida como ponto de venda de drogas, surpreenderam Gilson e Leonardo saindo da residência.

Abordados, com o primeiro encontraram R$ 82,00 e com o último 4 pedras de crack.

Em razão disso, adentraram na casa e abordaram Ademilson com cinquenta pedras de crack. Thiago acrescentou que havia denúncias que eles teriam se associado para a prática de tráfico de drogas. Assinale-se que nada consta dos autos a indicar que os policiais visassem incriminar os apelantes, que sequer conheciam, falsa e graciosamente, merecendo o que foi por eles alegado total credibilidade, conforme, a propósito, pacífico entendimento jurisprudencial para casos semelhantes.

Assim sendo, a quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas em porções fracionadas –, tal como a apreensão dos recorrentes em situação de flagrância e as circunstâncias em que se deram os fatos, tornam indiscutível o comércio de entorpecentes.' (e-STJ, fls. 461-462)

Em sede de revisão criminal, a tese de ilicitude das provas obtidas supostamente mediante violação de domicílio do réu foi assim refutada:

"Em terceiro lugar, não se verifica ilegalidade na conduta dos guardas municipais de averiguar denúncia de tráfico. Nesse sentido, em se tratando, como já exposto, de delito permanente, a informação

recebida pelos agentes públicos era notícia de crime em andamento, da mesma forma que ocorre, por exemplo, quando são avisados de que um delito de roubo está acontecendo em via pública.

Assim, não configura atividade investigativa a diligência ao local dos fatos para efetuar a prisão em flagrante, conduta que não apenas era legal como configurava dever dos agentes públicos, nos termos do art. 301 do CPP, daí não decorrendo, portanto, qualquer nulidade da prova acusatória amealhada nos autos.

Afastadas as preliminares, passo ao mérito."(e-STJ, fl. 618)

Sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, firmou entendimento de que"a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados"(Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 05/11/2015).

No caso, segundo se infere, os policiais, responsáveis pela prisão em flagrante, estavam em patrulhamento, em local que é conhecido como ponto de venda de drogas, quando avistaram os corréus, saindo de uma residência, em atitude suspeita, razão pela qual foi feita a abordagem, tendo sido encontradas 4 pedras de crack em poder de um deles. Ato contínuo, os policiais ingressaram no imóvel, onde o paciente foi surpreendido na posse de 51 pedras de crack.

Tais circunstâncias, com efeito, indicam a existência de circunstâncias concretos da ocorrência de tráfico de droga naquela localidade, o que autoriza o ingresso forçado dos agentes de segurança no domicílio do réu.

A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DA DEFESA DE ILEGALIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME PERMANENTE. FORTE ODOR DE MACONHA. NERVOSISMO DO PACIENTE. RAZÃO PARA REALIZAR A BUSCA NO IMÓVEL. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE 667 PORÇÕES DE CRACK (286,14 G), 1.605 INVÓLUCROS DE MACONHA (6.731,81 G), 1.244 INVÓLUCROS DE COCAÍNA (1.533,23 G) E 35 FRASCOS DE LANÇA-PERFUME.

1. Consta nos autos que os policiais perceberam o nervosismo do paciente e que ao chegarem à residência, já sentiram um forte odor de maconha, razão pela qual fizeram a busca dentro da residência.

2. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 423.838/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 19/02/2018).

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO FLAGRANTE, POR INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA FORÇADA NO DOMICÍLIO. PRETENSÃO QUE DEMANDA O REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - Tratando-se o delito de tráfico de entorpecentes, nas modalidades "ter em depósito" ou "guardar", de crime permanente, mostra-se prescindível o mandado judicial em caso de flagrante delito (precedentes).

II - Apreciando o tema em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o Supremo Tribunal Federal a tese de que se mostra possível a entrada em domicílio sem mandado judicial em caso de crime permanente, ressalvando-se apenas a necessidade de controle judicial para evitar eventuais arbitrariedades e possibilitando-se, ainda, a responsabilização disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e ainda, eventualmente, o reconhecimento de nulidade dos atos praticados (RE 603.616/TO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/05/2016 ) III - Em outras palavras, o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. da Constituição, sendo permitida a entrada em domicílio independentemente do horário ou da existência de mandado, quando amparada em fundadas razões que a justifiquem, e sem prejuízo do controle judicial feito a posteriori. IV - Na hipótese, extrai-se do acórdão atacado que os policiais dirigiram-se até o local dos fatos para averiguação, e diante do nervosismo demonstrado pelos acusados, do intenso odor do entorpecente sentido, e após a admissão pelo próprio paciente de que possuiria uma estufa para a produção de entorpecentes, é que decidiram adentrar a residência, lá encontrando os itens descritos no auto de exibição e apreensão.

V - No caso, portanto, não se vislumbra qualquer desrespeito ao que foi decidido pela Suprema Corte no RE 603.616/TO, sendo certo que infirmar o que foi consignado pelas instâncias ordinárias, a fim de demonstrar que a atuação dos policiais teria ocorrido de forma diversa, revela-se como procedimento flagrantemente incompatível com a via estreita do habeas corpus, haja vista o impreterível revolvimento do material fático-probatório dos autos (precedentes).

Habeas corpus não conhecido."(HC 378.323/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 25/04/2017).

Quanto à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de exibição e apreensão, laudo de constatação, laudo de exame químico-toxicológico e laudo pericial do local), de que o paciente e os corréus,"guardavam e tinham em depósito,

para fins de tráfico, 51 pedras de crack, embaladas em invólucros plásticos (15g), além de outras 4 pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal."(e-STJ, fl. 460)

Destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que,"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente"(REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Vale anotar, ainda, que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça.

2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido."(AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A

ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

[...]

8. Habeas corpus não conhecido."(HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).

Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.340/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).

Por outro lado, no tocante à dosimetria da pena, o acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado:

"No que concerne à dosimetria das penas, não há reparos a fazer. As básicas foram fixadas 1/5 acima do patamar mínimo para todos os recorrentes, considerando-se os ditames do art. 42 da lei de regência, e a natureza devastadora da droga (crack) para a saúde mental e física do usuário, sendo considerados ainda os maus antecedentes de Leonardo e Gilson (fls. 184 e 197), estes revelando uma vida voltada à criminalidade, além do fato que a maior parte da droga ter sido apreendida na posse de Ademilson, a demonstrar maior culpabilidade.

Na segunda etapa de estimação, houve novo acréscimo pelas comprovadas reincidências dos apelantes (fls. 189, 181 e 200), seguido de majoração de 1/6 diante da causa de aumento

prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, pois o crime foi praticado nas proximidades da Igreja Assembléia de Deus (laudo fls. 171/176).

E não era o caso mesmo de se aplicar a redução prevista no § 4º artigo 33 da Lei nº 11.343/06, diante das reincidências (ausência de necessária primariedade - § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas), que impedem o benefício.

Por fim, o regime inicial fechado deve ser mantido, notadamente pelo quantum das penas, os maus antecedentes e o fato de os acusados serem reincidentes.

Ante o exposto, nega-se provimento aos apelos ministerial e defensivos, mantendo-se, no mais, a r. sentença hostilizada por seus próprios e bem lançados fundamentos."(e-STJ, fls. 463-464)

Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.

Da leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que a pena-base foi estabelecida em 6 anos de reclusão, considerando-se a natureza da droga apreendida - 55 pedras de crack , com peso de 6,5g, e-STJ, fl. 245 - conforme autoriza a jurisprudência desta Corte Superior.

Todavia, embora tenha sido apresentado fundamento válido para o agravamento da pena básica, mostra-se desproporcional o aumento em 1 ano de reclusão acima do mínimo legal, quando é ínfima a quantidade de droga ( 6,5g de crack ) e as demais circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu.

Nesse contexto, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal.

Em decisões similares, este Superior Tribunal de Justiça já procedeu ao redimensionamento da pena-base reconhecendo a desproporcionalidade no aumento.

Vejamos:

"[...] DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas. 2. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade dos estupefacientes apreendidos, encontra-se devidamente justificada, contudo, em quantum desproporcional, impondo-se o redimensionamento.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem concedida de

ofício tão-somente para redimensionar a pena-base imposta."(AgRg no AREsp 936.212/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 30/8/2017);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AUMENTO DE 2/5. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] 2. A viabilidade do exame da dosimetria da pena, por meio de habeas corpus, somente se faz possível caso evidenciado eventual desacerto na consideração de circunstância judicial, desproporcionalidade no quantum ou erro na aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para aumentar a pena-base. Não obstante esse argumento se preste a exasperar a pena-base, o aumento não pode ser desarrazoado, há que se guardar proporcionalidade entre a quantidade e o quantum de aumento. No caso, pode-se dizer que a majoração da pena-base foi desproporcional.

4. Em relação ao regime, não obstante o redimensionamento da pena, esta continuou no patamar superior a 4 anos, com a pena-base arbitrada acima do mínimo legal, não havendo que se falar em outro regime senão o fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal".

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.

(HC 377.445/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2017, DJe 27/3/2017).

Por outro lado, no tocante ao pedido de afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, mais uma vez não assiste razão à defesa.

O Tribunal de origem ressaltou que" o crime foi praticado nas proximidades da Igreja Assembléia de Deus (laudo fls. 171/176) "(e-STJ, fl. 464).

O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades.

Ademais, se as instâncias ordinárias reconheceram, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades dos locais previstos no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, a fim de

fazer incidir a majorante em questão, a pretensão de afastá-la demanda o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.

A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento:

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N.º 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. Hipótese em que as instâncias de origem, após uma minuciosa análise, concluíram que as provas são suficientes para demonstrar que o paciente tinha conhecimento da origem ilícita do objeto, destacando a apreensão em seu poder. A afirmativa de que eventual desconhecimento da origem dos bens deveria ser comprovado pela Defesa não constitui inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância.

3. Ordem denegada."(HC 421.829/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 27/6/2018);

"[...] CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS E IGREJAS. CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES.

1. A jurisprudência deste Sodalício firmou-se no sentido de que a causa de aumento prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 possui natureza objetiva, não sendo necessária a efetiva comprovação do tráfico nas entidades nela mencionadas, ou mesmo que o comércio proscrito destina-se a atingir os seus frequentadores, bastando que o crime tenha sido cometido em locais próximos a tais estabelecimentos, o que afasta a coação ilegal suscitada na impetração.

2. Na hipótese em apreço, a autoridade impetrada manteve a incidência da referida causa com base em laudo que atestou que o local dos fatos era próximo a 3 (três) igrejas e a 2 (duas) escolas, afastando-se, assim, a coação ilegal suscitada na impetração.

[...] 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para

reduzir a pena cominada ao paciente para 7 (sete) anos e (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado."(HC 443.828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/6/2018, DJe 20/6/2018).

No tocante à alegação de que da folha de antecedentes criminais do réu não se extrai qualquer notícia de condenação transitada em julgado, observa-se que a tese de que o paciente foi indevidamente considerado reincidente não foi objeto de julgamento pelo Tribunal de origem, o que impede seu conhecimento por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, consoante pacífico entendimento desta Corte:

"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. VARIEDADE, NATUREZA E NÚMERO DE PORÇÕES DE SUBSTÂNCIAS TÓXICAS APREENDIDAS. GRAVIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO EM PARTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO.

1. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça do aventado excesso de prazo na formação da culpa, tendo em vista que tal questão não foi analisada no aresto combatido.

[...] 5. Recurso ordinário em parte conhecido e nessa extensão improvido."(RHC 66.827/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 24/02/2016.)

Ademais, como se vê, na hipótese, as instâncias ordinárias afirmaram que o paciente possui condenação transitada em julgado, citando a sua folha de antecedentes criminais (e-STJ, às fls. 223), para aumentar a pena, em 1/6, pela reincidência.

Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à defesa.

Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Como se verifica, as instâncias ordinárias certificaram tratar-se o paciente de réu reincidente. Logo, incabível a aplicação da mencionada benesse, uma vez que ausente o preenchimento dos requisitos legais.

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º, B, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, CP). WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Desclassificar a conduta imputado para o delito prevista no art. 28 da Lei de Drogas, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória.

III - As instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de reincidência, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais.

IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o paciente é portador de anotação criminal configuradora de reincidência, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

V - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal).

Habeas corpus não conhecido."

(HC 505.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019)

"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA

QUANTIDADE DA DROGA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 2. A Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a expressiva quantidade da droga envolvida na empreitada criminosa - 48,878 kg de maconha - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 3. Tratando-se de réu reincidente, inviável a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, que dispõe que "(...) as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

4. Não há falar em bis in idem em razão utilização da reincidência como agravante genérica e para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme previsão legal específica.

5. Fixada a reprimenda corporal em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e, tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

6. Habeas corpus denegado."(HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 18/09/2017)

Passo, assim, à readequação da pena.

Fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na segunda, fase, mantém-se o aumento da reincidência, na fração de 1/6, restando a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na terceira fase, mantido o aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, em 1/6, a pena resta definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.

Por fim, o regime prisional não merece alteração, diante da reincidência do paciente, nos termos do art. 33, § 2.º, b, e § 3.º, do Código Penal.

A propósito:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL DEFINITIVA DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. PACIENTE REINCIDENTE. NÃO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.434/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] - A estreita via do mandamus não permite análise dilatada de prova no intuito de reexaminar as razões e motivos pelos quais as instâncias de origem formaram o seu convencimento, especialmente como na hipótese, em que a sentença e o acórdão recorridos apresentaram fundamentação suficiente à manutenção da condenação do impetrante/paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecentes. - Por decorrer de expressa previsão legal descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexiste bis in idem na utilização da reincidência como agravante e para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, pois é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas da dosimetria da pena, gerando efeitos diversos. Precedentes.

[...] - No caso, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal e o montante da sanção (5 anos e 10 meses de reclusão) comportar o regime semiaberto, o sentenciante consignou a necessidade do regime mais gravoso com lastro na reincidência do paciente, o que está em consonância ao disposto no art. 33, §§ 2º e , do Código Penal, motivo pelo qual é de ser mantido o regime fechado.

- Habeas corpus não conhecido."(HC 286.954/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 26/08/2016)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa , mantido o regime inicial fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 14 de fevereiro de 2020.

Ministro RIBEIRO DANTAS

Relator

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