Andamento do Processo n. 841.548 - Agravo em Recurso Especial - 14/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos EDcl:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 841.548 - RJ

(2016/0018966-1)

RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ

AGRAVANTE : GUILHERME GALVÃO DE MATTOS SOUZA

ADVOGADOS : RAFAEL DE CASTRO ALVES ATALLA MEDINA -RJ090184 LEANDRO BEZERRA AGUIAR FERREIRA - RJ120720

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

DECISÃO

GUILHERME GALVÃO DE MATTOS SOUZA agrava

da decisão que inadmitiu o recurso especial que interpôs, fundado no art.

105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal

de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n.

0320665-10.2010.8.19.0001 e nos Embargos de Declaração n.

0320665-10.2010.8.19.0001.

O agravante foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de

reclusão, em regime inicial fechado, por tentativa de homicídio privilegiado

e qualificado pelo uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido.

Nas razões do especial , a defesa sustentou a

incompatibilidade da qualificadora do art. 121, § 2º, IV, do CP com a

causa de diminuição de pena do art. 121, § 1º, do mesmo diploma legal.

Aduziu haver divergência jurisprudencial entre o acórdão impugnado e o

decisum do TJ/PR, em que se decidiu pela impossibilidade de coexistência

entre o privilégio e a referida qualificadora do homicídio.

Asseverou que, ainda que se admitisse o concurso de ambas as circunstâncias, "estas últimas iriam prevalecer por serem

preponderantes, com fulcro numa interpretação analógica do art. 67 do

Código Penal. Entender de outra forma seria contrariar a inteligência do

art. 67 do Código Penal" (fl. 961, grifei).

No que tange à individualização da pena, apontou haver

infringência dos arts. 59 e 68 do CP , sob o argumento de que a conduta

social, os antecedentes e a personalidade do agente, bem como os motivos

do crime não foram considerados na pena-base favoravelmente ao réu.

Afirmou que o ofendido contribuiu de forma determinante para a ação delitiva, de modo que essa circunstância também deveria refletir na primeira etapa da dosimetria.

Asseverou que a culpabilidade do autor e as circunstâncias do crime foram erroneamente valoradas como desfavoráveis e elencou fatos que poderiam ser analisados em cada uma dessas vetoriais, para que fossem positivas ao réu.

Arguiu, ainda: "[...] foi negada vigência ao § 1º do art. 121 do CP [...] ao aplicar uma pena-base em 16 anos, patamar este tão elevado acima do mínimo legal, por vias transversas, houve uma indevida (e ilegal) diluição da diminuição prevista § 1º do art. 121 do CP e subverter (e desrespeitar) a vontade dos membros do Júri" (fl. 970, destaquei).

Alegou a negativa de vigência do art. 65, III, d, do CP , uma vez que essa atenuante não foi aplicada por se tratar de confissão qualificada, em dissonância com a jurisprudência do STJ.

Apontou também violação dos arts. 14, II, e 121, § 1º, do mesmo diploma legal, sob o fundamento de que as frações de diminuição da reprimenda referente a ambas as minorantes deveriam haver sido aplicadas no patamar máximo. Enfatiza haver ocorrido bis in idem pela utilização dos mesmos fundamentos despendidos na fixação da pena-base ao determinar os índices de redução na terceira fase da dosimetria.

Suscitou a infringência do art. 33, § 3º, do CP , porque, ao reduzir a pena-base, o regime deverá ser abrandado.

Por fim, aduziu a contrariedade ao art. 619 do Código de Processo Penal , por haver omissões no acórdão de apelação, não sanadas pelo Tribunal a quo em embargos declaratórios.

Requereu o redimensionamento da pena e a readequação do regime prisional .

O especial foi inadmitido na origem pelos óbices das Súmulas n. 7 e 83, ambas do STJ , o que ensejou esta interposição.

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento do agravo, a fim de dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea (fls.

1.304-1.314).

Decido.

I. Admissibilidade do AREsp

O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, razões pelas quais deve ser conhecido.

II. Conhecimento do REsp

O especial é tempestivo, mas comporta parcial conhecimento.

Tanto na interposição fundada na alínea a quanto na c, ambas do art. 105, III, da CF, a defesa não apontou o dispositivo legal violado ao suscitar a incompatibilidade do privilégio com o homicídio qualificado pelo uso de recurso que dificultou a defesa da vítima. Aplica-se, portanto, à hipótese a Súmula n. 284 do STF . A propósito:

[...] 1. Incide o óbice da Súmula n. 284/STF se a parte recorrente não apontou no apelo nobre qual seria o dispositivo legal que entendeu violado. [...] ( AgRg no REsp n. 1.737.158/TO , Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik , 5ª T., DJe 29/8/2018)

[...] 1. Não tendo sido apontadas, especificamente, quais normas teriam sido contrariadas, incide a Súmula 284 do STF, segundo o qual: É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. [...] ( AgRg no AREsp n. 1.151.992/TO , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 11/5/2018)

Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que a qualificadora de caráter objetivo, em princípio, pode perfeitamente coexistir com o privilégio , haja vista que ambas as hipóteses previstas no § 1º do art. 121 do CP são de natureza subjetiva. Ilustrativamente:

[...] Não há incompatibilidade na coexistência de qualificadora de caráter objetivo, como a prevista no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal (modo de execução do crime), com a forma privilegiada do homicídio, cuja

natureza é sempre subjetiva [...].

( REsp n. 1.274.563/MT , Rel. Ministro Rogerio Schietti , 6ª T., DJe 29/6/2016)

Passo, assim, à apreciação do mérito das demais teses.

III. Art. 619 do Código de Processo Penal

Inicialmente, saliento que o reconhecimento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade que tragam prejuízo à defesa.

Na hipótese, o recorrente alega que o Tribunal a quo foi omisso em apreciar as seguintes teses (fls. 983-984):

a) Foram omitidos no acórdão da lavra desta Colenda 7ª Câmara Criminal do TJRJ, quando da análise da tese defensiva sobre a incompatibilidade entre homicídio privilegiado por provocação e a qualificadora, os seguintes pontos:

i) A preponderância das causas especiais de diminuição de pena sobre as circunstâncias qualificadoras objetivas; ii) Se houve ou não violações aos arts. 121, § 1º e § 2º, inciso IV, e 67, ambos do Código Penal.

b) O acórdão ora combatido não se manifestou sobre o desrespeito ao preceito estipulado no art. , inciso XXXVIII, c da CF, questão esta levantada de forma explícita na peça de Razões de Apelação; c) Quando da análise das circunstâncias judiciais do embargante, para a readequação do montante de sua pena privativa de liberdade, o acórdão acima não tratou explicitamente da influência das circunstâncias judiciais favoráveis na dosimetria de pena do réu. Assim, não foram aquilatadas a primariedade, os bons antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, assim como os motivos do crime, o comportamento do ofendido também não foram enfrentados, o que fere o princípio dos arts. 59 e 68 do CP e dos arts. , XLVI, e 93, IX da CF; d) Também não foi explicitado se houve violação ao art. 65, inciso III, alínea d, do CP quando foi analisada a matéria sobre a ausência de reconhecimento da confissão do recorrente; e) No que tange aos erros havidos na terceira fase do critério trifásico de aplicação de pena, não se manifestaram

os d. Desembargadores sobre as violações ocorridas aos arts. 14, II, e 121, § 1º, ambos do CP, nem à que foi arguida em face do estipulado no art. , XXXVIII da CF/88; f) Omitiu-se, por fim, no acórdão embargado as violações praticadas em face dos arts. 33, § 3º, e 59, quando da revisão do regime inicial de cumprimento de pena imposto ao embargante.

Quanto à primeira omissão apontada (item a), verifico que a defesa sustentou, nas razões de apelação, a preponderância do privilégio em relação à qualificadora do homicídio. Veja-se (fl. 827):

Por fim, mesmo que se admitisse, por eventualidade, o concurso de circunstâncias qualificadoras objetivas e das causas especiais de diminuição de pena (§ 1º do art. 121 do CP), estas últimas iriam prevalecer por serem preponderantes, com fulcro numa interpretação analógica do art. 67 do Código Penal. Entender de outra forma seria contrariar a inteligência do art. 67 do Código Penal. Este, também, é o entendimento do renomado autor Cezar Roberto Bitencourt:

[...] Forçoso, assim, se faz concluir que a qualificadora deve ser extirpada da imputação que foi imposta ao apelante, a fim de que subsista a condenação apenas por tentativa de homicídio privilegiado, o que necessariamente deve se refletir em todos os aspectos da dosimetria da pena.

A Corte estadual, por sua vez, não se pronunciou expressamente sobre o tema, o que ensejou a oposição de embargos declaratórios. Todavia, o Tribunal a quo manteve-se omisso , ao rejeitar os aclaratórios por entender que "inexiste qualquer omissão no acórdão embargado" (fl. 930).

Portanto, reconheço a violação do art. 619 do Código de Processo Penal neste ponto , a fim de cassar o acórdão dos aclaratórios e determinar que o Tribunal estadual aprecie a tese defensiva da possibilidade de se preponderar, na dosimetria da pena, a causa de diminuição de pena do art. 121, § 1º, do CP com a qualificadora, em analogia ao art. 67 do CP.

Ressalto, por oportuno, ser incabível a adoção do prequestionamento ficto à hipótese em análise porque a parte interpôs o

recurso especial na vigência do CPC/1973, período no qual esta Corte Superior não admitia o referido instituto. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CPC/1973

PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

1. Na vigência do CPC/1973, a jurisprudência do STJ não admitia o chamado prequestionamento ficto.

2. A norma do art. 1.025 do CPC/2015 não se aplica aos recursos interpostos antes da vigência da novel lei processual.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

( AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.188.338/SP , Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira , 4ª T., DJe 23/5/2019)

Em relação ao item b , não há omissão do órgão colegiado, porquanto foi mencionado, no acórdão dos embargos: "a competência para fixar a pena é do Juiz Presidente, tomando por base aquilo que foi reconhecido pelos jurados, na forma do art. 492, inciso I, a, do Código de Processo Penal" (fl. 931). Assim, a tese defensiva de que a individualização da reprimenda, feita pelo Magistrado sentenciante, violaria a soberania dos vereditos foi refutada pelo Tribunal a quo.

Nessa perspectiva: "Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, hipóteses que não se verificam no caso concreto" ( EDcl no HC n. 371.492/PE , Rel. Ministro Felix Fischer , 5ª T., DJe 24/5/2018).

Também não assiste razão ao agravante no tocante à alegação de que o decisum impugnado "não tratou explicitamente da influência das circunstâncias judiciais favoráveis na dosimetria de pena do réu" (fl. 983). O acórdão recorrido analisou a pena-base fixada pelo Juízo de primeiro grau, em que foram considerados desfavoráveis ao réu três dos oito vetores previstos no art. 59 do CP. O órgão colegiado afastou uma delas e manteve como negativas a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime. Confira-se (fls. 889-890):

Como se observa da transcrição acima realizada, o sentenciante apontou três circunstâncias judiciais

desfavoráveis ao acusado, em especial, a culpabilidade acentuada, as circunstâncias e as consequências do crime. No que se refere à culpabilidade, devo registrar que agiu muito bem o juízo de origem ao valorá-la como negativa, pois, não se pode deixar de olvidar que o acusado agiu de forma extremamente reprovável, ao disparar dezessete tiros, giza-se que essa era a capacidade total do seu carregador, contra a vítima Eduardo, dos quais, ao menos quatro, o atingiram em regiões vitais.

De mais a mais, sua conduta é ainda mais reprovável, por se tratar de um policial militar, a quem se exige um maior zelo pela segurança pública e pela incolumidade física de terceiros, além de um apurado senso com o emprego de arma de fogo.

[...] Sendo assim, na acepção de circunstância judicial, o que se avalia é a graduação da culpabilidade, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta do agente dentro do contexto em que foi cometido o delito, devendo, portanto, ser considerada a realidade fática em seu todo, o que ocorreu no presente caso.

Outrossim, ponderou corretamente como desfavorável a circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime, porquanto, ocorreu em um local público, na praia do Recreio em um dia de domingo ensolarado, onde havia inúmeros banhistas, que, em pânico, corriam em busca de lugar seguro para se abrigarem contra uma possível bala perdida.

Por outra banda, quanto às consequências do crime (lesões e sequelas permanentes sofridas pela vítima), devo dizer que o douto magistrado incorreu em bis in idem ao também considera-las, para fins de fixação do percentual mínimo de diminuição de pena pela tentativa.

Desta feita, entendo por afastar o reconhecimento desfavorável da circunstância judicial relativa às consequências do crime, para, assim, manter a fração mínima de redução da pena pela tentativa, que, a meu ver, encontra-se bem dosada.

Destarte, diante do expurgo da aludida circunstância judicial, reduzo a pena base para 16 (dezesseis) anos de reclusão, ante a manutenção das remanescentes circunstâncias desfavoráveis ao acusado.

As circunstâncias judiciais avaliadas em favor do réu não têm o condão de reduzir a reprimenda na primeira fase da

dosimetria . O patamar mínimo do preceito secundário do tipo penal se mantém quando não há elementos desabonadores em qualquer das oito vetoriais e, na medida em que o magistrado valora alguma delas negativamente, a pena-base é elevada.

Assim, é prescindível evidenciar a influência dos vetores valorados como favoráveis no quantum da sanção e, por isso, essa ausência não configura omissão que necessite de aclaramento.

Ilustrativamente: "[...] Os antecedentes criminais, quando inexistentes, ou seja, favoráveis ao acusado, não servem para reduzir a pena-base, sendo, pois, circunstância neutra, sem poder de valoração positiva ou negativa" ( AgRg no AREsp n. 949.110/AM , Rel. Ministro Nefi Cordeiro , 6ª T., DJe 23/10/2017).

Quanto às demais omissões elencadas acerca da dosimetria da pena e da fixação do regime inicial, observo que a Corte local apreciou detidamente as teses da defesa, por ocasião do julgamento da apelação, conforme se vê (fls. 890-891, destaquei):

Na segunda fase, acertadamente, não reconheceu a atenuante da confissão , na medida em que a mesma veio agregada de teses defensivas descriminantes e exculpantes, o que configura verdadeira “confissão qualificada”, não admitida por nossos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, é o entendimento até então manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça: "A confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal" (HC 211.667/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2013, DJe 01/07/2013). Na terceira fase, haja vista o reconhecimento da tentativa pelo Conselho de Sentença diminuiu a pena no percentual mínimo de 1/3, sob a alegação de que o fato esteve muito próximo de sua consumação, sendo certo que, os disparos efetuados pelo acusado atingiram regiões próximas a ponto vistais, sem contar, ainda, que o crime somente não se consumou, porque a vítima foi socorrida de imediato. Noutro giro, diante do reconhecimento do privilégio, reduziu a pena no patamar mínimo de 1/6, com fundamento na reação desproporcional e injustificada do réu, que

efetuou inúmeros disparos sem atentar para a vida de terceiros inocentes, que se encontravam em local público e movimentado.

Ante o exposto, os percentuais mínimos de redução da pena estabelecidos pelo douto sentenciante encontram-se devidamente fundamentados , não merecendo qualquer reforma, como pretende a defesa. Deste modo, fica a pena final acomodada em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

No que tange ao regime de cumprimento da pena, a fixação do inicialmente fechado, encontra-se em absoluta observância do art. 33 § 2º, alínea a, do Código Penal.

Assim, identificada a nulidade do acórdão dos aclaratórios , deixo de examinar as demais teses recursais, por estarem prejudicadas.

IV. Dispositivo

À vista do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, c, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento , a fim de cassar o acórdão dos embargos de declaração e determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro aprecie novamente os aclaratórios, notadamente a tese de preponderância, na dosimetria da pena, da causa de diminuição de pena do art. 121, § 1º, do CP em relação à qualificadora, em analogia ao art. 67 do CP.

Publique-se e intimem-se.

Brasília (DF), 13 de fevereiro de 2020.

Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ

Relator

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