Andamento do Processo n. 558.843 - Habeas Corpus - 14/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
há 2 meses

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

HABEAS CORPUS Nº 558.843 - SP (2020/0018103-6)

RELATOR : MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO TALES PATAIAS RAMOS - SP310258

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : REGINALDO LEANDRO (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com

pedido liminar , impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de

LEANDRO contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo , nos autos da apelação criminal n. 1500751-15.2018.8.26.0540.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira

instância, às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime

inicial fechado, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incurso nas

iras do art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/2003 (fls. 19-21).

Inconformada, a defesa interpôs apelação perante o eg. Tribunal de

origem, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso, consoante voto

condutor do v. acórdão de fls. 22-26.

Daí o presente writ , no qual a defesa alega, em síntese, a ocorrência

de constrangimento ilegal, pois a prisão em flagrante é nula, uma vez que foi

efetivada por guardas municipais que exerciam função de policiamento ostensivo.

Nesse passo, afirma ser nula a condenação, já que estribada em prova

ilícita.

Sustenta que a confissão extrajudicial foi utilizada para firmar o juízo

condenatório, razão pela qual deve ser reconhecida a atenuante respectiva.

Expõe que o regime inicial foi fixado com base na gravidade abstrata

do delito, em franco descompasso com as Súmulas 719 e 718 do STF.

Aduz ser possível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Requer, assim, a concessão da ordem para que seja: i) absolvido o paciente; ii) reconhecida a atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, a sua compensação com a agravante da reincidência; iii) estabelecido regime inicial mais brando; e iv) substituída a pena corporal por restritiva de direitos.

A liminar foi indeferida (fls. 30-31).

Informações prestadas às fls. 36-62.

O Ministério Público Federal, às fls. 64-67, manifestou-se pela concessão parcial da ordem, em parecer assim ementado:

HABEAS CORPUS . PACIENTE CONDENADO À PENA DE 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO EM REGIME INICIAL FECHADO E DE 11 DIAS- MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N.º 10.826/2003. GUARDA MUNICIPAL. BREVE ACOMPANHAMENTO DO PACIENTE E DE SEU CORRÉU, QUE ESTAVAM EM UMA MOTOCICLETA SEM PLACAS. DISPENSAÇÃO, NO PERCURSO, DE ARMA DE FOGO. SUBSEQUENTE PRISÃO EM FLAGRANTE. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO CRISTALIZADA NA SÚMULA 269/STJ. PARECER PELA CONCESSÃO PARCIAL DO WRIT .” (fl. 64).

É o relatório.

Decido .

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos

excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

Conforme relatado , busca-se na presente impetração: i) a absolvição do paciente; ii) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, a sua compensação com a agravante da reincidência; iii) o estabelecimento do regime inicial mais brando; e iv) a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.

Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio , os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:

“Em que pese o entendimento da esforçada defesa e atendo-se aos fatos tratados nestes autos, apresenta-se inútil qualquer discussão a respeito da legitimidade na atuação dos guardas municipais, no que tange à prisão em flagrante da apelante, tendo em vista que esta modalidade de prisão, a luz do artigo 301 do Código de Processo Penal, é facultada a qualquer do povo, de sorte que se o guarda municipal pode o mais, que é prender, também pode o menos, ou seja, diligenciar, abordar e revistar, objetivando a segurança pública .

A despeito da limitação estabelecida no parágrafo 8º, do artigo 144, da Constituição Federal, o caput deste dispositivo estabelece que a segurança é responsabilidade de todos, logo, não seria razoável exigir que o guarda municipal fosse obrigado a deixar impune o agente que é surpreendido na posse de arma de fogo, simplesmente pelo fato de não ser policial civil ou militar .

[...] Ainda durante a fase administrativa, o recorrente admitiu detalhadamente o porte da arma de fogo descrita na inicial acusatória (fl. 05).

Interrogado em Juízo, no entanto, o recorrente alterou sua versão original, oportunidade me que preferiu negar a acusação, dizendo-se injustamente acusado (vídeo inserido nos autos).

A sua retratação judicial, todavia, restou isolada e sem supedâneo na prova.

Com efeito. “Os Guardas Civis Municipais, na fase administrativa e em juízo, historiaram que durante patrulhamento de rotina, avistaram dois indivíduos em uma motocicleta sem emplacamento, momento em que o acusado, garupa, arremessou um objeto, enquanto o outro indivíduo empreendeu fuga a pé. Durante abordagem, o réu confessou que havia arremessado uma arma de

fogo, posteriormente apreendida, utilizada na prática de um homicídio”, bem disserta a r. sentença recorrida, da lavra do Dr. Paulo Antônio Canali Campanella (fl. 106).

E não há motivo para desmerecer o depoimento das referidas testemunhas, já que, como agentes estatais, gozam da presunção de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso, não produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos em Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF RTJ 68/64, etc).

Logo, não havendo falar-se em dúvidas ou em insuficiência de provas, a condenação era mesmo de rigor e foi bem decretada.

As penas foram criteriosamente dosadas e não merecem reparos. Note-se que, sobre as penas básicas do apelante, estabelecidas nos seus patamares mínimos, incidiu a correta exasperação de um sexto, decorrente da sua condição de reincidente, bem positivada nos autos (fls. 92 a 93).

E tendo em vista que o réu se retratou, em juízo, da confissão apresentada na fase policial, não há falar-se no pleiteado reconhecimento da circunstância atenuante respectiva .

Por fim, como a condição de reincidente ostentada pelo apelante justifica a fixação do regime prisional mais gravoso e torna não recomendável a substituição da pena carcerária, preserva-se, a r. sentença apelada, que bem decidiu a lide ” (fls. 23-26, grifei).

Inicialmente , em relação ao tema nulidade, não se pode olvidar que "toda matéria relativa às nulidades deverá ser guiada pela necessidade de preservação dos interesses tutelados pela jurisdição penal, aferidos a partir da atuação de cada um dos sujeitos do processo no seu regular desenvolvimento. As formas processuais e procedimentais existem unicamente para benefício dos litigantes e do magistrado, de cuja atividade se espera a construção do provimento final acerca da matéria penal levada a juízo. As nulidades funcionariam, portanto, como consequência jurídica resultante da violação da forma prescrita em lei para a realização de determinado ato processual. Todavia, não há como deixar de reconhecer, sobretudo da perspectiva do processo, instrumento da jurisdição e, assim, da aplicação do direito, que todos os atos processuais previstos na lei têm uma finalidade específica. Existem em razão de um fim, que, em última análise, será a aplicação do direito cabível à hipótese concreta, Na teoria do processo,

costuma-se dizer que o processo é meio, e não fim, o que não deixa de ser verdadeiro também em relação ao processo penal, embora, em relação a este, deva-se salientar que as garantias processuais fundamentais estão previstas na própria Constituição, configurando verdadeiro direito material. Fala-se em instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito. Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades. Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade (ou considerar-se-á sanada) de ato praticado de outra forma, não prevista em lei quando tiver ele alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforme se observa do disposto no art. 572, II, do CPP" ( Oliveira, Eugênio Pacelli de ; Curso de Processo Penal; Ed. Lumen Juris, 2008; pags. 674-675)

Nesse diapasão, a exposição de motivos do Código de Processo Penal:

"O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para acusação ou defesa." (Exposição de motivos do Código de Processo Penal, XVII).

"Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade." (Exposição de motivos do Código de Processo Penal, XVII).

Com efeito, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

Há muito essa Corte assim se manifesta:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AD HOC. ADVOGADO CONSTITUÍDO PELO RÉU NÃO LOCALIZADO. VIOLAÇÃO AO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL -CPP. INEXISTENTE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SAINS GRIEF.

1. Cabível a nomeação de defensor dativo para substituir o advogado constituído pelo réu, que, intimado, não comparece para os atos processuais.

2. É imprescindível a demonstração do prejuízo para que seja declarada a nulidade por cerceamento de defesa decorrente da nomeação de defensor dativo, o que não foi feito no presente caso .

3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 539.327/BA, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 15/08/2016, grifei).

"RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. APELAÇÃO. QUORUM. MAIORIA. JUÍZES CONVOCADOS. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA N. 284 DO STF. MAGISTRADO IMPEDIDO. PREQUESTIONAMENTO. ACÓRDÃO UNÂNIME. QUESITOS. NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SEGUNDA APELAÇÃO. MESMO FUNDAMENTO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INCABÍVEL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. Inviável o conhecimento do recurso especial por violação ao princípio do juiz natural, pois a matéria é de cunho eminentemente constitucional (art. , XXXVII e LIII, da CF/88) e não foi indicado o dispositivo violado (Súmula n. 284 do STF).

2. Não tendo sido impugnado por meio de embargos de declaração o pleito de nulidade decorrente de impedimento de magistrado no julgamento colegiado, ausente o prequestionamento. Ademais, o referido óbice, ainda que capaz de promover a nulidade do voto do magistrado, não é suficiente para, por si só, acarretar a nulidade do julgado quando evidenciado que a participação do julgador não foi decisiva para o resultado, como na hipótese, em que o decisum foi unânime. 3. A alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e a explicação dos critérios pelo Juiz presidente, sob

pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP. Ademais, em matéria de nulidade, aplica-se o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa .

4. Esta Casa já pacificou que, embora sejam diversos os argumentos alegados nas apelações criminais, interpostas com fulcro na mesma alínea (art. 593, III, d, do CPP), ou seja, decisão manifestamente contrária à prova dos autos, o segundo recurso encontra óbice no art. 593, § 3º, do CPP, o qual não pode ser flexibilizado pelo Tribunal de origem. Entendimento que atrai o óbice da Súmula n. 83 deste Superior Tribunal.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido" (REsp n. 1.111.241/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 1º/08/2016, grifei).

Assinale-se que é assente nesta Corte Superior a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo.

Contudo, também é firme o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, "nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, razão pela qual não há qualquer óbice à sua realização por guardas municipais. Precedentes" (HC n. 357.725/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi , DJe de 12/05/2017).

Mesmo sentido, vale citar:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRETENSÃO DE QUE SE RECONHEÇA NULIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE. IMPOSSIBILIDADE. A PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA É RESPONSABILIDADE DE TODOS, SENDO DEVER DAQUELES QUE COMPÕEM A SEGURANÇA PÚBLICA. SUPERVENIÊNCIA DA CONVERSÃO EM PREVENTIVA. PREJUDICIALIDADE. PLEITO PELA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS

AUTORIZADORAS PRESENTES. POSSE DE 12 PORÇÕES DE COCAÍNA. PRECEDENTES.

1.Os Tribunais Superiores restringiram o uso do" habeas corpus "e não mais o admitem como substitutivo de recursos e nem sequer para as revisões criminais.

2. A Quinta Turma deste Sodalício assentou que pode a Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8º, CF), bem como qualquer um do povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP) .

3. É assente nesta Corte Superior que o exame da alegada nulidade da prisão em flagrante se encontra prejudicado, quando, posteriormente, o Juízo de primeiro grau a converteu em preventiva, em face da constituição de novo título a justificar a privação da liberdade do paciente.

4. A necessidade da segregação cautelar se encontra fundamentada na participação do paciente no tráfico de entorpecentes, diante das circunstâncias da prisão e dos entorpecentes apreendidos (12 porções de cocaína), além de quantia em dinheiro, tudo a evidenciar dedicação à vida delituosa, alicerce suficiente para a motivação da garantia da ordem pública.

5." Habeas corpus "não conhecido por ser substitutivo do recurso cabível" (HC n. 290.371/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Moura Ribeiro , DJe de 30/05/2014, grifei).

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AVENTADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. NULIDADE ABSOLUTA. PROVAS ILÍCITAS. INOCORRÊNCIA. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. MEDIDA

SOCIOEDUCATIVA. INTERNAÇÃO PROVISÓRIA.

FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. ILEGALIDADE. VERIFICADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.

1. Pode a Guarda Municipal, inobstante sua atribuição constitucional (art. 144, § 8º, CF), bem como qualquer do povo, prender aquele encontrado em flagrante delito (art. 301, CPP).

2. O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, embora seja socialmente reprovável, não conduz, obrigatoriamente, à medida socioeducativa de internação (Súmula n. 492 do STJ), ainda mais quando se trata da modalidade provisória, que somente pode ser decretada nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, cujas hipóteses não foram

expressadas como fundamento para a internação.

3. Habeas corpus parcialmente concedido, apenas para cassar a internação provisória do paciente" (HC n. 365.283/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 24/11/2016, grifei).

Desse modo , verifica-se que o entendimento do Tribunal a quo encontra-se em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, afastando qualquer alegação de nulidade frente a não demonstração de prejuízo à parte.

No mais , cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade"(HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 1º/8/2017).

Em relação à atenuante da confissão espontânea , A jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de que a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d , do Código Penal, independe se a confissão foi integral , parcial , qualificada , meramente voluntária , condicionada , extrajudicial ou posteriormente retratada , especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação, como ocorreu na espécie .

Nesse sentido os seguintes precedentes:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. SÚMULA 545/STJ. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. Conforme entendimento firmado na Súmula n. 545/STJ, a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se utilizada para fundamentar a condenação (Precedente). [...]

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para compensar integralmente a atenuante de confissão espontânea com a agravante de reincidência, resultando a pena do paciente em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão mais o pagamento de 680 dias-multa, mantido o regime inicial fechado"(HC 407.759/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 22/11/2017, grifei).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS DO CONCURSO DE AGENTES E DE USO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO DA PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO -QUANTIDADE DE INFRAÇÕES. [...]

2. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea 'd', do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma que tenha sido manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação, como no caso.

3. No julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, a Terceira Seção deste Tribunal firmou orientação de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

[...] 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, mantidos os demais termos da condenação, reduzir a pena imposta ao paciente"(HC 291.237/SP, Quinta

turma , Rel. Min. Gurgel de Faria , DJe 2/2/2015, grifei).

Esse entendimento, inclusive, foi objeto de recente enunciado da Súmula n. 545/STJ:"Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal".

Por outro lado, uma vez reconhecida a atenuante, deve ela ser compensada com a agravante da reincidência, pois a col. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça , por ocasião do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.341.370/MT, firmou entendimento no sentido de que" é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência ". Eis a ementa do referido julgado:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). PENAL. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

2. Recurso especial provido"(REsp n. 1.341.370/MT, Terceira Seção , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , DJe de 17/4/2013).

Nesse contexto, mantendo os parâmetros dosimétricos empregados pelas instâncias ordinárias , passo ao recálculo da pena:

i) na primeira fase, conservo a pena-base no mínimo legal;

ii) na segunda etapa, reconheço a atenuante da confissão espontânea e, por conseguinte, promovo a sua compensação com a agravante da reincidência;

iii) na derradeira fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição de pena, torno a sanção definitiva em 3 (três) anos de reclusão, mais

o pagamento de 10 (dez) dias-multa .

No que toca ao regime inicial, conforme a orientação sumular n. 269 do STJ, fixo o modo inicial intermediário , tendo em vista a reincidência e as circunstâncias judiciais tidas como favoráveis.

Por fim , nos termos do art. 44, do Código Penal, que trata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, in verbis :

"Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente" (grifei).

Constata-se do dispositivo supramencionado que, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos.

De fato , o § 3º do art. 44 do Código Penal veda a concessão a benesse em comento ao reincidente específico. Todavia, a ausência de mérito pode ser aferida pela reincidência do sentenciado, circunstância a revelar que a substituição da pena corporal não atenda os fins de reprovação e prevenção do ilícito penal.

Na hipótese em análise , não se mostra recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista o paciente ser reincidente e ostentar outras condenações penais (fls. 50-51).

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO E ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA RECLUSIVA.

SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INDEFERIMENTO. MEDIDA CONSIDERADA NÃO RECOMENDÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.”

1. Aplicada pena inferior a 4 (quatro) anos, é possível a sua substituição por restritivas de direitos, mesmo aos reincidentes, quando essa condição não se der em virtude de prática de idêntico delito e a medida for suficiente para a prevenção e repressão da conduta incriminada, nos termos do § 3º do art. 44 do Código Penal.

2. No caso em análise, o Tribunal a quo entendeu não ser recomendável a concessão do benefício, em razão das circunstâncias concretas da conduta e em face da reincidência do réu, embora não específica, de forma que não se vislumbra qualquer arbitrariedade em tal conclusão .

3. Se a Corte de origem, soberano na análise probatória, decidiu fundamentadamente que a substituição da pena não é socialmente recomendável, decidir em sentido contrário demandaria profundo revolvimento fático-processual, providência inviável na via processual eleita .

4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 506.819/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 27/06/2019, grifei).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RÉU MULTIRREINCIDENTE. MEDIDA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDADA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...] 3. O art. 44, § 3º, do Código Penal admite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendada e a reincidência não tenha se operado em razão da prática do mesmo delito.

4. Conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de paciente que possui condenações definitivas - por roubo simples, furto qualificado e duas por furto tentado - geradoras de

reincidência, além de já ter sido condenado por furto simples e responder a processo por furto qualificado, sem que se possa inferir arbitrariedade em tal conclusão .

5. Writ não conhecido.” (HC n. 482.109/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 23/09/2019, grifei).

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus .

Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, redimensionar a pena do paciente para 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa , mantidos os demais termos da condenação.

P. e I.

Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2020.

MINISTRO LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE)

Relator

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