Andamento do Processo n. 1001290-51.2017.5.02.0262 - ROT - 14/02/2020 do TRT-2

Processo Nº ROT-1001290-51.2017.5.02.0262

Relator ELIANE APARECIDA DA SILVA PEDROSO

RECORRENTE SOLUCOES SERVICOS TERCEIRIZADOS- EIRELI

ADVOGADO WILLIAM MAURELIO (OAB: 183506/SP)

RECORRIDO SILVANIA DE OLIVEIRA SANTOS VIANA

ADVOGADO RENATO CHINI DOS SANTOS (OAB: 336817/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- SILVANIA DE OLIVEIRA SANTOS VIANA

- SOLUCOES SERVICOS TERCEIRIZADOS- EIRELI

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

RECURSO DE REVISTA

Tramitação Preferencial

Recorrente (s):

SOLUCOES SERVICOS TERCEIRIZADOS- EIRELI

Advogado (a)(s):

WILLIAM MAURELIO (SP -183506)

Recorrido (a)(s):

SILVANIA DE OLIVEIRA SANTOS VIANA

Advogado (a)(s):

RENATO CHINI DOS SANTOS (SP - 336817)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tramitação na forma da Lei n.º 13.467/2017.

Tempestivo o recurso (decisão publicada no DEJTem 11/12/2019 -Aba de Movimentações; recurso apresentado em 22/01/2020 - id. 28c697c).

Regular a representação processual,id. 717a92e.

Satisfeito o preparo (id (s). 8d7ce1b, 84d5038 e efe8dd1). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Rescisão do Contrato de Trabalho/Reintegração / Readmissão ou Indenização.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO/Processo e Procedimento/Provas/Ônus da Prova.

Alegação (ões):

Insurge-se contra o julgado que lhe imputou oônus de demonstrar a recusa do empregado em retornar ao trabalho. Sustentaque não impediu o retorno da obreira ao trabalho no lapso temporal posterior à sua alta previdenciária, sendo certo que a ausência ao posto de trabalho foi opção exclusiva da trabalhadora, que optou por não retornar enquanto aguardava a decisão judicial contra o órgão previdenciário na justiça comum.

Consta do v. Acórdão:

' 1. Limbo previdenciário.

Sustenta a recorrente que não impediu o retorno da obreira ao trabalho no lapso temporal posterior à sua alta previdenciária, compreendido entre 17/10/2013 a 01/12/2014, motivo pelo qual requer a absolvição da condenação ao pagamento dos salários do período.

A figura de 'limbo' trabalhista-previdenciário ocorre quando o INSS decide pela aptidão do trabalhador e o médico do trabalho do empregador conclui que não há aptidão para o trabalho. Nesses casos, a empregadora assume a responsabilidade pelo laudo que proíbe que o trabalhador retorne às atividades e, assim, assume o ônus financeiro deste e se responsabiliza pelos salários do período de afastamento, já que foi a empregadora que causou a situação de divergência.

Da análise dos autos verifico ser incontroverso que, perante a perícia médica do INSS, a obreira foi considerada apta para o trabalho, em 17/10/2013, quando obteve a alta médica previdenciária e a consequente cessação do benefício previdenciário.

A alta médica previdenciária, como ato administrativo que é, goza de presunção de veracidade, daí porque não pode o empregador descumpri-lo e impedir o acesso do empregado ao trabalho, ainda que a pretexto de existência de atestado de incapacidade emitido por médico particular, o qual não detém efeito vinculativo perante os peritos da Autarquia Previdenciária, tampouco força para suspender o contrato de trabalho (art. , I, da Lei nº 10.876/2004).

No caso destes autos, o mero ajuizamento da ação pela trabalhadora para obtenção do benefício previdenciário não afasta a constatação de que a reclamante tenha permanecido à disposição do empregador a partir de então, visto que o contrato de trabalho permaneceu em curso . Tampouco há notícia de que o empregador tenha buscado formas de reinserir o trabalhador por meio de readaptação em um posto de trabalho compatível com suas limitações. Pelo contrário, os termos da defesa deixam evidente que a ré não tomou qualquer providência para reintegrar à autora ao posto de trabalho. Nesse contexto, era da reclamada o ônus de demonstrar a recusa do empregado em retornar ao trabalho (Súmula 212 do TST), encargo do qual não se desincumbiu.

Com efeito não há nenhuma prova de convocação da

empregada para retornar ao trabalho após a alta médica. A respeito do tema, cito a atual jurisprudência do C. TST, in verbis: 'RETORNO AO TRABALHO APÓS ALTA PREVIDENCIÁRIA. RECUSA INJUSTIFICADA DO EMPREGADOR. LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. É incontroverso nos autos que a reclamada, com fundamento em atestados médicos, impediu que a reclamante retornasse às suas atividades laborais tampouco procedeu à readaptação da trabalhadora em outras funções, embora a demandante tenha sido considerada apta para o trabalho pela perícia médica do INSS. Cumpre enfatizar que, nos termos do art. da Lei 10.876/2004, o perito médico do INSS possui competência exclusiva para emissão de parecer conclusivo sobre a capacidade de retorno ao trabalho do empregado. Assim, pareceres médicos, ainda que emitidos por profissional da empresa, não têm o condão de respaldar a recusa da empresa em permitir o retorno do empregado ao seu posto de trabalho. Isso porque, embora a empregadora tenha o dever de preservar a integridade física e a saúde do trabalhador, não pode privá-lo de seu direito ao recebimento de salário. Dessa forma, a conduta da empresa, ao impedir o retorno do empregado à atividade laboral e,

consequentemente, inviabilizar o percebimento da contraprestação pecuniária, mesmo após a alta previdenciária, se mostra ilícita, nos termos do art. 187 do Código Civil. Ressalte-se, ainda, que,

segundo os termos do art. 476 da CLT, com o término do benefício previdenciário, o contrato de trabalho voltou a gerar todos os efeitos, permanecendo com o empregado o dever de prestar serviços e, com o empregador, o de pagar salários. Assim, impedido de retornar ao emprego, e já cessado o pagamento do benefício previdenciário, o empregado permanece no 'limbo jurídico previdenciário trabalhista', como denominado pela doutrina. Com efeito, a jurisprudência desta Corte vem se consolidando no sentido de que, nessas hipóteses, há conduta ilícita do empregador em não permitir o retorno do empregado ao trabalho, pois evidenciada afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, inserto no art. , inciso III, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido [[...]' (Processo: RR - 128-

68.2013.5.09.0008, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018).

'[[...] RETORNO DO AUTOR APÓS ALTA PREVIDENCIÁRIA. TRABALHADOR CONSIDERADO APTO PELO INSS. ALTERAÇÃO DA FUNÇÃO. RECUSA DA EMPRESA EM READAPTAR O EMPREGADO. PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO DE AFASTAMENTO. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. Atenta contra o princípio da dignidade e do direito fundamental ao trabalho a conduta do empregador que mantém o empregado em eterna indefinição em relação à sua situação jurídica contratual, sem recebimento de benefício previdenciário, por recusa do INSS e impedido de retornar ao trabalho. Não é possível admitir que o empregado deixe de receber os salários quando se encontra em momento de fragilidade em sua saúde, sendo o papel da empresa zelar para que possa ser readaptado no local de trabalho ou mantido em benefício previdenciário. O descaso do empregador não impede que o empregado receba os valores de salários devidos desde a alta previdenciária, já que decorre de sua inércia em recepcionar o trabalhador. Além disso, com a cessação do benefício previdenciário, nos termos do artigo 476 da CLT, o contrato de trabalho voltou a gerar os seus efeitos, cabendo à empresa viabilizar o retorno do autor a uma atividade condizente com a sua nova realidade física, de acordo com o que dispõe o artigo 89 da Lei 8.213/91, por meio da readaptação do trabalhador. Dentro desse contexto, correta a decisão regional que determinou o pagamento dos salários do período em que foi obstado o seu retorno ao trabalho e sua readaptação. Precedentes. Recurso de revista não conhecido [[...]' (Processo: ARR - 78900-60.2012.5.17.0007, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/12/2017).

Neste contexto, irretocável a r. sentença que condenou a ré no pagamento das verbas salariais do período.

Consta do v. acórdão proferido nos Embargos de Declaração:

Ademais, a questão relativa ao 'limbo previdenciário' foi revolvida por essa Corte revisora em virtude de recurso interposto pela reclamada, apenas e tão somente.

Eventual deferimento das parcelas pretendidas pela reclamante acarretaria reformatio in pejus. '

O aresto transcrito no apelo, proveniente do TRT da 3ª Região, viabiliza o reexame da matéria, porquanto denuncia a existência de tese oposta específica (Súmula 296, I, do C. TST) no sentido de que cabe ao empregado o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, de que o empregador impediu o seu retorno ao trabalho após a alta do INSS.

Eis o teor do aresto-paradigma:

'E M E N T A. ALTA PREVIDENCIÁRIA. 'LIMBO JURÍDICO TRABALHISTA PREVIDENCIÁRIO'. IMPEDIMENTO DE RETORNO AO TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. Aplicando-se as regras processuais descritas nos artigos 373, I, do CPC e 818, I, da CLT, cabe ao empregado o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, de que o empregador impediu o seu retorno ao trabalho após a alta do INSS. Não se desincumbindo de tal ônus, não se há falar em pagamento dos salários no período denominado como 'Limbo Jurídico Trabalhista Previdenciário'. processo nº 0010931-09.2017.5.03.0018.'

RECEBOo recurso de revista.

Responsabilidade Civil do Empregador/Indenização por Dano Moral/Valor Arbitrado.

Alegação (ões):

Sustenta que o valor fixado a título de danos morais deve ser reduzido, por se tratar de lesão de natureza média, não podendo a condenação superar 5 salários mínimos,devendo ser observada a regra do artigo 223-G da CLT.

Consta do v. Acórdão:

'2. Doença profissional. Indenização por danos morais e materiais.

A recorrente defende que a moléstia da autora é preexistente, não podendo ser acolhido o nexo de concausa com o labor. No mais, aduz que sua culpa não foi demonstrada nos autos. Postula a

absolvição ou a minoração da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, bem como da indenização pelos danos patrimoniais.

O perito judicial, no laudo de fls. 188/247, concluiu que a autora apresenta patologias na coluna cervical, coluna lombar e nos ombros que tiveram como concausa o labor exercido na reclamada. O bem fundamentado exame técnico consignou, ainda, que a autora se encontra incapacitada de forma parcial e permanente para o trabalho.

Esclareceu o expert, após a verificação in loco do local de trabalho, que as funções desempenhadas ocasionaram fadiga e sobrecarga da coluna e ombros da reclamante, principalmente em razão de permanecer muito tempo na postura em pé, realizar movimentos repetitivos e esforço moderado.

Tenho, então, por comprovada a lesão e o nexo de concausa com trabalho, até porque a reclamada não desconstituiu o trabalho pericial através de outros elementos de prova técnica.

Diversamente do entendimento adotado na Origem, tenho por necessária a comprovação da culpa da empregadora para que seja reconhecido o dever de indenizar, pois não se pode falar em atividade de risco no caso concreto.

Ocorre que os elementos constantes nos autos, mormente a análise pericial, deixam evidente a culpa da ré , tendo registrado o vistor que inexistia no local de trabalho ginástica laboral, programas de prevenção ou medidas ergonômicas durante todo o período em que laborou na reclamada.

Assim, irretocável a condenação da reclamada ao pagamento dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais experimentados pela autora. Apenas no que tange à reparação pelos danos morais , que, pontuo, são in re ipsa , entendo que deve haver pequena alteração na decisão monocrática.

Isso porque o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) fixado na Origem se mostra elevado para reparação do dano, mormente considerando que o labor atuou como concausa no agravamento da patologia e o curto período de contrato de trabalho. Reduzo, então, a indenização para R$ 13.000,00 (treze mil reais).

Prejudicada, como consequência, a análise do pleito da ré de conformação da decisão aos termos da inicial, por reputá-la ultra petita.

Reformo, em parte.'

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, especialmente porque a obrigação reparatóriaimposta à recorrente decorreu da incidência das regras acercadaresponsabilidade civil do direito comume não da nova sistemática trazidas pela Lei 13.467/2017 quereguloua reparação pordano extrapatrimonial,

nãoé possível divisar ofensa ao dispositivo contido no artigo 223-G da CLT.

Ademais,não se verifica, na decisão do Tribunal Regional, tese acerca da alegada incidência do artigo 223-G, da CLT no caso em concreto, na forma como trazida no apelo, faltando à pretensão recursal o devido e necessário prequestionamento da matéria, nos termos da Súmula 297 do C. TST c/c art. 896, -A, I, da CLT. DENEGO seguimento.

CONCLUSÃO

RECEBO o recurso de revista em relação ao tema 'Rescisão do Contrato de Trabalho / Reintegração / Readmissão ou Indenização/Ônus da Prova' e DENEGO seguimento quanto aos demais.

Intimem-se, dando vista à parte contrária para apresentação de contrarrazões.

Cumpridas as formalidades legais, remetam-se os autos ao C. TST. Desde já, ficam as partes cientes de que, após a data de remessa dos autos ao C. TST, verificável na aba de movimentações, as futuras petições deverão ser remetidas àquela C. Corte. Intimem-se.

/jln

Assinatura

SÃO PAULO, 14 de Fevereiro de 2020

RAFAEL EDSON PUGLIESE RIBEIRO

Desembargador (a) Vice Presidente Judicial