Andamento do Processo n. 1002830-14.2017.5.02.0205 - ATOrd - 14/02/2020 do TRT-2

5ª Vara do Trabalho de Barueri

Processo Nº ATOrd-1002830-14.2017.5.02.0205

RECLAMANTE MARLI APARECIDA RODRIGUES

ADVOGADO Rodrigo Silverio da Silva (OAB: 165189/SP)

ADVOGADO ERICSON CRIVELLI (OAB: 71334/SP)

ADVOGADO VIRGINIA SILVERIO RODRIGUES (OAB: 364353/SP)

RECLAMADO BANCO BRADESCO S.A.

ADVOGADO BRUNO BORGES PEREZ DE REZENDE (OAB: 249094/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- BANCO BRADESCO S.A.

- MARLI APARECIDA RODRIGUES

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO:

Trata-se de Reclamação Trabalhista ajuizada por MARLI APARECIDA RODRIGUES, reclamante, em face de BANCO BRADESCO S.A., reclamada, postulando o pagamento das parcelas arroladas no rol de pedidos da petição inicial (ID. 66262ba) e atribuindo à causa o valor de R$ 40.000,00. A parte ativa juntou procuração e documentos.

Petição inicial aditada por escrito (ID. 1841cc1) e oralmente em audiência (ID. d94663a).

Recusada a solução conciliatória do litígio, foi recebida a resposta da reclamada, que se defende por meio de contestação (ID. 1a18cbb), arguindo a preliminar de inépcia da petição inicial, a prejudicial de prescrição e, no mérito, pugnando pela improcedência dos pedidos. A parte passiva juntou procuração e documento.

Réplica (ID. 8cf5499).

Com o encerramento da instrução processual, após a produção de prova oral (ID. 10bc8ea), renovou-se a tentativa de conciliação, que, mais uma vez, não foi exitosa.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO: 2.1. DIREITO INTERTEMPORAL - SUCESSÃO DE LEIS MATERIAIS E PROCESSUAIS NO TEMPO

O art. da Lei 13.467/2017 previu "vacatio legis" de 120 dias, de modo que, com arrimo nos critérios estabelecidos no art. 8º da LC 95/96, a denominada "Reforma Trabalhista" passará a viger em 11/11/2017, inclusive. Apesar de o dia 11 recair num sábado, não há postergação do termo "a quo" da vigência da nova Lei, pois os fatos das relações materiais podem ocorrer em quaisquer dias da semana. Do mesmo modo, em relação ao Direito Processual, apesar de a grande maioria dos atos processuais ser praticada em dias úteis e isso implique dizer que o impacto real se dará a partir do dia 13/11/2017, que é o primeiro dia útil subseqüente à vigência da nova Lei, quando há expediente forense, é perfeitamente possível a prática de atos urgentes nos finais de semana (em plantões judiciais, por exemplo), bem como é admissível, por meio do Processo Judicial, a prática do peticionamento eletrônico em dias sem expediente forense (inclusive, por exemplo, o ajuizamento de Reclamações Trabalhistas).

O legislador reformador, todavia, não estabeleceu normas de Direito Intertemporal, criando, com isso, inúmeras fontes de controvérsias quanto à aplicação das Leis Processual e Material trabalhistas no tempo. De forma diversa, ilustrativamente, o Código Civil de 2002 e

o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceram regras claras, expressas e coesas acerca do Direito Intertemporal, especificando as situações em que se aplica a Lei anterior ou a Lei nova e, por consequência, assegurando ao jurisdicionado a segurança jurídica necessária aos negócios entabulados em solo brasileiro e à previsibilidade das decisões judiciais.

Por essas razões, resta-nos, então, delimitar a aplicabilidade das novas disposições legais às relações materiais e processuais objeto de exame pela Jurisdição ao tempo vigência da Reforma.

Direito Material Aplicável ao Presente Feito. Os artigos , inciso XXXVI, da CRFB/88 e 6º da LINDB prevêem que as Leis novas têm aplicação imediata, porém de forma prospectiva, de modo a preservar o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Somente há retroatividade da nova Lei quando, em sede de Direito Penal, prestar-se a beneficiar o réu.

Por conseguinte, os contratos firmados e findados sob a égide da Lei anterior permanecerão por ela regidos, ainda que a Reclamação Trabalhista seja veiculada posteriormente, na vigência da Lei nova. Aplica-se na espécie, portanto, o brocado "Tempus regit actum", segundo o qual a lei vigente ao tempo da realização dos atos ou da ocorrência dos fatos rege juridicamente tais atos e fatos. Igualmente, por óbvio, os contratos nascidos e findados sob a égide da Lei nova serão integralmente por ela regidos.

No uso do mesmo critério, ao apreciar a sucessão de normas materiais no tempo acerca da Terceirização, a SBDI-1 do C. TST firmou entendimento de que as novas disposições da Lei 6.019/74 não se aplicam às terceirizações nascidas e findas sob a égide da lei anterior (vide RR 1144-53.2013.5.06.004), consagrando o brocado "Tempus regit actum".

Por essas razões, no caso "sub judice", ainda que a resolução do processo seja feita sob a égide da Lei nova, aplicar-se-á o Direito Material vigente à época da ocorrência dos fatos e da relação material de trabalho objeto de julgamento, sob pena de violação ao princípio fundamental da irretroatividade das Leis (art. 5º, inciso XXXVI, da CRFB/88) .

Direito Processual Aplicável ao Presente Feito. Em doutrina, concebe-se a existência de três teorias divergentes acerca da aplicação da lei processual nova aos processos em curso, a saber: a teoria da unidade processual, a teoria da fase processual e a teoria do isolamento dos atos processuais.

Pela teoria que preserva a unidade processual, aplica-se a lei processual nova somente aos processos instaurados após a sua vigência, de modo que as ações propostas antes da vigência da nova lei permanecerão regidas pela lei anterior até sua ulterior extinção. Já pela teoria que preserva a fase processual, aplica-se a lei processual nova somente às fases processuais (postulatória, probatória, decisória, recursal, liquidação de sentença, cumprimento de sentença etc.) instauradas após a sua vigência, de modo que as fases surgidas antes da vigência da nova lei permanecerão regidas pela lei anterior até sua ultimação.

A teoria do isolamento dos atos processuais, por sua vez, apregoa que a lei processual nova somente se aplica aos atos processuais que serão praticados após a sua vigência, de modo que os atos processuais praticados antes da vigência da nova lei ou que se encontrem em plena prática permanecerão regidos pela lei anterior até a consumação do ato processual em curso. Inclusive, o Novo Código de Processo Civil de 2015, diferente do texto da Reforma, estabeleceu não somente a aplicação do isolamento dos atos processuais (art. 14), como também excepcionou regras de transição especificadas nas disposições de Direito Intertemporal do novel diploma. Por exemplo, indicou duas situações em que seriam aplicadas as teorias da fase processual e da unidade processual, como se vê, respectivamente, no § 1º do art. 1.046 e no art. 1.047 daquele Código.

A teor do art. 769 da CLT e diante da omissão da legislação trabalhista, parece-me premente a aplicação subsidiária do art. 14 do CPC/2015, pelo que adoto nesta Unidade Jurisdicional e neste feito a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais. Por conseguinte, aos atos processuais praticados após a vigência da Reforma, isto é, após 13/11/2017, aplicar-se-ão as novéis disposições processuais da Reforma.

Ilustrativamente, não comporta grandes divagações a situação envolvendo a observância de novas regras recursais. Note que, em sendo publicada a sentença ao tempo da vigência da nova lei e em se adotando a teoria do isolamento dos atos processuais, a prática do próximo ato processual (a interposição de recurso, por exemplo), observará o regramento recursal previsto nessa nova lei.

Solução diversa, todavia, opera-se em relação à fixação em sentença dos ônus de sucumbência. Como dito acima, o legislador reformador trabalhista não estabeleceu normas de Direito Intertemporal, criando, com isso, inúmeras fontes de controvérsias, dentre as quais se destaca justamente a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais, inclusive recíprocos.

Tal como delimitado em linhas pretéritas, a nova Lei processual aplica-se aos atos processuais que serão produzidos ao tempo da nova Lei, o que, a princípio, implicaria a fixação de honorários advocatícios de sucumbência nas sentenças publicadas a partir de 11/11/2017. Particularmente e com as devidas vênias aos entendimentos em sentido contrário, entendo, entretanto, que as regras de sucumbência somente podem ser validamente aplicadas aos processos instaurados após a vigência da nova lei.

Isso porque os ônus de sucumbência, como os honorários

advocatícios sucumbenciais, são arbitrados de acordo com o valor dado à causa na petição inicial e/ou de acordo com o valor arbitrado à condenação na sentença (novel art. 791-A da CLT), porém, se a ação foi proposta quando da vigência da lei anterior, isso implica dizer que, quando as pretensões foram formuladas, não havia previsão de sucumbência recíproca nem de honorários advocatícios sucumbenciais, de modo que a sentença não poderia surpreender as partes, sob pena de violação aos princípios da vedação à decisão surpresa, da boa-fé processual e, principalmente, da irretroatividade das Leis (art. , inciso XXXVI, da CRFB/88). Ademais, o ato processual de sentenciar está adstrito aos limites da petição inicial (art. 141 do CPC/2015), valendo-se das teses do (a) autor (a) e de defesa para concretizar a fundamentação convincente. Ora, se ao tempo do ajuizamento da ação não se exigia a quantificação do pedido no rito ordinário, é certo que o Juiz, com o advento da Lei nova, não poderá considerar os requisitos da petição inicial previstos nessa novel legislação (nova redação do § 1º do art. 840 da CLT) e, por consequência, não terá parâmetros e base de cálculo liquidada para apurar, por exemplo, eventuais honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo (a) autor (a).

Nesse mesmo sentido, são os ensinamentos da doutrina especializada:

"O cabimento de honorarios advocaticios na Justiça do Trabalho e novidade que afeta atos processuais complexos e desdobrados, iniciando-se pela quantificacao dos pedidos da inicial, fixacao de rito, contestacao e sentenca. Logo, os honorarios de sucumbencia somente se aplicam aos processos cujas acoes iniciaram sob a egide do regramento novo.

[...] se no momento do ajuizamento da ação aplicava-se a regra velha, a qual prescindia de quantificacao dos pedidos e exigia valor da causa apenas para fixar o rito, nao podera a sentenca, ainda que publicada ao tempo da lei nova, surpreender as partes com a novidade dos honorarios de sucumbencia reciproca. Qualquer tentativa de forcar essa aplicacao retroativa sera ilicita, por flagrante ofensa ao regramento de direito intertemporal e seus valores tutelados (segurança juridica, vedacao da aplicacao retroativa da lei nova in pejus)." (DALLEGRAVE NETO, José Affonso. in Aplicacao imediata dos honorarios de sucumbencia reciproca no processo trabalhista.)

Portanto, entendo que as novéis disposições atinentes à sucumbência recíproca e ao arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais somente serão aplicados às Reclamações Trabalhistas propostas após a vigência da nova Lei, isto é, propostas a partir de 11/11/2017, não sendo consideradas as novas regras de sucumbência no presente feito, sob pena de violação ao princípio fundamental da irretroatividade das Leis (art. , inciso XXXVI, da CRFB/88).

Em suma, a princípio, aplicar-se-á a teoria do isolamento dos atos processuais, porém com a ressalva de que permanecerão regidos pela Lei anterior os pontuais atos processuais a serem praticados ao tempo da vigência da nova Lei quando decorrentes ou desdobrados de atos processuais praticados sob a égide da regência anterior, como ocorrerá com o arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais, inclusive recíprocos .

2.2 PRELIMINARES:

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Ao contrário do que afirma a reclamada, a petição inicial preencheu os requisitos do art. 840 da CLT, não se lhe aplicando os rigorismos formais do Processo Comum, notadamente porque o Processo do Trabalho é animado pelo princípio da simplicidade.

Ademais, a parte autora alegou os fatos constitutivos de direito e mensurou sua pretensão. De todo modo, vale destacar, como dito alhures, que a demanda foi ajuizada em período que antecedeu a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017).

Sendo assim, REJEITO a preliminar .

2.3 PREJUDICIAIS DE MÉRITO:

PRESCRIÇÃO

A Ação Cautelar de Protesto Interruptivo de Prazo Prescricional proposta pela SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE SÃO PAULO, OSASCO E REGIÃO, tombada sob o nº 1000710-80.2016.5.02.0383 (ID. 1c7d39a), interrompeu em 05/05/2016 a contagem do prazo prescricional relativo a 7ª e a 8ª horas laboradas quando se discute a exercício de cargo de confiança (art. 224, § 2º, da CLT).

Registre-se que a interrupção da prescrição aplica-se tanto a modalidade bienal quanto à quinquenal, já que a Súmula 268 do C. TST não faz qualquer distinção. Tendo a parte ativa ajuizado reclamação trabalhista em 10/11/2017, ou seja, antes dos dois anos de prescrição do direito de ação, por conseguinte, entendo pela impossibilidade de desconto do lapso compreendido entre a apresentação do protesto e o ajuizamento da presente reclamação trabalhista do período imprescrito. Entendimento diverso tornaria inócuo o próprio instituto do protesto.

Desta forma, especificamente acerca do processo relativo a 7ª e a 8ª horas laboradas - e seus consectários legais - quando se discute a exercício de cargo de confiança, é imperioso reconhecer a ocorrência de prescrição parcial e quinquenal, razão pela qual

acolho parcialmente a prejudicial de prescrição para julgar extinto, com resolução de mérito, quanto às parcelas cuja exigibilidade remonte ao período anterior a 05/05/2011, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 .

Por outro lado, quanto aos demais pedidos, considerando que o contrato de trabalho se iniciou em 1989, é imperioso reconhecer a prescrição parcial e quinquenal das parcelas cuja exigibilidade remonte ao período anterior a 10/11/2012, razão pela qual julgo extinto o processo com resolução de mérito nesse particular, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015. Sendo assim, acolho a prejudicial de prescrição parcial para julgar extinto, com resolução de mérito, o processo quanto às parcelas cuja exigibilidade remonte ao período anterior a 10/11/2012, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015 .

2.4 MÉRITO:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A legislação trabalhista adotou dois institutos distintos para concretizar, nas relações de emprego, o princípio fundamental da isonomia. Por um lado, temos a equiparação salarial, que, conforme regramento do art. 461 da CLT, assegura a trabalhadores que exerçam a mesma função, com mesma perfeição técnica e rendimento, para o mesmo empregador na mesma localidade, remunerações idênticas. São excepcionados dessa regra os casos em que o empregado comparado tenha mais de dois anos na função e os casos em que a empresa adote o Plano de Cargos e Salários (PCS).

Por outro lado, temos o desvio de função, que representa a inobservância do salário e do cargo contratualmente previstos para o empregado. Em regra, sua configuração decorre do fato de o trabalhador, apesar de ser contratado para assumir determinado cargo, passar a exercer funções afetas a outro cargo, cuja remuneração é superior, sem perceber qualquer aumento salarial por isso.

É bem verdade que as pretensões alusivas às diferenças salariais podem ter outros fatos geradores, tais como a inobservância dos critérios de promoção do PCS (§§ 2º e do art. 461 da CLT) e a discriminação fundada em raça, religião, sexo e em outros fatores ilegítimos sob o prisma constitucional (art. 373-A da CLT).

"In casu", postula-se o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação, apontando-se como paradigma a Sra. Ivone Ferreira De Santana.

À análise.

Inicialmente, importante consignar que a parte reclamante afirmou em seu depoimento pessoal (ID. 10bc8ea), em suma, que seu labor sofreu 2 mudanças circunstanciais. Em um primeiro momento (a partir de 2010), passava toda a jornada realizando atividade de digitação para inserção de dados no sistema da ré; posteriormente (ao longo de 8 meses a partir de 03/2015), passou a trabalhar em outro setor, "realizando atividade de análise de sistemas"; por fim (ou seja, a partir de 10/2015), voltou para o setor anteriormente trabalhado, mas, contraditoriamente, narrou que continuava a

exercer as "atividades de análise de sistemas".

Demais disto, a testemunha ouvida a convite da parte reclamante confirma que no ano de 2015 a autora laborou "por um curto período em outro setor". Entretanto, assegura que quando voltaram a trabalhar novamente no mesmo setor, passaram a executar atividades diversas. Ratificando as suas afirmações, a mesma testemunha afirmou "que as atividades realizadas até 2015 eram basicamente de digitação" (ID. 10bc8ea).

Ocorre que, no depoimento pessoal da reclamante, foi afirmado

"que a paradigma Ivone trabalhava com a reclamante no período em que ela apenas digitava". Desta forma, pelas informações fornecidas pela oitiva da testemunha e pela própria parte autora, é possível inferir que a partir de 10/2015 a parte reclamante deixou de exercer a digitação como a sua atividade principal, atividade esta exercida pela paradigma.

Acerca da identidade de funções, a testemunha ouvida a convite da parte reclamada deixa certo que a parte reclamante e a paradigma faziam as mesmas atividades e não havia diferença entre as demandas recebidas pela paradigma, bem como entre os sistemas de trabalho (ID. 10bc8ea).

É importante destacar que, não tendo a reclamada contestado especificamente os demais requisitos previstos no artigo 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, restou evidenciada a inexistência de causa justificadora para que houvesse diferenciação nos valores salariais pagos para a Sra. Ivone Ferreira de Santana (paradigma) e para a parte reclamante, a partir do marco prescricional (10/11/2017) até 28/02/2015, data que fixo (em razão da ausência de elementos informadores) que de fato a autora passou a trabalhar em outro setor.

Por fim, diante da ausência de impugnação específica pela reclamada e da ausência de provas capazes de infirmar a presunção de veracidade dos fatos alegados pela parte autora, reputo verdadeira a assertiva da petição inicial segundo a qual, em que pese realizar suas atividades com a mesma perfeição técnica, a reclamante percebia salário inferior ao da paradigma em aproximadamente R$ 2.000,00 (Id. 66262ba).

Por conta disso, à vista da dinâmica do ônus da prova, reputo preenchidos os pressupostos dispostos no art. 461 da CLT, explicitados na Súmula 6 do C. TST, de sorte que JULGO

PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para condenar a reclamada, nos limites dos termos e valores pedidos, a pagar as diferenças salariais entre paradigma e paragonada, de 10/11/2017 até 28/02/2015, com reflexos em 13º salário, férias + 1/3, FGTS+40% e verbas rescisórias .

Esclareço não haver reflexos em RSR porque a parcela deferida abrangia todo o mês de labor, o qual já inclui os dias de repouso. A apuração das diferenças salariais far-se-á em liquidação, mês a mês, observando o salário nominal da parte reclamante, a diferença salarial acima mencionada e a proibição de redução salarial expressa no artigo 468 da CLT.

REFLEXOS DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL NAS PLRS

Improcede o pedido de pagamento de reflexos da equiparação nas PLRs dos anos de 2012, 2013, 2014, 2015 e 2016, pois a parte autora não indicou especificamente nos autos alguma Cláusula que contenha a norma fundamentadora do presente pedido.

Nesse particular, é importante observar que o juiz conhece, por imperativo legal, o direito federal, mas as normas estaduais, municipais e, até mesmo, coletivas devem ser trazidas aos autos pela parte que as invoque (art. 376 do CPC/2015).

Tendo em vista que o reclamante não embasa a persecução de seu direito (art. da Lei 10.101/00 c/c 818 da CLT c/c 373, I, do CPC), JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO .

JORNADA DE TRABALHO

A teor do art. 74, § 2º, da CLT, no estabelecimento que conte com mais de dez empregados, há o dever de o empregador registrar a jornada de trabalho. Portanto, os controles de frequência, nesse caso, constituem a denominada "prova documental pré-constituída" e, por isso, devem ser apresentadas em juízo, sob pena de prevalecer a jornada indicada pelo trabalhador. Nesse sentido, inclusive, é o teor do item I da Súmula 338 do C. TST.

In casu, vieram aos autos os referidos controles (ID. 4818620) e os demonstrativos de pagamentos (ID. 99dd906).

Analisando a documentação carreada aos autos pela reclamada, verifico que os controles de frequência não são "britânicos", pois possuem marcação variada dos horários de entrada e de saída, razão pela qual os reputo válidos, até porque não houve impugnação aos registros em si por parte do reclamante. Deste modo, o cerne da questão reside em saber se a parte reclamante, de fato, enquadrava-se ou não na hipótese do artigo 224, § 2º, da CLT .

Pois bem. Defende-se a reclamada aduzindo que a parte autora

"possuía subordinados, assinatura autorizada, autonomia, acesso a informações sigilosas, sistemas diferenciados" (ID. 1a18cbb - Pág. 12). Assim, tratando-se de jornada excepcional aplicável aos bancários e tendo a reclamada alegado fato impeditivo, atraiu para si o ônus de provar que a parte reclamante se amoldava ao artigo 224, § 2º, da CLT, a teor do art. 373, inciso II, do CPC, c/c art. 818 da CLT.

Ocorre que o preposto da ré assegurou em audiência que o "analista" (função máxima exercida pela parte reclamante) não tem subordinados, bem como está situado hierarquicamente abaixo do "gerente", do "gerente departamental de sistemas", do "superintendente", do "diretor" e dos "os cargos executivos de diretoria e presidência" (ID. 10bc8ea - Pág. 2).

Ademais, a prova testemunhal não forneceu qualquer elemento apto a corroborar a tese defensiva, com destaque para as atividades meramente técnicas e burocráticas de inserir dados nos sistemas, despidas de qualquer autonomia ou fidúcia especial.

Sendo assim, reputo caracterizada a condição de bancária submetida à jornada de seis horas diárias nos termos do artigo 224, caput, da CLT, no período imprescrito do contrato de trabalho. Por conseguinte, é-lhe devido o pagamento das 7ª e 8ª horas como extras.

De outro lado, é indevida a devolução dos valores recebidos pelo reclamante a título de gratificação, a teor do Enunciado nº 109 da Súmula de Jurisprudência do C. TST.

Quanto ao divisor aplicável, é importante observar que a Súmula 124 do C. TST foi alterada em razão do julgamento do 1º Incidente de Recursos de Revista Repetitivos (TST-IRR 849-

83.2013.5.03.0138), de forma que ainda que a norma coletiva preveja, expressamente, que o sábado é considerado dia de repouso remunerado, o divisor aplicável ao empregado bancário submetido à jornada de seis horas é o 180, verbis:

SUM-124 BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR (alteração em razão do julgamento do processo TST-IRR 849-83.2013.5.03.0138) -Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017

I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas previs-ta no caput do art. 224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, con-forme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016.

Desta forma, a parte autora faz jus ao recebimento de diferenças

dos valores correspondentes às horas extras pagas a menor ao longo do período imprescrito do contrato de trabalho. Digo que foram pagas a menor porque calculadas com o divisor 220, quanto o correto seria o divisor 180.

Por fim, observando que ambas as testemunhas ouvidas por este Juízo afirmaram que a inserção de dados se dava mediante o uso do "Control C" e "Control V" e que a testemunha ouvida a convite da parte reclamante afirmou que, a depender da transcrição, era necessária uma prévia interpretação dos dados antes de inseri-los (Id. 10bc8ea), não restou demonstrado que a parte reclamante exercia serviços permanentes de mecanografia ou de digitação, requisito exigido pelo art. 72 da CLT, razão pela qual improcede o pedido concessão do intervalo previsto neste dispositivo.

Por todo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a reclamada ao pagamento da sétima e da oitava horas diárias laboradas como extras, acrescidas dos adicionais convencionalmente fixados (no mínimo, de 50%), bem como ao pagamento de diferenças decorrente do recálculo das horas extraordinárias pagas em razão da aplicação do divisor 180 .

São devidos reflexos em 13º salário, férias + 1/3, RSR, sábados, feriados, FGTS + 40% e verbas rescisórias. Não há outros reflexos, sob pena de "bis in idem".

Na liquidação, observem-se os seguintes parâmetros : os dias e horários de trabalho conforme cartões de ponto, a evolução salarial do reclamante consoante contracheques e as diferenças salarias deferidas nesta sentença, o divisor 180, a base de cálculo formada pelo conjunto de parcelas de natureza salarial e o período imprescrito.

ART. 384 DA CLT: INTERVALO INTRAJORNADA DE 15MIN

A controvérsia repousa sobre a recepção ou não do art. 384 da CLT, que assegura às trabalhadoras o intervalo de 15min anteriores ao início do labor extraordinário.

Em que pesem os judiciosos fundamentos em sentido contrário, entendo que se trata de norma especial de proteção à mulher, que, por fatores biológicos e culturais, é merecedora desse período especial de descanso. A igualdade formal entre homens e mulheres, contemplada no art. , inciso I, da CF/88, não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos nem a inegável sobrecarga da mulher, que, em regra, ainda está sujeita à "dupla jornada", concentrando a administração do lar e a criação dos filhos de forma concomitante com o desenvolvimento de sua atividade profissional.

Destarte, tenho que o discrímen é constitucional, até porque a própria Carta de 1988 previu outras normas mais favoráveis à mulher, tal como se dá, ilustrativamente, com a idade e o tempo de serviço para fins de aposentadoria (vide art. 201, § 7º, da CF/88). Em outros termos, a discriminação positiva em favor do trabalhador do sexo feminino, prevista no art. 384 da CLT, harmoniza-se com os valores e os princípios da vigente Constituição, razão pela qual reputo que o indigitado dispositivo fora recepcionado pela Constituição da República de 1988.

Inclusive, em sede de Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, o Tribunal Pleno do C. TST reconheceu a constitucionalidade do art. 384 da CLT, senão vejamos:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF.

1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico.

2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST).

3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licençamaternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licençamaternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso.

4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo

sobre a mulher.

5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT.

Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, Tribunal Pleno, DJ 13/02/2009).

Sendo assim e considerando que os cartões de ponto não indicam a concessão do intervalo intrajornada previsto no art. 384 da CLT e que os contracheques não noticiam o pagamento do referido período nos dias em que houve prestação de jornada extraordinária, sendo que a reclamada em sua contestação defende a não recepção/revogação da pausa pela CF/88, JULGO PROCEDENTE o pedido para condenar a empresa reclamada no pagamento, como extras, de 15min por dia efetivamente laborado em sobrejornada, conforme se apurar em liquidação de sentença. São devidos, também, os mesmos reflexos e repercussões já fixados para as demais horas extras deferidas, adotando-se a mesma base de cálculo.

INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

No rol de danos extrapatrimoniais, encontram-se as violações aos direitos da personalidade ou à própria dignidade da pessoa humana, referindo-se a situações jurídicas protegidas pelo ordenamento jurídico que não possuem mensuração pecuniária, tais como os danos morais, os danos estéticos e os danos à imagem. Em outros termos, o dano extrapatrimonial é gênero do qual são espécies os danos moral, estético e à imagem, daí por que é perfeitamente cabível a cumulação das respectivas indenizações (nesse sentido, vide Súmula nº 387 do STJ).

No caso concreto, a parte autora vindica o pagamento de indenização por danos morais, alegando, em resumo, que era perseguida quando não atingia metas de serviço pelo Gerente, o Sr. Fernando Pires, o qual gritava com a Reclamante na frente dos clientes e dos demais colegas, bem como o obrigava a "embutir" serviços de seguros e a garantia complementar na venda realizada. Pois bem.

Em seu depoimento pessoal, a parte reclamante afirmou que os dados que indicavam a sua baixa produtividade somente foram confrontados com os de outros empregados em 2 oportunidades, em conversas particulares com o gerente, momento em que a parte reclamante informou de suas limitações físicas e não poderia produzir da mesma forma que os demais empregados. Outrossim, afirmou a autora que, após entregar ao RH a comprovação médica dos problemas reportados, deixou de ser cobrada pelo Sr. Lúcio. Demais disto, a prova testemunhal não evidenciou robustamente que a parte reclamante tenha sofrido os atos assediosos narrados na petição inicial.

Assim, reputo não caracterizada ou provada a figura do assédio moral, concebido como a conduta ofensiva que, pela reiteração, degrada o ambiente de trabalho e a dignidade da vítima.

Pelo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO .

MULTA CONVENCIONAL

Requer a parte autora o pagamento de multa convencional pelo não pagamento dos adicionais normativos de horas extras. Todavia, não carreou aos autos nem indicou a Cláusula que contenha a norma fundamentadora do presente pedido.

Nesse particular, é importante observar que o juiz conhece, por imperativo legal, o direito federal, mas as normas estaduais, municipais e, até mesmo, coletivas devem ser trazidas aos autos pela parte que as invoque (art. 376 do CPC/2015).

Tendo em vista que o reclamante não embasa a persecução de seu direito (art. da Lei 10.101/00 c/c 818 da CLT c/c 333, I, do CPC), JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO .

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Defiro os beneplácitos da assistência judiciária gratuita à parte reclamante, pois há declaração da impossibilidade de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família (ID. cd7299f), nos termos do art. 14, § 1º, da Lei 5.584/70, c/c art. 790, § 3º, da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Defiro os honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor da condenação, já que a parte vitoriosa se encontra assistida por seu sindicato de classe (Súmulas 219 e 329 do TST).

DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Autorizo os descontos previdenciários da quota-parte obreira, a ser deduzida do crédito exequendo, imputando-se ao empregador sua própria contribuição, bem como os juros e a multa porventura apurados, já que a mora recai sobre a parte que inadimpliu as verbas salariais.

Para tanto, adoto o critério de apuração disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/1999, segundo o qual a contribuição do

empregado, no caso de ações trabalhistas, deve ser calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas correspondentes e o limite máximo do salário de contribuição.

Sobre o imposto de renda, decorrente dos créditos do empregado constituídos por sentença condenatória ou homologatória de acordo, autorizo a dedução integral dos descontos fiscais, não se podendo imputar ao empregador a responsabilidade pelo pagamento, já que, pela aplicação do regime de competência estabelecido pelo art. 12-A da Lei n.º 7.713/88, o crédito tributário deve ser apurado mês a mês, e não de uma só vez pelo regime de caixa, de modo que não houve qualquer prejuízo ao trabalhador. Até aqui, restou aplicado o entendimento pacificado através da Súmula nº 368 do C. TST. Acrescento, apenas, que, na liquidação do julgado, deverão ser excluídas da base de cálculo dessas exações legais as parcelas referidas no 9º do art. 28 da Lei 8.212/91, bem como os juros de mora (OJ 400 da SDBI-1 do C. TST).

Por fim, improcede suposta indenização substitutiva dos valores descontados do crédito obreiro a título de IR e INSS, primeiro porque não é possível a alteração do responsável tributário e, segundo, porque tais descontos seriam realizados da mesma forma na época própria se o empregador tivesse adimplido em cada competência as parcelas deferidas neste título judicial, de modo que não há prejuízo material ao empregado especificamente quanto à tributação impugnada.

JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT) e correção monetária pela Taxa Referencial (TR) a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencido (art. 39 da Lei 8.177/91 e Súmula 381 do TST).

A aplicação da TR nas competências anteriores a 11/11/2017 dá-se em razão da decisão liminar proferida pelo E. STF nos autos da Rcl 22012, cujos efeitos vinculantes impediam a aplicação do IPCA previsto na tabela de correção dos créditos trabalhistas editada pelo C. TST, ao passo que, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, é de rigor a observância do disposto no art. 879, § 7º, da CLT, que expressamente estabeleceu a TR.

Observo que o julgamento de mérito recentemente realizado pelo Pretório Excelso nos autos da Rcl 22012 não restabelece a aplicação do IPCA aos créditos de natureza trabalhista, pois tal julgamento sobreveio quando já em vigor nova legislação sobre o tema (no caso, o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017). Note que essa decisão tomava por base fatos ocorridos antes da denominada "Reforma Trabalhista", de modo que o E. STF não poderia, a princípio, estender seus efeitos a fim de alcançar lei superveniente. Aliás, o próprio controle de constitucionalidade teve por objeto a referida tabela do C. TST, e não a novel legislação trabalhista.

Ressalto que, em Direito Brasileiro, não há direito subjetivo a estatuto ou lei nem há vedação à atividade legiferante pelas Casas Legislativas, de forma que, ainda que fosse exigível o IPCA em razão do julgamento de mérito realizado pelo Pretório Excelso nos autos da Rcl 22012, é certo que a novel legislação, fruto de regular atividade legislativa, alterou o parâmetro de correção dos créditos trabalhistas, sem que se possa falar em retrocesso social.

DEDUÇÃO E COMPENSAÇÃO

Não há dívidas recíprocas a compensar, a teor dos arts. 368 e seguintes do CC/2002, pelo que indefiro a compensação.

Por outro lado, para se evitar o enriquecimento sem causa do credor, autorizo a dedução das parcelas pagas a idêntico título.

3. DISPOSITIVO:

Pelo exposto, este Juízo da MM. 5ª VARA DO TRABALHO DE BARUERI/SP, nos autos das Reclamações Trabalhistas ajuizada por MARLI APARECIDA RODRIGUES, reclamante, em face de BANCO BRADESCO S.A., reclamada, decide:

- REJEITAR a preliminar de inépcia da petição inicial;

- ACOLHER, especificamente acerca da 7ª e a 8ª horas laboradas, do recálculo das horas extraordinárias pagas e seus consectários legais, quando se discute a exercício de cargo de confiança, a prejudicial de prescrição parcial para julgar extinto, com resolução de mérito, o processo quanto às parcelas cuja exigibilidade remonte ao período anterior a 05/05/2011, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015;

- ACOLHER, quanto aos demais pedidos, a prejudicial de prescrição parcial para julgar extinto, com resolução de mérito, o processo quanto às parcelas cuja exigibilidade remonte ao período anterior a 10/11/2012, nos termos do art. 487, II, do CPC/2015;

- JULGAR parcialmente procedentes os pedidos vindicados na petição inicial para condenar a reclamada ao pagamento, nos limites dos termos e valores pedidos, das seguintes rubricas: 1. diferenças salariais entre paradigma e paragonada, de 10/11/2017 até 28/02/2015, com reflexos em 13º salário, férias + 1/3, FGTS+40% e verbas rescisórias;

2. pagamento da sétima e da oitava horas diárias laboradas como extras, bem como de 15min por dia efetivamente laborado em sobrejornada, sempre acrescidas dos adicionais legais ou convencionalmente fixados (no mínimo, de 50%);

3. pagamento de diferenças decorrente do recálculo pela aplicação do divisor 180 em relação às horas extraordinárias já quitadas no curso do contrato de trabalho;

4. pagamento dos reflexos dos itens "2" e "3" em 13º salário, férias + 1/3, RSR, sábados, feriados, FGTS+40% e verbas rescisórias; e - ARBITRAR os honorários advocatícios no importe de 15% sobre o valor da condenação em favor do sindicato assistente do autor; e

- CONCEDER os beneplácitos da assistência judiciária gratuita à parte reclamante.

Tudo nos termos da fundação supra, que integra este decisum para todos os fins.

Liquidação por simples cálculos.

Juros de mora a partir do ajuizamento da ação (art. 883 da CLT) e correção monetária a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencido (art. 39 da Lei 8.777/91 e Súmula 381 do C. TST). Descontos fiscais e previdenciários na forma da Súmula nº 368 do C. TST, observando-se a natureza das parcelas de acordo com os §§ 8º e do art. 28 da Lei 8.212/91.

Custas pela reclamada no importe de R$ 4.000,00, calculadas sobre R$ 200.000,00, valor ora arbitrado à condenação.

Intimem-se as partes e, na fase de liquidação, a União.

Nada mais.

Assinatura

BARUERI,14 de Fevereiro de 2020

MARCOS VINICIUS COUTINHO Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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