Andamento do Processo n. 1001983-76.2017.5.02.0022 - ROT - 14/02/2020 do TRT-2

8ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº ROT-1001983-76.2017.5.02.0022

Relator SIMONE FRITSCHY LOURO

RECORRENTE AGILLITAS SOLUCOES DE PAGAMENTOS LTDA

ADVOGADO MARCIO STULMAN (OAB: 149214/SP)

RECORRENTE PROJETO IMOBILIARIO E 19 LTDA.

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRENTE ATUA PROJETO IMOBILIARIO IV LTDA

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRENTE ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRENTE ECON VENDAS NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA.

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO FABIO MEDARDONI (OAB: 303068/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRENTE GILDENOR SEIXAS ROCHA

ADVOGADO ANTONIO CARLOS SEIXAS PEREIRA (OAB: 131172/SP)

ADVOGADO ANDRE RYO HAYASHI (OAB: 105826/SP)

RECORRIDO AGILLITAS SOLUCOES DE PAGAMENTOS LTDA

ADVOGADO MARCIO STULMAN (OAB: 149214/SP)

RECORRIDO PROJETO IMOBILIARIO E 19 LTDA.

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRIDO ATUA PROJETO IMOBILIARIO IV LTDA

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRIDO ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRIDO ECON VENDAS NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA.

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO FABIO MEDARDONI (OAB: 303068/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

RECORRIDO GILDENOR SEIXAS ROCHA

ADVOGADO ANTONIO CARLOS SEIXAS PEREIRA (OAB: 131172/SP)

ADVOGADO ANDRE RYO HAYASHI (OAB: 105826/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- AGILLITAS SOLUCOES DE PAGAMENTOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO n§º 1001983-76.2017.5.02.0022 (ROT)

RECORRENTE: GILDENOR SEIXAS ROCHA, ECON VENDAS NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA., ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., ATUA PROJETO IMOBILIARIO IV LTDA, PROJETO IMOBILIARIO E 19 LTDA., AGILLITAS SOLUCOES DE PAGAMENTOS LTDA RECORRIDO: GILDENOR SEIXAS ROCHA, ECON VENDAS NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA., ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., ATUA PROJETO IMOBILIARIO IV LTDA, PROJETO IMOBILIARIO E 19 LTDA., AGILLITAS SOLUCOES DE PAGAMENTOS LTDA RELATOR: SIMONE FRITSCHY LOURO RELATOR: SIMONE FRITSCHY LOURO

Ação distribuída em 09.11.2017.

Sentença proferida em 25.11.2018.

Inconformados com a r. sentença de fls. 951/959, complementada pela decisão de embargos de declaração às fls. 981/982, que julgou o feito procedente em parte e cujo relatório adoto, reclamadas e reclamante interpuseram recursos ordinário e adesivo às fls.

985/1018; 1092/1117; 1136/1139.

Pretendeu a reclamada ECON VENDAS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA. a reforma da r. sentença suscitando, inicialmente, nulidade dos depoimentos das testemunhas conduzidas pelo reclamante à audiência, envio de ofícios para apuração de crime de falso testemunho, e aplicação de multa ao autor por litigância de má fé; e nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional. No mérito, não concordou com o reconhecimento do vínculo empregatício, não sendo devidos ao reclamante os títulos deferidos em sentença, tais como prêmio permanência, cesta básica, vale transporte, horas extras, diferenças de comissões e rescisórios; caso mantido o vínculo, seja reconhecido o desligamento voluntário, e postulou a revogação dos benefícios da gratuidade da justiça concedidos ao reclamante.

Pretenderam as reclamadas ECON CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., ATUA PROJETO IMOBILIÁRIO IV LTDA e PROJETO IMOBILIÁRIO E 19 LTDA. a reforma da r. sentença negando a existência de grupo econômico; requereram expedição de ofícios para apuração de crime de falso testemunho; negaram a existência de vínculo empregatício e o direito ao pagamento dos títulos deferidos, e, caso mantido o vínculo, seja reconhecido o desligamento voluntário.

Pretendeu o reclamante, na forma adesiva, a reforma da r. sentença e a condenação das reclamadas no pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões, fls. 1123/1134; 1142/1147. Não há parecer da M. D. Procuradoria do Trabalho. É o relatório.

V O T O 1. ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos interpostos, porque presentes os pressupostos de admissibilidade, excetodo pedido de revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor. A recorrente não é destinatária do benefício, logo, não ha lesividade a animar o apelo.

Registre-se que a presente ação foi ajuizada antes do advento da Lei 13.467/2017, motivo pelo qual os pleitos serão examinados sob a égide das regras legais e principiológicas vigentes à época da relação jurídica trazida a exame nesta oportunidade.

2. PRELIMINARES

2.1. Prova testemunhal

As recorrentes suscitam cometimento de crime de falso testemunho pelas testemunhas Flavio Lopes dos Santos e Valdeir Antunes Jorge, conduzidas pelo reclamante à audiência, requerendo expedição de ofícios e a condenação do reclamante no pagamento de multa por litigância de má fé.

Os depoimentos serão apreciados com o mérito dos recursos, em conjunto com os demais elementos de prova existentes nos autos,

no exercício do poder discricionário do Julgador juntamente aos princípios da persuasão racional (CLT, art. 765, e NCPC, art. 371). Eventual contradição nos depoimentos se relaciona à valoração da prova e não autoriza, por si só, a determinação de expedição de ofício ao órgão oficial para apuração de eventual delito, tampouco a condenação do reclamante no pagamento de multa nos termos do art. 793-A e 793-B da CLT, e art. 79 e 80 do CPC, situação que será analisada no conjunto probatório.

2.2. Negativa de prestação jurisdicional

A reclamada suscita nulidade por negativa de prestação jurisdicional por não ver esclarecidos pontos invocados em embargos declaratórios.

Da análise da r. sentença considero que houve pronunciamento judicial completo. A condenação no pagamento de horas extras ao comissionista puro restou delimitada pela aplicação da Súmula 340 do c. TST, inexistindo contradição. Como já se decidiu no c. TST, "Não há como anular a r. decisão, tão-somente porque o Eg. Tribunal Regional não se pronunciou, expressamente, acerca de todos os argumentos levantados pela parte. A fundamentação apresentada por si só é o bastante para a comprovação da devida apreciação de todas as questões levantadas e, embora algumas de forma sucinta, envolveram os aspectos basilares da controvérsia, com firme alicerce na prova produzida nos autos. (...)" (TST, AIRR

159900-32.2008.5.24.0006, Rel. Min. ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA, 6ª T., DEJT 19.04.2011, grifei).

Registre-se que o art. 1.013 do Novo CPC permite ao Tribunal conhecer e julgar matérias que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. Nestes termos, se houver, de fato, omissão neste sentido, aplicar-se-á a nova disposição legal.

3. MÉRITO DO RECURSO DAS RECLAMADAS

Aprecio em conjunto os recursos interpostos pelas reclamadas.

3.1. Vínculo empregatício. Benefícios da CCT

O MM. Juízo de origem se convenceu da presença dos requisitos do art. da CLT e reconheceu a relação de emprego do reclamante com a reclamada Econ Vendas Negócios Imobiliários no período de 03.11.2014 a 06.07.2017, na função de corretor de imóveis, contra o que se insurge.

Examino.

A reclamada alega que o autor é corretor autônomo e que lhe prestou serviços naquele período nos termos da Lei 6.530/78, com plena liberdade para definir a forma de realização de seu trabalho. A fim de comprovar suas alegações, trouxe os contratos de associação firmados com o reclamante (fls. 469/494), planilhas de cálculo de corretagem paga ao reclamante, contratos de prestação de serviços de corretagem firmados entre o reclamante e os proponentes compradores dos imóveis, segundo qual estes se obrigaram ao pagamento dos honorários do corretor de imóveis (fls. 521/729).

É tênue a linha que diferencia a atividade no âmbito do prestador de serviços autônomo e no de empregado. Em ambos os contratos há pessoalidade, não-eventualidade e onerosidade. O traço diferenciador reside na existência de autonomia profissional, na hipótese do corretor de imóveis ou de subordinação jurídica, no caso de empregado. O corretor de imóveis autônomo, quando associado a uma pessoa jurídica do ramo, desempenha funções correlatas à intermediação imobiliária, com ajuste de critérios para a partilha de resultado da atividade de corretagem, nos termos do art. da Lei 6.530/78, com liberdade de ação, enquanto o empregado tem sua atuação subordinada aos interesses e objetivos econômicos da empresa empregadora, com fiscalização e controle mais intensos dos serviços prestados, além da possibilidade de aplicação de punição.

O direito do trabalho é permeado pelo princípio do contrato realidade, que deve prevalecer na análise do caso em concreto. Cabe, assim, analisar a existência ou não da subordinação a fim de

definir a verdadeira natureza jurídica da relação entre as partes. Além disso, deve ser considerada a ocorrência ou não de fraude com o objetivo de mascarar o vínculo de emprego como se fosse trabalho autônomo.

Sob a minha ótica, a prova dos autos, sobretudo a prova oral, com a devida vênia do entendimento de origem, não revela a subordinação necessária à caracterização do vínculo empregatício.

Todavia, vencida que fui pelos meus pares , que entenderam pela existência de vínculo empregatício sob o fundamento de que "havia obrigatoriedade de chegar as 8:45 pois se atrasassem seriam penalizados, eis que não participariam das vendas do dia e ainda seriam punidos pois passariam o dia entregando panfletos. Este fato caracteriza a subordinação e afasta a afirmação de que os corretores poderiam escolher o stand de vendas", passo a analisar os demais pedidos recursais, sendo devida, assim, a anotação da CTPS do reclamante no período fixado em sentença.

A remuneração a ser adotada é aquela fixada em sentença, que não foi impugnada especificamente pela reclamada e reflete a média das comissões percebidas, lembrando a condição de comissionista puro.

A prova testemunhal, por sua vez, confirma que a rescisão contratual partiu da reclamada (id 68197dd), porquanto mantenho a rescisão contratual sem justa causa e o pagamento dos títulos rescisórios a ela pertinentes.

Reconhecido o vínculo empregatício, mantenho a condenação no pagamento dos benefícios previstos nas convenções coletivas -prêmio permanência e cesta básica.

O vale transporte é devido na forma do art. 4º, parágrafo único da Lei 7.418/85, porém, no que exceder a 6% do salário do reclamante, que foi fixado em R$3.000,00. Deve ser considerado o gasto apontado na inicial, inexistindo prova em contrário.

3.2. Horas extras

As recorrentes não concordam com o pagamento de horas extras, porém, as testemunhas confirmaram que laboravam das 8:45 às 19h com 30 minutos de intervalo, incidindo a presunção da Súmula 338, I do C. TST, pois a reclamada não apresentou elementos que pudessem desconstitui-la.

Por tais motivos, mantenho a condenação no pagamento de horas extras, na forma da r. sentença, observada a Súmula 340 do C. TST, como já ressaltado em sentença.

3.3. Diferenças de comissões

Com a devida vênia do entendimento de origem, o art. 466 da CLT prevê que "O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem".

O reclamante admite que houve distrato por alguns clientes, e a venda não foi ultimada.

Com isso, excluo a condenação no pagamento de diferenças de comissões.

3.4. Grupo econômico

As reclamadas admitiram a formação de grupo econômico em depoimento pessoal (id 68197dd - Pág. 2), entre ECON VENDAS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, ECON - CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA, ATUA PROJETO IMOBILIÁRIO IV

LTDA e PROJETO IMOBILIÁRIO E 19 LTDA.

Mantenho.

3.5. Litigância de má fé

Rejeito o pedido de condenação do reclamante nas penas por litigar de má fé. Neste caso, considero que o autor apenas exerceu seu direito de acesso à Justiça constitucionalmente assegurado, não se vislumbrando qualquer das hipóteses previstas nos art. 793-B da CLT, que remonta o art. 80 do NCPC.

4. MÉRITO DO RECURSO INTERPOSTO NA FORMA ADESIVA

O reclamante postula o pagamento de indenização por danos morais "pela irregularidade cometida pela ausência de registro da relação de emprego na CTPS do reclamante"(Fls. 1138).

Para o acolhimento do pedido de indenização por dano moral devem estar presentes, de forma concomitante, três elementos, quais sejam: o dano de natureza não patrimonial, a relação de causalidade com o trabalho desenvolvido e a culpa do empregador. A respeito, o Código Civil assim dispõe sobre o ato ilícito (art. 186): "Aquele que, por ação ou omissão, voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Entendo que a impontualidade ou a ausência de pagamento de verbas trabalhistas são devidamente corrigidas pela legislação celetista, que prevê mecanismos de cobrança e os ônus a que submetido o empregador faltante diante da transgressão aos direitos celetistas, assim sanadas por meio da prestação jurisdicional - como no presente caso, em que reconhecidos alguns direitos pleiteados pelo autor.

Não se confunde com hipótese de dano moral indenizável na esfera da responsabilidade civil, que é aquele que causa dor e sofrimento moral, ligado à personalidade, honra ou imagem da pessoa. Ainda que o fosse, não há prova da lesão de natureza não patrimonial, ônus atribuído ao reclamante (CLT, art. 818). Nas lições de Sergio Cavalieri Filho, "Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bemestar"("in" "Programa de Responsabilidade Civil" 7ª ed., Editora Atlas, 2007, pág. 80), mas que não é o caso presente.

Mantenho.

Tomaram parte no julgamento os (as) Exmos (as) Srs (as) SIMONE FRITSCHY LOURO, MAURO VIGNOTTO, ELIANE APARECIDA DA SILVA PEDROSO.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador SIMONE FRITSCHY LOURO (Regimental).

Sustentação oral: Dr. Paulo Woo Jin Lee (inclusive no dia 15/08/2019) e Dra. Roberta dos Santos Guarino.

Do exposto,

ACORDAM os Magistrados integrantes da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por votação unânime, CONHECER dos recursos, exceto do pedido de revogação da gratuidade da justiça concedida ao autor, REJEITAR as preliminares e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos interpostos pelas reclamadas para limitar o pagamento de vale transporte no que exceder 6% do salário; excluir a condenação no pagamento de diferenças de comissões; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto na forma adesiva, e manter os demais termos da r. sentença, na forma do voto da Relatora.

SIMONE FRITSCHY LOURO

Relatora

VOTOS