Andamento do Processo n. 5031760-60.2018.4.03.6100 - Mandado de Segurança - 18/02/2020 do TRF-3

Subseção Judiciáriade São Paulo 9ª Varaprevidenciária

6ª Vara Cível

ATO ORDINATÓRIO

Nos termos do art. 4º, IV, da Portaria nº 13/2017, deste Juízo Federal, nos termos, fica a parteEMBARGANTEintimada para, no prazo de 5 (cinco) dias (artigo 1.023, §2º do Código de Processo Civil), querendo, se manifestar sobre os embargos de declaração opostos, caso seueventualacolhimento implique a modificação da decisão embargada.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2020.

DRA. DENISEAPARECIDAAVELAR

MM.ª Juíza Federal Titular

DRA.ANALUCIAPETRI BETTO

MM.ª Juíza Federal Substituta

Bel. ROGÉRIO PETEROSSI DEANDRADE FREITAS

Diretorde Secretaria

Expediente Nº 6498

Mandado de Segurança – Valor da Causa – Reflexo Pecuniário Manifesto – Atribuição Inicial Simbólica – Oportunidade de Reparo Inaproveitada – Extinção Processual Acertada – Improvimento da Apelação

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5031760-60.2018.4.03.6100 / 6ª Vara CívelFederalde São Paulo

IMPETRANTE:VIG VEICULOS LTDA

Advogados do (a) IMPETRANTE:SIDNEYEDUARDO STAHL- SP101295, EDUARDO CANTELLI ROCCA- SP237805

IMPETRADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL, DELEGADO DARECEITAFEDERALDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA- DERAT/SP

S E N TE N CA

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por VIG VEICULOS LTDA.emface da DELEGADO DARECEITAFEDERALDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA- DERAT/SP , objetivando que seja reconhecido seudireito ao crédito de PIS e COFINS, coma declaração do direito à compensação dos créditos escriturados nos últimos cinco anos.

Narra atuar emsetor emque há tributação na etapa anterior, e saída das mercadorias comalíquota zero, de forma que faria jus aos créditos decorrente da aquisição daquelas.

Sustenta que, no sistema da não-cumulatividade, as vedações aos créditos só se aplicamàs situações emque tanto a aquisição quanto a saída das mercadorias são isentas da tributação.

Foiproferida decisão que indeferiua liminar (ID 14110933), emface da quala impetrante interpôs o agravo de instrumento nº 5005069-39.2019.403.0000 (ID 14973509), ao qualfoinegado provimento (ID 24323993).

Notificada, a autoridade impetrada prestouinformações ao ID 14158309, aduzindo, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da impetrante. No mérito, sustenta que os revendedores das mercadorias sujeitas à tributação monofásica não fazemjus aos créditos.

Aimpetrante se manifestouao ID 21080539, reiterando sua legitimidade para manejo do mandamus.

O Ministério Público Federalinformounão vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito (ID 15029444).

É o relatório. Decido.

De início, afasto a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pela autoridade impetrada, uma vezque, embora se trate de contribuições submetidas ao regime monofásico de tributação, a parte impetrante pretende o recebimento de créditos, na sistemática da não-cumulatividade.

Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.

As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 instituíramo sistema não-cumulativo de contribuição ao PIS e COFINS, trazendo regras para a apuração e descontos de créditos, calculados sobre o valor dos diversos itens e encargos enumerados no art. de ambas as leis.

Anão-cumulatividade tempor objetivo impedir o “efeito cascata”da tributação plurifásica, a fimde que a base de cálculo do tributo de cada fase não seja composta pelos tributos pagos nas operações anteriores.

Por sua vez, a Leinº 10.485/2002, instituiuo regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, para a atividade de produção e comercialização de veículos automotores e autopeças especificados, coma concentração da tributação na receita empresarialauferida pelos fabricantes/importadores das mercadorias, nos seguintes termos:

Art. 3º As pessoas jurídicas fabricantes e os importadores, relativamente às vendas dos produtos relacionados nos Anexos I e II desta Lei, ficam sujeitos à incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS às alíquotas de:

I - 1,65%(um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6%(sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, nas vendas para fabricante:

a) de veículos e máquinas relacionados no art. 1o desta Lei; ou

b) de autopeças constantes dos Anexos I e II desta Lei, quando destinadas à fabricação de produtos neles relacionados;

II - 2,3%(dois inteiros e três décimos por cento) e 10,8%(dez inteiros e oito décimos por cento), respectivamente, nas vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores. § 1o Fica o Poder Executivo autorizado, mediante decreto, a alterar a relação de produtos discriminados nesta Lei, inclusive em decorrência de modificações na codificação da TIPI.

§ 2º Ficam reduzidas a 0%(zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata:

I - o caput deste artigo; e

II - o caput do art. 1o desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001.

Já a Leinº 11.033/2004, ao disciplinar, dentre outros temas, o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e àAmpliação da Estrutura Portuária – REPORTO, instituiubenefícios fiscais como a suspensão da contribuição ao PIS e da COFINS, convertendo-se emoperação, inclusive de importação, sujeita à alíquota zero após o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da ocorrência do respectivo fato gerador, das vendas e importações realizadas aos beneficiários do REPORTO. Por seuturno, o art. 17 desse diploma legalassegura a manutenção dos créditos existentes, nos seguintes termos:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Emrelação a este dispositivo legal, parte do Superior Tribunalde Justiça vêmadotando entendimento no sentido da possibilidade da sua extensão para alémdas situações abrangidas pelo Regime Tributário para Incentivo à Modernização e àAmpliação da Estrutura Portuária – REPORTO, pugnando pela existência do direito ao creditamento no regime monofásico.

Entretanto, comtoda a vênia ao posicionamento supramencionado, entendo que há incompatibilidade entre o regime de tributação monofásica e o creditamento pretendido. Como é cediço, a tributação monofásica implica a incidência una ao longo da cadeia, de forma que não existe cumulatividade, inexistindo razão para ser estabelecida uma forma de creditamento para alcançar a não-cumulatividade, já que não há o que ser desonerado.

Nas palavras do Ministro Mauro CampbellMarques, no julgamento do REsp nº 1.267.003/RS:“Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero".

Ademais, embora o artigo 17 da Leinº 11.033/2004 não traga vedação expressa à sua aplicação para situações não incluídas no âmbito do REPORTO, entendo que deve ser interpretada no contexto do diploma legala que se insere.

Assim, verifica-se que o artigo de leiinvocado somente assegura a manutenção dos créditos, permitindo que aquelas pessoas que efetivamente adquiriramcréditos anteriores dentro da sistemática da não-cumulatividade não sejamobrigadas e estorná-los emrazão de efetuaremvendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ounão incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.

No caso emtela, ainda, há previsão expressa nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, relativa à vedação da possibilidade de “desconto de créditos”da contribuição do PIS e à COFINS emrelação às autopeças e veículos determinados, adquiridos para revenda:

Lei n. 10.637/2002– Art. - Do valor apurado na forma do art. a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...)

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

Art. 2 o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 1,65%(um inteiro e sessenta e

cinco centésimos por cento).

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (...)

III - no art. da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20,

8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da TIPI;

IV - no inciso II do art. da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da mesma Lei; (...)

Lei nº 10.833/2003- Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

b) nos §§ 1º e 1º-A do art. 2º desta Lei;

Art. 2 o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art. 1 o , a alíquota de 7,6%(sete inteiros e seis décimos por cento).

§ 1 o Excetua-se do disposto no caput deste artigo a receita bruta auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as alíquotas previstas: (...)

II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, nele relacionados;

Desta forma, a aquisição de tais mercadorias não pode gerar crédito de PIS e COFINS para o contribuinte.

Por fim, colaciono precedentes recentemente proferidos pelos Tribunais Pátrios, neste mesmo sentido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA.CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 15/02/2018, que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de efetuar o crédito de PIS e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regimemonofásico de tributação, e comercializadas, inclusive com possibilidade de compensação com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil. III. Consoante jurisprudência do STJ,"'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos , § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033/2004, e 16, da Lei n. 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/4/2014)"(STJ, AgRg no REsp 1.218.198/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF/3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/05/2016). No mesmo sentido:"Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária -REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; Resp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. (...) IV. Agravo interno improvido. (STJ. AINTARESP 201703227341. Rel.: MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES. DJe: 23.04.2018).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI Nº 11.033/2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA Nº 568 DO STJ. 1. Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; REsp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. 2. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012. DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012. 3. Agravo interno não provido. (STJ. AINTARESP 201701242898. Rel.: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES. DJe: 15.09.2017).

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS PELO FISCO. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS - CREDITAMENTO DO PIS E DA COFINS - DESCABIMENTO. SALDO CREDOR INEXISTENTE. COMPENSAÇÃO - CRÉDITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A teor do disposto no artigo 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980, não se admite, a princípio, a alegação de compensação como matéria de defesa em sede de embargos à execução fiscal. Apenas nas hipóteses em que se trata de compensação pretérita, decorrente de crédito líquido e certo do contribuinte, é possível que o tema seja trazido como fundamento de defesa na ação judicial em apreço. Este entendimento tem suporte em precedente firmado pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.008.343/SP). 2. Na hipótese dos autos, embora se trate de compensações pretéritas, não se identifica a necessária existência de um crédito líquido e certo do contribuinte. Pelo contrário: o STJ tem se posicionado no sentido da impossibilidade de creditamento do PIS e da Cofins por empresas revendedoras no que concerne a mercadorias sujeitas a regime monofásico de tributação (tais como ocorre na espécie dos autos), pois em tais situações a incidência dos tributos se concentra nas empresas que atuam na primeira etapa da produção das mercadorias. Para as empresas que as adquirem com o intuito de revendê-las (caso da embargante), a alíquota é zero. Por esta razão, inexiste crédito a compensar pelas concessionárias que adquiriram veículos das empresas fabricantes para fins de revenda, não se amoldando à hipótese dos autos o disposto na Lei nº 10.865/2004 e no artigo 16 da Lei nº 11.116/2005. Precedentes: STJ e TRF3 (Terceira e Sexta Turmas). 3. Apelação a que se nega provimento. (TRF-3. Ap 00067751920124036102. 3ª Turma. Rel.: DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES. DJF: 25.04.2018).

Emconclusão, não resta demonstrada a violação a direito líquido e certo do impetrante.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, de acordo como artigo 487, I, do Código de Processo Civil, DENEGOASEGURANÇA.

Custas processuais na forma da lei. Semcondenação emhonorários advocatícios (art. 25 da Leinº 12.016/09).

Após o trânsito emjulgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais.

P.R.I.C.

SãO PAULO, 11 de fevereiro de 2020.

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