Andamento do Processo n. 0003669-22.2011.4.05.8400/02 - Ac - 19/02/2020 do TRF-5

Divisão da 1ª Turma

Acórdão

Expediente ACO/2020.000013 da (o) Divisão da 1ª Turma

AC - 543954/RN - 0003669-22.2011.4.05.8400/02

RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL ALEXANDRE LUNA FREIRE

ORIGEM : 5ª Vara Federal do Rio Grande do Norte (Competente p/ Execuções Penais)

APTE : NATAL MAR HOTEL LTDA e outro

ADV/PROC : ANDRE DE SOUZA DANTAS ELALI (RN004482) e outros

APDO : IBAMA - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS

RENOVÁVEIS

REPTE : PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL - 5ª REGIÃO

EMBTE : IBAMA - INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS

RENOVÁVEIS

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OBSCURIDADE E OMISSÕES. REAPRECIAÇÃO DETERMINADA PELO STJ. COMPETÊNCIA FISCALIZATÓRIA DO IBAMA. EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL DESATRELADO DA COMPETÊNCIA PARA LICENCIAR. FUNCIONAMENTO DE EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS SEM LICENCIAMENTO AMBIENTAL. FATO INCONTROVERTO. INFRAÇÃO AMBIENTAL DE NATUREZA FORMAL. CONFIGURAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA OCORRÊNCIA DE DANO AMBIENTAL CONCRETO. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO AMBIENTAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA ADVERTÊNCIA. MENSURAÇÃO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA. RESPEITO AOS PARÂMETROS LEGAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. O STJ determinou o retorno dos autos a este órgão julgador, para fins de novo julgamento dos embargos de declaração opostos pelo IBAMA, em face do acórdão desta Primeira Turma/TRF5, que anulou a sentença de improcedência do pedido de invalidação das multas administrativas aplicadas aos empreendimentos hoteleiros autores, por estarem funcionando sem as necessárias licenças ambientais.

2. O acórdão embargado da Primeira Turma/TRF5 foi lavrado por maioria. De um lado, o Relator (Desembargador Federal José Maria Lucena), vencido, votou pelo parcial provimento da apelação interposta pelos autores, apenas para reduzir em 50% (cinquenta por cento) o valor das multas discutidas. De outro, posicionaram-se os Desembargadores Federal Francisco Cavalcanti e Manoel Erhardt, cabendo a lavratura do acórdão ao primeiro, no sentido da anulação da sentença, julgando-se prejudicada a apelação.

3. No voto condutor, o Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, em atenção à antiguidade dos empreendimentos demandantes, considerou imprescindível a produção de prova pericial, para fins de apuração da sua potencialidade lesiva e, consequentemente, de verificação da existência, ou não, do interesse e, por conseguinte, da competência do IBAMA.

4. Ao votar, acompanhando o Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, o Desembargador Federal Manoel Erhardt pontuou que, mesmo que considerada a separação entre a competência para o licenciar e a competência para fiscalizar, a perícia se faria necessária "até para se examinar o fundamento da razoabilidade da pena que foi aplicada [...] porque se aplicou uma pena de valores elevados [...] Acho interessante não só por essa questão da competência, mas até na análise do mérito, na proporcionalidade da pena, porque, em relação à competência, em princípio, eu entenderia viável que o IBAMA atuasse, diante da omissão. [...] Na verdade, seria esse ponto, isto é, o IBAMA poderia ter até essa competência, para, independentemente da competência para o licenciamento, fiscalizar. Isso realmente poderia acontecer, embora tivéssemos que confrontar com a lei complementar que foi editada em torno dessa matéria. Mas entendo que esse dispositivo que comina a multa em abstrato tem valores de uma discrepância imensa e, se fosse o caso de se chegar à conclusão de que esse empreendimento, apesar de não ter o licenciamento, nenhum dano efetivo ocasionou, isso levaria à aplicação dessa sanção no mínimo previsto. Penso que essa valoração seria interessante [...]". 5. Os embargos de declaração opostos pelo IBAMA contra o acórdão anulatório da sentença foram desprovidos, entendendo o STJ, ao acolher em parte o recurso especial da autarquia ambiental, que essa apreciação dos declaratórios foi capenga, donde a imposição de devolução à origem para a nova apreciação.

6. Da leitura da decisão do STJ - que resultou, inclusive, de realinhamento do voto do Relator, Ministro Humberto Martins, após o voto do Ministro Herman Benjamin -, depreendem-se os pontos de partida por ela estabelecidos para o novo exame dos declaratórios pelo TRF5: a) a tranquila jurisprudência do STJ, no sentido de que o poder fiscalizatório dos órgãos ambientais não está restringido por sua competência para licenciar; b) é incontroverso o fato de que os autores estão funcionando sem licença ambiental; c) o ilícito ambiental constatado tem natureza formal, ou seja, para a sua configuração não se exige a ocorrência efetiva de dano ambiental; d) diante da inexistência de controvérsia acerca do funcionamento dos autores por mais de duas décadas sem o licenciamento ambiental e perfazendo-se a infração ambiental ainda que dela não tenham decorrido, específica e concretamente, danos ao meio ambiente, mostra-se desnecessária a realização da prova pericial ordenada pela Primeira Turma/TRF5.

7. Embasando-se nessas considerações, mas apontando não lhe ser possível examinar as demais alegações constantes da apelação, o STJ acolheu parcialmente o recurso especial, para entender configurada a violação ao então vigente art. 535 do CPC/73, determinando o retorno dos autos a este órgão colegiado, para o enfrentamento das questões deduzidas nos declaratórios do IBAMA.

8. Segundo aduziu o IBAMA, não está pretendendo tomar para si a competência para licenciar, que reconhece, no caso, ser do órgão ambiental municipal, haja vista a dimensão local do impacto ao meio ambiente das atividades

desenvolvidas pelos autores. O que o IBAMA defende - e o faz em consonância com o entendimento pacífico do STJ -é a sua competência fiscalizatória, como expressão do seu poder de polícia ambiental, diante da inércia dos demais agentes públicos, que não se confunde com a competência para licenciar as atividades potencialmente poluidoras.

9. Os próprios autores afirmaram, na petição inicial protocolizada em 2011, que desde a década de 1980, oferecem serviços de hotelaria, sem licença ambiental, ao menos até aquele momento (o fato de terem obtido essas licenças posteriormente, em 2012 e 2015, não descaracteriza a infração ambiental; muito ao contrário, serve a confirmá-la). Trata-se, assim, de fato incontroverso, que prescinde da produção de prova.

10. Em decorrência do funcionamento sem licenciamento ambiental, foram lavrados os autos de infração discutidos, com arrimo nos arts 70 e 72, II, da Lei nº 9.605/98, 66 do Decreto nº 6.514/2008, 10 da Lei nº 6.938/81 e 2º da Resolução CONAMA nº 237/1997. Os referidos autos descrevem a infração como "fazer funcionar atividade utilizadora de recursos ambientais, considerada efetiva ou potencialmente poluidora, sem a licença ambiental dos órgãos ambientais competentes".

11. Basta a justificar a imposição da sanção administrativa o fato de os autores se encontrarem operando sem a imprescindível licença ambiental, não sendo necessário apontar ou demonstrar que, concretamente, desse funcionamento irregular, decorreram danos ao meio ambiente, tratando-se de infração administrativa de natureza formal, razão pela qual se mostra inócua a determinação de realização da prova pericial posta no acórdão embargado, que não mencionou nem levou em conta essa feição própria do tipo infracional.

12. Reconhecido, no exame dos embargos de declaração, não ser o caso de realização da prova pericial, revertendo-se o resultado anulatório da sentença, impõe-se passar ao exame da apelação - outrora reputada prejudicada -, em relação aos demais aspectos abordados.

13. A prova documental reunida demonstra que os autos de infração respeitaram o princípio da legalidade e estão devidamente motivados. Além disso, foi garantido aos autos o devido processo legal, inclusive com a possibilidade de se insurgirem contra as autuações ambientais com a interposição de recursos administrativos.

14. "Para a validade da aplicação das multas administrativas previstas na Lei n. 9.605/1998, não há obrigatoriedade da prévia imposição de advertência" (STJ, AgInt no REsp 1830188/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019). Com efeito, ao prever os diferentes tipos de sanções aplicáveis nos casos de infração ambiental, a Lei nº 9.605/98 não obriga que a Administração Pública primeiro advirta o infrator/poluidor, para, apenas em momento posterior, poder multá-lo.

15. O art. 66 do Decreto nº 6.514/2008 está lastreado no art. 10 da Lei nº 6.938/81 e nos arts. 72, II, e 75 da Lei nº 9.605/98, esse último estabelecendo que "o valor da multa de que trata este Capítulo será fixado no regulamento desta Lei e corrigido periodicamente, com base nos índices estabelecidos na legislação pertinente, sendo o mínimo de R$ 50,00 (cinqüenta reais) e o máximo de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais)", não encontrando sustentação a tese de inconstitucionalidade por violação aos princípios da legalidade e da razoabilidade, reconhecendo-se nos preceitos legais referenciados densidade normativa suficiente para a embasar a outorga de competência regulamentadora ao Executivo, que foi desenvolvida, na hipótese, dentro dos contornos legais.

16. Não se divisa mácula ao princípio da proporcionalidade nem caráter confiscatório, quanto à multa que foi aplicada aos autores. Segundo o art. 66 do Decreto nº 6.514/2008, o funcionamento sem licenciamento ambiental poderá resulta em multa variável de R$500,00 a R$10.000.000,00. No caso, a cada um dos autores foi imposta multa de R$300.000,00, o que equivale a 3% do valor máximo cominado na lei. Além disso, essa fixação foi devidamente fundamentada pela autoridade administrativa, em atenção à previsão do art. da Lei nº 9.605/98. Com efeito, tratandose os autores de empresas com faturamento anual (à época da imposição da penalidade) acima de R$12.000.000,00 ("situação econômica do infrator") e considerando que permaneceram em operação sem o devido licenciamento ambiental por mais de vinte anos ("gravidade do fato"), não se olvidando, ainda, que a multa aplicada pode ser paga de modo parcelado, não há como enxergar desproporcionalidade ou exorbitância no valor de R$300.000,00.

17. Embargos de declaração do IBAMA providos, com efeitos modificativos, para negar provimento à apelação dos autores.

18. Não é o caso de se condenar os apelantes ao pagamento de honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC2015), considerando que, quando da interposição da apelação, ainda estava em vigor o CPC/73.

A C Ó R D Ã O

Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração do IBAMA, com efeitos modificativos, para negar provimento à apelação dos autores, nos termos do voto do relator, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife, 13 de fevereiro de 2020 (data do julgamento).

Desembargador Federal ÉLIO SIQUEIRA FILHO

RELATOR