Andamento do Processo n. 0000939-03.2019.5.21.0002 - 19/02/2020 do TRT-21

2ª Vara do Trabalho de Natal

Processo nº 0000939-03.2019.5.21.0002- 2ª. Vara do Trabalho de Natal/RN

Reclamação Trabalhista (Rito Sumaríssimo)

Reclamante: JOSE EVANUILSON PEREIRA

Reclamada: M DE M MEDEIROS GOMES ME.

SENTENÇA

I. Fundamentos da decisão

1. Da (in) existência da relação de emprego deduzida em Juízo e das verbas rescisórias

Aduz o reclamante que mantinha vínculo empregatício com a reclamada, visto que exercia atividade remunerada com pessoalidade, subordinação, onerosidade e não eventual. Pretende que sejam procedidas as anotações do contrato de trabalho em sua CTPS, bem como o pagamento das verbas decorrentes da relação de emprego, inclusive de natureza rescisória.

A reclamada, de seu turno, insurge-se contra os pleitos autorais, por entender ausentes os requisitos caracterizadores do liame empregatício. Aduz que o autor lhe prestava serviços de de motoboy, mas sempre através de uma Cooperativa, com quem firmara contrato, isto é, sem qualquer liame empregatício.

O deslinde da questio juris trazida à apreciação deste Juízo deve passar necessariamente pela análise dos requisitos configuradores da relação de emprego, indicados nos arts. e da Consolidação das Leis do Trabalho, quais sejam: a subordinação jurídica, a pessoalidade, a não eventualidade da prestação de serviços e a remuneração.

Na espécie, diante dos termos da defesa, incumbia à reclamada provar sua tese, nos termos do art. 333, II, do CPC, c/c art. 818 da CLT, já que admitiu a prestação de serviços por parte da reclamante.

Nestas condições, reconhecida a prestação de serviços, porém negada a natureza empregatícia dos mesmos, competia ao empregador trazer aos autos elementos de convencimento para demonstrar a verossimilhança de suas afirmações, porquanto a relação de emprego, a par dos princípios trabalhistas, é presumida. Neste sentido, emblemática e paradigmática jurisprudência:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o ônus da prova recai em quem reconhece a prestação de serviço. Na hipótese, a reclamada admitiu a prestação do serviço e a ela pertence o ônus da prova quanto à existência do vínculo empregatício. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - 6898676820005035555 689867-

68.2000.5.03.5555, Relator: Vantuil Abdala, Data de Julgamento: 12/03/2008, 2ª Turma,, Data de Publicação: DJ 18/04/2008)

ÔNUS DA PROVA. Quase todos os códigos de trabalho e leis especiais presumem a existência de contrato de trabalho pela simples prestação de serviços (G. Cabanellas, Tratado de Derecho Laboral, Vol. 2º, p. 190). É presunção iuris tantum (De la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, p. 46), cabendo ao empregador que alega a inexistência de fato presumido provar em contrário. (TST. 1ª Turma, RR 4.851/83, 17.08.84, Relator Ministro Coqueijo Costa) (in Machado Jr.: O ônus da prova no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1993, p. 347).

Ve-se que instrução processual - no que se refere às provas orais -, evidenciou que a descrição dos fatos, colhida a partir do depoimento das partes, refletiu, de forma razoável, os contornos da lide, os aspectos mais importantes da relação de trabalho.

Passo, então, a examiná-los .

O tema envolvendo entregadores em motocicletas - conhecidos como motoboys ou moto entregadores - é bastante controvertido na ótica dos tribunais, em especial em razão da multiplicidade de realidades e contextos decorrentes das especificidades do mundo do trabalho. Constitui-se, a meu ver, uma questão jurídica que se situa numa zona gris , cuja afirmação ou não da relação de emprego repousa na avaliação de alguns detalhes e no privilégio que se dá a determinados valores.

De um lado, temos uma posição refratária à tese da relação de emprego, nomeadamente quando se observa - no conjunto dos fatos jurídicos - a presença de traços de autonomia (remuneração ou comissão paga diretamente pelo cliente ou - principalmente - o fato de o moto-entregador poder se fazer substituir por outro profissional sem ajuste prévio, conhecimento ou autorização do empregador). Aqui, não teríamos a simultaneidade dos requisitos legais caracterizadores da relação de emprego.

Nesse sentido, colho precedentes da Justiça do Trabalho.

MOTOBOY. VÍNCULO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. Não estando presentes, cumulativamente, os quatro pressupostos estabelecidos pelos artigos e da CLT, não existe relação de emprego. O motoboy que utiliza motocicleta de sua propriedade, arcando com as despesas de manutenção e combustível, podendo se fazer substituir na prestação de seus serviços, deve ser considerado trabalhador autônomo (TRT 3ª. Região, Proc. 0000127-

13.2012.5.03.0129 2ª. Turma, Rel. Sabrina de Faria F. Leão,

23/11/2012). (Grifei)

MOTOBOY. RELAÇÃO DE EMPREGO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Constatando-se que trabalhador prestava serviços externos de natureza autônoma, na qualidade de motoboy, com o mero cumprimento de tarefas determinadas pela empresa, realizadas de forma não subordinada, e que podia, inclusive, se fazer substituir por terceiros, está caracterizada relação jurídica de trabalho, lato sensu, e não de emprego (TRT 3ª. Região. Proc. 0001892-

93.2011.5.03.0148 9ª. Turma, Rel. Monica Sette Lopes, 20/06/2012).

De outra banda, quando o elemento de pessoalidade é forte, não se pode - a pretexto de um modelo de remuneração por entrega -afastar a possibilidade de reconhecimento do liame empregatício, especialmente quando o transporte de mercadoria se insere como elemento estratégico e nuclear da atividade empresarial do empregador.

Nessa direção, também trago precedentes ao polifônico debate da tese:

MOTOBOY - RELAÇÃO DE EMPREGO - ENTREGADOR -Verificando através do conjunto probatório dos autos que a atividade do reclamante estava absolutamente afinada com a atividade fim da empresa, sendo vital para consecução de seus objetivos econômicos, deve-se ser reconhecido o vínculo de emprego entre as partes (c).

MOTOBOY. VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITOS. Para que se configure a relação de emprego protegida pelas normas celetistas, é imprescindível a presença concomitante dos requisitos previstos no art. da CLT, a saber: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação. Preenchidos tais requisitos, impõe-se declarar a existência do liame empregatício (TRT 3ª. Região. Proc.

0001664-47.2011.5.03.0010, 3ª. Turma, Rel. Oswaldo Tadeu B. Guedes, 11/06/2012).

No caso, a reclamada juntou contrato de prestação de serviços de transportes com a "Cooperboys" (fls. 31), o que, a rigor, não afasta o vínculo de emprego entre as partes litigantes, notadamente porque a existência do liame de emprego, por força de lei, prova-se por meio de indícios e circunstâncias, sendo certo que o conceito a ele atribuído não se esgota na literalidade da norma, entendimento que se coaduna com o "princípio da primazia da realidade preponderante no Direito do Trabalho, segundo o qual privilegiamse os fatos e a realidade durante a relação empregatícia,

prescindindo de formalização.

Importante registrar, demais disso, que a reclamada explora o ramo de alimentação, e oferta, como um de seus serviços, a entrega dos produtos em domicílio (delivery), de modo que a atividade desenvolvida pelo reclamante está diretamente à atividade fim da empresa.

Vale destacar que não mais se concebe idéia tradicional e rígida de subordinação, posto que existe uma tendência doutrinária e jurisprudencial de expandir tal conceito.

A inserção do trabalhador na estrutura da empresa, desenvolvendo a sua atividade fim e recebendo pagamento de salário, não contempla a mera compreensão de prestação de serviços autônomos.

Acerca desse modelo de compreensão da subordinação jurídica, Maurício Godinho Delgado nos ensina, in verbis:

A subordinação objetiva, ao invés de se manifestar pela intensidade de comandos empresariais sobre o trabalhador (conceito clássico), despontaria da simples integração da atividade laborativa obreira nos fins da empresa. Com isso, reduzia-se a relevância da intensidade das ordens, substituindo o critério pela idéia de integração aos objetivos empresariais. [...](DELGADO, Maurício Godinho. 'Direitos fundamentais na relação de trabalho'. Revista LTr, v. 70, n. 6, São Paulo, 2006, p. 667).

Ademais, a testemunha trazida pelo reclamado declarou que o pagamento ao reclamante era feito pela própria reclamada, o que fortifica a versão de vínculo entre os litigantes (através do requisito da onerosidade) e, por conseqüência, rechaça a tese de que o labor se dava por meio da cooperativa.

Acerca da pessoalidade, representada pelo vínculo trabalhadorprestação de serviço, as testemunhas prestaram depoimentos conflitantes, o que não ajudou a tese da defesa, na medida em que o ônus de provar a ausência do liame de emprego, conforme já sobredito, lhe pertencia. O mesmo se diga com relação ao requisito da habitualidade, projetada pelos vários meses ininterruptos de serviços à ré, que foi novamente exposto de maneira diametralmente oposto pelas testemunhas ouvidas. Vejamos:

"DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA , Sr (a). DO (A) RECLAMADO (...) que os pagamentos do reclamado eram feitos direto ao cooperado; que a cooperativa recebe R$ 50,00 por mês de cada motociclista cooperado; que todos os moto-entregadores pagam;

", que o depoente conhece o reclamante; que o reclamante foi

cooperado ; que os cooperados revezam os estabelecimentos, ficando por, no máximo, por três dias na semana em cada

estabelecimento; que, dessa forma, o reclamante trabalhava em várias estabelecimentos contratantes; que a escala é de, no máximo, quatro dias na semana para cada cooperado; que o depoente tem controle (escalas de trabalho dos cooperados), a qual exibe, em mesa, neste ato, por meio de seu celular ao Juiz Titular" (grifei)

"DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: (...) que sabe que o reclamante trabalhava para a cooperativa e depois passou a trabalhar fixo na lanchonete reclamada após uma discussão do proprietário da reclamada com o" dono "da cooperativa; que acredita que o reclamante tenha ficada por um mês na cooperativa;" (grifei)

Assim, diante do contexto fático delineado a partir da prova oral, entendo suficientemente demonstrada a prestação de serviço por parte do autor, de forma habitual, pessoal e onerosa, sob à alteridade da parte reclamada, pelo que reconheço a existência de relação de emprego entre as partes.

Reconheço, ainda, a média salarial apontada na peça exordial e não impugnada pela reclamada. Contudo, considerando que as provas orais indicam que estava embutido no pagamento as despesas com combustível, fixo, em prudente arbítrio, a remuneração no valor médio mensal de R$ 1.100,00 . Consectário disso, condeno a parte reclamada a proceder à anotação do contrato de trabalho na CTPS da parte autora, fazendo -se constar os seguintes dados: data de admissão em 15.09.2018; data de saída em 12.04.2019 (considerada a projeção do aviso); função de moto entregador; remuneração no valor mensal de R$ 1.100,00.

Anoto que esse mecanismo de cumprimento da obrigação de fazer tem por escopo dar preferência às anotações feitas diretamente pelo empregador, ainda que por determinação judicial. Em que pese a possibilidade de se valer este Juízo, de logo, do que consta do § 1º do art. 39 da CLT, não se pode olvidar que as anotações feitas na CTPS do trabalhador, diretamente pela Justiça do Trabalho, como autoriza a lei, nem sempre se traduz em aspecto positivo para o trabalhador no mercado de trabalho do chamado "Brasil real", a que se refere, em inúmeras manifestações, o dramaturgo paraibano/pernambucano Ariano Suassuna.

Sobre o tema, inclusive, temos pronunciamento do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE EMBARGOS. MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÃO DA CTPS. A possibilidade supletiva de anotação na Carteira de Trabalho pela Secretaria da Vara não afasta a obrigação primária do empregador de registrar o contrato de emprego. Com isso, percebe-se que a multa diária é uma medida coercitiva para garantir a tutela específica da obrigação de fazer consistente na anotação da Carteira de Trabalho pelo empregador. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST, E-RR-563-13.2011.5.03.0062, Min. Renato Paiva, 25.4.2013).

A parte ré deverá cumprir a obrigação de fazer no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento do documento, sob pena de multa de R$ 1.000,00, sem prejuízo de tutela específica substitutiva da obrigação.

Ademais, considerando que cabia à parte reclamada fazer prova do fato extintivo do direito da autora, e inexistindo comprovação da respectiva quitação, defiro o pagamento dos seguintes títulos: aviso prévio indenizado, 13º salário, férias + 1/3 e FGTS + 40%.

Não havendo sido realizada a entrega das guias para percepção do seguro-desemprego, defiro o pedido de indenização substitutiva, de acordo com a Súmula n. 389, II, do C. TST.

Indevida a aplicação da multa do art. 467 da CLT, tendo em vista a controvérsia instalada nos autos.

Devida, de outro lado, a multa do art. 477, § 8º, da CLT, porquanto não houve o pagamento tempestivo das verbas rescisórias (cf. Súmula 462 do C. TST: "A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias).

Para fins de cálculo, observe-se as limitações do pedido inicial, tendo em vista o princípio da adstrição ou congruência.

2. Do adicional por acúmulo de função

O reclamante vindica adicional por acúmulo de função, alegando que, além de exercer a função para qual foi originalmente contratado (" motoboy "), exerceu a função de" barman ".

Examino.

Nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, do CPC, competia ao reclamante fazer prova do fato constitutivo do seu direito.

Desse ônus, todavia, entendo que o autor não se desvencilhou a contento.

Isso porque, além de não existir qualquer documentação nos autos acerca da presente controvérsia, o depoimento da testemunha trazida pelo autor não se mostrou suficientemente forte para comprovar a tese de acúmulo de função.

A mera declaração da testemunha no sentido de que viu o

reclamante, por uma única vez, cortando pão para o início dos serviços não se mostra suficiente para confirmar a tese de acúmulo de função.

O acúmulo de função ocorre quando o trabalhador, além de exercer as atividades afetas à função para a qual foi contratado, passa a exercer, concomitantemente, outras de diferentes funções,

forma habitual , ao ponto de quebrar o sinalágma contratual, o que, em absoluto, não ficou provado nos autos.

Rejeito, assim, a pretensão de adicional por acúmulo de função.

3. Do adicional de periculosidade. Motociclista

A pretensão autoral se lastreia no art. 193 da CLT, § 4º, com redação dada pela Lei 12.997/14, cujos termos transcrevo:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego , aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.

§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

De saída, observo que a norma em tela é de eficácia limitada, cuja aplicação depende de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que somente adveio com a edição da Portaria nº 1.565/MTE, publicada em 14 de outubro de 2014, e cujos termos transcrevo:

PORTARIA MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO N.º 1.565 DE 13.10.2014

D.O.U.: 14.10.2014

Aprova o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta - da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e Operações Perigosas e dá outras providências.

O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso IIdo parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155, 193 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto

Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, resolve:

Art. 1º Aprovar o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta -da Norma Regulamentadora n.º 16 - Atividades e Operações Perigosas, aprovada pela Portaria n.º 3.214, de 8 de junho de 1978, com a redação constante no Anexo desta Portaria. (Suspensão de dada pela Portaria MTE 1.930/2014)

Art. 2º Os itens 16.1 e 16.3 da NR-16, aprovada pela Portaria n.º 3.214, de 8 de junho de 1978, passam a vigorar com a seguinte redação:

16.1. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos desta Norma Regulamentadora - NR. 16.3 É responsabilidade do empregador a caracterização ou a descaracterização da periculosidade, mediante laudo técnico

na elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do

Trabalho, nos termos do artigo 195 da CLT.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

ANEXO

ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA

1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dáse por tempo extremamente reduzido.

Anoto que a legislação acima citada não exige, para fins de pagamento do adicional em tela, a obrigatoriedade do uso da motocicleta, mas sim a constatação de seu efetivo uso , excluindose, tão somente, as seguintes hipóteses: a) a utilização de motocicleta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela; b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los; c) as atividades em motocicleta em locais privados; d) as atividades com uso de motocicleta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Na espécie, o reclamante utilizava sua motocicleta particular habitualmente para o exercício das funções de entregador, de modo a se enquadrar na hipótese legal relativa ao pagamento de adicional de periculosidade ao trabalhador que labora em motocicleta.

Em sendo assim, reconheço o direito do autor à percepção do adicional de periculosidade de que trata o art. 193, II, , da CLT, no percentual de 30% .

Defiro, ainda, os reflexos sobre aviso, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.

4. Do Adicional Noturno

O autor requer adicional noturno, alegando que exercia jornada das 17h30min a 01h, seis dias por semana.

A reclamada não contestou a alegação de que o reclamante trabalhava em horário noturno, o que atrai a presunção de veracidade dos fatos narrados nesse reservado, à luz do que indica o princípio da impugnação não especificada.

O reclamante, em audiência, todavia, apontou jornada um distinta daquela noticiada na peça de ingresso, declarando que"trabalhava das 17h às 24h, de Terça à Quinta, e nas Sextas e Sábados, até as 2h da manhã, e, nos domingos, até 1h da manhã;, o que só põe em cheque a jornada inicialmente noticiada.

Nesse sentido, fazendo uma interseção entre os quadros fáticos relatados na inicial e na audiência de instrução, por razoabilidade, fixo jornada do seguinte modo: de terça à quinta, das 17h às 24h; de sexta a domingo, das 17h30min às 01h.

Com base na jornada fixada, portanto, defiro o adicional noturno sobre as horas noturnas trabalhadas, além dos reflexos sobre aviso, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.

5. Da Justiça Gratuita

A autora persegue o deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº 1.060/50.

A presente reclamatória foi ajuízada após o advento da Lei nº. 13.467/2017, razão pela qual são aplicáveis a disciplina ali prevista quanto aos requisitos para a concessão da justiça gratuita.

No caso em tela, não há prova de que o reclamante perceba atualmente salário superior a 40% do teto dos benefícios do RGPS, pelo que defiro o pleito , com fulcro no art. 790, § 3º, da CLT.

6. Dos honorários advocatícios sucumbenciais

A ação foi ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).

As partes requereram a condenação da parte adversa ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

O art. 791-A da CLT, incluído pela lei acima referida, assim estabelece:

Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da

causa.

A Instrução Normativa nº 41/2018 do TST determina em seu art. 6º:

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Assim sendo, considerando a data da proposição da presente reclamação trabalhista, e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, bem como os critérios do § 2º do art. 791-A da CLT frente ao presente caso concreto, especialmente incisos II e IV, fixo os honorários no percentual de 5%.

Fixo em 5% os honorários em favor do advogado da parte ré, calculados apenas sobre os pedidos nos quais integralmente sucumbente o promovente, na linha de jurisprudência que se forma sobre o tema na Justiça do Trabalho:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEMANDA PROPOSTA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/17. BASE DE CÁLCULO. PEDIDOS JULGADOS TOTALMENTE IMPROCEDENTES. No âmbito da Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios devidos pelo reclamante devem incidir sobre os pedidos julgados integralmente improcedentes . Isso porque o deferimento das parcelas vindicadas em quantitativo ou período inferior àquele alegado na petição inicial não importa sucumbência recíproca no pedido específico, devendo ser observada, por analogia, a inteligência da Súmula n. 326 do STJ: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". Reforça tal entendimento o teor do parágrafo único do art. 86 do CPC, segundo o qual "Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários". (TRT da 3.ª Região; PJe: 0011500-21.2018.5.03.0100 (RO); Disponibilização: 28/11/2019, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 1036; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Convocado Antonio Carlos R.Filho).

Desse modo, e considerando a exegese do referido dispositivo legal, é de se considerar suspensa a exigibilidade da verba honorária devida pela parte autora , já que o crédito obtido nos

autos não se mostra suficiente, por óbvio, para retirá-la do estado de miserabilidade que justificou a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Nesta mesma direção, colho precedente do Tribunal Superior do Trabalho:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 791-A, § 4º, DA CLT. 1. A Reforma Trabalhista, implementada pela Lei nº 13.467/2017, sugere uma alteração de paradigma no direito material e processual do trabalho. No âmbito do processo do trabalho, a imposição pelo legislador de honorários sucumbenciais ao reclamante reflete a intenção de desestimular lides temerárias. É uma opção política. 2. Por certo, sua imposição a beneficiários da Justiça gratuita requer ponderação quanto à possibilidade de ser ou não tendente a suprimir o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. 3. Não obstante, a redação dada ao art. 791, § 4º, da CLT, demonstrou essa preocupação por parte do legislador, uma vez que só será exigido do beneficiário da Justiça gratuita o pagamento de honorários advocatícios se ele obtiver créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Caso contrário, penderá, por dois anos, condição suspensiva de exigibilidade. A constatação da superação do estado de miserabilidade, por óbvio, é casuística e individualizada. 4. Assim, os condicionamentos impostos restauram a situação de isonomia do atual beneficiário da Justiça gratuita quanto aos demais postulantes. Destaque-se que o acesso ao Judiciário é amplo, mas não incondicionado. Nesse contexto, a ação contramajoritária do Judiciário, para a declaração de inconstitucionalidade de norma, não pode ser exercida no caso, em que não se demonstra violação do princípio constitucional de acesso à Justiça . Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-2054-

06.2017.5.11.0003, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 31/05/2019).

A exigibilidade do referido crédito fica condicionado, assim, à comprovação de que restou superado o estado de miserabilidade da parte reclamante, o que deverá ser analisado por este Juízo, se for o caso, em momento oportuno.

II. Dispositivo

Ante o exposto, e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE , o pedido deduzido na presente reclamação trabalhista, proposta por JOSE EVANUILSON PEREIRA, condenando a reclamada M DE M MEDEIROS GOMES ME a pagar-lhe, no prazo e condições adiante assinados, as seguintes verbas:

a) aviso prévio indenizado; 13º salário; férias + 1/3; FGTS de todo o período contratual + 40%;

b) indenização substitutiva, de acordo com a Súmula n. 389, II, do C. TST;

c) multa do art. 477, § 8º da CLT;

d) adicional de periculosidade, no percentual de 30%, além dos os reflexos sobre aviso, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%;

e) adicional noturno sobre as horas noturnas trabalhadas, além dos reflexos sobre aviso, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%, tudo com base na jornada fixada ("de terça à quinta, das 17h às 24h; de sexta a domingo, das 17h30min às 01h")

Determino a anotação da CTPS da parte autora, a fim de que a reclamada registre devidamente o contrato de trabalho firmado com o reclamante, eis que decorrente de inescusável determinação legal (art. 29, caput, CLT). Para tanto, considere-se data de admissão em 15.09.2018; data de saída em 12.04.2019 (considerada a projeção do aviso); função de moto entregador; remuneração no valor mensal de R$ 1.100,00 . A parte ré deverá cumprir a obrigação de fazer no prazo de 15 (quinze) dias contados do recebimento do documento, sob pena de multa de R$ 1.000,00, sem prejuízo de tutela específica substitutiva da obrigação.

Os valores dos depósitos do FGTS inadimplidos devem ser, inicialmente, recolhidos na respectiva conta vinculada, nos termos do art. 26, parágrafo único da Lei 8.036/90 ("Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título"), em ordem a evitar duplicidade de cobrança dos depósitos, diante da atuação do Órgão Gestor (Caixa Econômica Federal) e da União Federal nessa mesma esfera, com todos os custos, inclusive para a própria parte ré, na discussão da satisfação da obrigação neste feito (cf.: Ofício Circular TRT/SCR/N. 33/2015; Ofício n. 1870/2015/PGFN/PG e NOTA PGFN/CDA/CRJ n. 3/2015). Honorários advocatícios sucumbenciais, consoante capítulo próprio.

Tudo conforme planilha de cálculos em anexo, que passa a integrar o presente dispositivo sentencial, como se aqui estivesse transcrita.

Custas, pela parte ré, conforme planilha em anexo.

No tocante ao imposto de renda retido na fonte, observe-se o disposto no art. 28 da Lei Federal n. 10.833/2003, bem como o comando do art. 12-A da Lei 7.713/88, com a redação dada pela Lei Federal n. 12.350/2010 (art. 44), em especial quanto aos rendimentos recebido acumuladamente (RRA).

Nos termos do art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal, deverá a parte acionada comprovar, no prazo legal, o recolhimento das contribuições sociais em face da presente condenação, vedada a dedução da parcela contributiva do empregado, diante da presunção legal de recolhimento à época própria (art. 33, § 5º da Lei 8.212/91). Em caso de inércia, executem-se, nestes próprios autos, as contribuições sociais devidas em decorrência desta decisão, observadas, quanto aos juros de mora e demais acréscimos legais, as condições indicadas no art. 43, § 3º da Lei n. 8.212/91, com a redação dada pela Lei n. 11.941/2009 (art. 26).

A parte ré deverá igualmente comprovar, no prazo de 60 (sessenta dias), nos termos do art. 3º do Provimento TRT CR n. 04/2008, a contar do trânsito em julgado desta decisão, a emissão das informações previdenciárias por meio da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) eletrônica (art. 32, inciso IV da Lei n. 8.212/91 c/c art. 105 da Instrução Normativa MPS/SRP n. 971/2009), observado cada mês de competência, sob pena de fixação de tutela específica para esse fim, e sem prejuízo das sanções administrativas previstas em lei (art. 32, § 4º, Lei n. 8.212/91), a ser cobrada pela União Federal, que deve ser comunicada do fato, através da Procuradoria Federal da União. Cientes as partes da publicação.

Natal (RN), 12 de fevereiro de 2020.

Luciano Athayde Chaves

Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Natal/RN

GAB/JLD/LAC

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