Andamento do Processo n. 22250-040Av.Brigadeiro Faria Lima, 3.477, 14º andar - 20/02/2020 do TRF-3

Subseção Judiciária de São Paulo

10ª Vara Cível

Expediente Nº 10464

Cumprimento de Sentençacontraafazendapublica

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5026606-27.2019.4.03.6100 / 10ª Vara CívelFederalde São Paulo

IMPETRANTE:AGUASSANTAPARTICIPACOES S/A

Advogados do (a) IMPETRANTE:HAMILTON DIAS DE SOUZA- SP20309,ANACLAUDIALORENZETTI LEME DE SOUZACOELHO - SP182364

IMPETRADO:DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILDE FISCALIZAÇÃO EM SÃO PAULO (DEFIS), DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILDEADMINISTRACAO TRIBUTÁRIAEM SÃO PAULO - DERAT, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL, DELEGADO DADELEGACIADARECEITAFEDERALDO BRASILDE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS EM SÃO PAULO - DEINF

D E C I S Ã O

Trata-se de PEDIDO DE LIMINAR formulado emsede de Mandado de Segurança impetrado por AGUASSANTAPARTICIPACOES S/A emface do DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILDEADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIAEM SÃO PAULO (DERAT/SP) e do DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILDE FISCALIZAÇÃO EM SÃO PAULO (DEFIS/SP), objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), incidente sobre “resgates”de investimentos originais e subsequentes “novos aportes”.

Alega a impetrante que dedica suas atividades ao exercício de investimentos de diferentes espécies, dentre eles destacam-se participações societárias emoutras empresas e aplicações financeiras de recursos, objetivando ganhos de eficiência administrativa, redução de custos operacionais, entre outros, de modo que ocorremtranspasses patrimoniais de uma pessoa jurídica para a outra emdecorrência de sucessão por fusão, cisão ouincorporação.

Sustenta que como resultado das operações citadas, em30/04/2019 a impetrante (APSA) sucedeua Usina BomJesus S/A (UBJ) e Santa BárbaraAgrícola (SBA), emdireitos e obrigações na medida emque as incorporou. Emcontinuidade, coma cisão parcialda impetrante (APSA) para a formação daAguas Santa Negócios S/A (ANSA), houve sucessão emdireitos e obrigações deAPSAporANSAna parcela do acervo cindido com integração ao patrimônio da última e, dentre os ativos transferidos aAPSAeANSAestão aplicações financeiras emfundo de investimento do qualeramcotistas as pessoas jurídicas sucedidas.

Aduz, no entanto, que as administradoras dos veículos de investimento, quais sejam- BTG PactualServiços Financeiros S.A. DTVM - BTG3 e Credit Suisse Hedging-Griffo Corretora de Valores S/A– CSHG4 -, informaramà impetrante que coma extinção das empresas incorporadas e criação da nova a partir da cisão teria havido o “resgate”dos investimentos originais e subsequente “novos aportes”, motivo pelo qualrealizariamo desconto e recolhimento do IRRF incidente sobre as operações decorrentes da reestruturação das empresas, emobservância ao disposto noAto Declaratório Interpretativo da Secretaria da Receita Federaldo Brasil ADI/SRF 13/2007.

Por fim, afirma que deve ser assegurado o seudireito de não ser onerada pelo desconto e retenção do IR enquanto não realizado o resgate, amortização, liquidação oualienação das aplicações financeiras originárias das empresas cindidas/incorporadas.

Inicialacompanhada de procuração e documentos.

Determinada a regularização da inicial, as providências foramcumpridas.

Inicialmente, o exame do pedido de liminar foipostergado para apreciação após a vinda das informações da autoridade impetrada, ematenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Emresposta, o Delegado da DERAT/SP prestousuas informações, pugnando pela denegação da segurança, bemcomo informouque a autoridade competente para prestar informações na situação emapreço é o Delegado da Delegacia Especialde Instituições Financeiras – DEINF/SP.

Por sua vez, o Delegado da DEFIS/SP prestousuas informações, esclarecendo se tratar de competência do Delegado da Delegacia Especialde Instituições Financeiras – DEINF/SP, visto que a matéria emdiscussão trata de legislação tributária relacionada às instituições financeiras.

Emréplica a impetrante refutoua inclusão no polo passivo do Delegado da DEINF/SP e as alegações de ilegitimidade, reiterando a concessão da medida pleiteada.

Foideterminada a inclusão do Delegado da Delegacia Especialde Instituições Financeiras – DEINF/SP no polo passivo da presente ação, bemcomo a sua intimação para prestar informações.

O Delegado da DEINF/SP prestousuas informações, afirmando que as questões tratadas nos autos são de competência da DERAT/SP e, no mérito, pugnoupela denegação da segurança.

Vieramos autos à conclusão.

É o relatório, decido.

Para concessão de medida liminar, faz-se necessária a demonstração do fummus boni iurise do periculum in mora.

Postula a impetrante a não incidência do IRRF, cujo desconto e recolhimento as instituições financeiras BTG PactualServiços Financeiros S.A. DTVM - BTG3 e Credit Suisse Hedging-Griffo Corretora de Valores S/A– CSHG4 pretendemrealizar nos termos doAto Declaratório Interpretativo da Secretaria da Receita Federaldo BrasilADI/SRF 13/2007.

O ADI/SRF 13/2007, que dispõe sobre a incidência da CPMF na transferência de recursos financeiros decorrente de sucessão "causa mortis"oupor reorganização societária, assimdispõe:

Art. 1º São passíveis de incidência da Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF) as transferências financeiras, realizadas pelas instituições financeiras, decorrentes de:

I - incorporação, cisão ou fusão;

II - sucessão "causa mortis"

Parágrafo único. O disposto no inciso I não se aplica na hipótese de transferência de reservas técnicas, fundos e provisões de plano de benefício de caráter previdenciário entre entidades de previdência complementar ou sociedades seguradoras, nos termos do inciso IX do art. da Lei nº 9.311, de 24 de outubro de 1996.

Art. 2º As operações de que tratam o art. 1º, quando referentes a aplicações financeiras, sujeitam-se inclusive ao pagamento do imposto de renda na fonte e do imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a título ou valores mobiliários, quando for o caso.

Apartir da leitura da referida norma, verifica-se que a previsão de retenção e recolhimento de IRRF sobre aplicações emfundos de investimento têmfundamento legalna Lei9.311/1996.

Por sua vez, a Lei9.311/1996 que instituia Contribuição Provisória sobre Movimentação ouTransmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira – CPMF, não trata das hipóteses de incidência de imposto de renda, de modo que aADI/SRF 13/2007, não poderia abranger outras hipóteses de incidência alémdaquelas previstas na mencionada lei.

Nesse contexto, o artigo 150, I, da CF de 1988, estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federale aos Municípios exigir ouaumentar tributo semleique o estabeleça.

Ademais, o momento da incidência do imposto não ocorre emcaso de cisã seguinda de incorporação, eis que não representa acréscimo patrimonial, o qualocorrerá apenas momento do resgate oualienação da aplicação financeira, a tanto não se equiparando a mera sucessão empresarial.

Emcaso semelhante já se manifestouo Colendo TribunalRegionalFederalda 3ª Região, nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IR. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE DE COTAS. SUCESSÃO CAUSA MORTIS. ILEGALIDADE ADI 13/07. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO UF. IMPROVIDAS. -Pelo princípio da legalidade estrita, também conhecido como tipicidade fechada, a exação de tributos deve ser alicerçada em lei, não se admitindo a imposição de impostos decorrentes de ficções, presunções ou indícios. Nesse sentido militam os Arts. 150, inciso I, da Constituição Federal e 97 e 104 do Código Tributário Nacional. Ademais, não basta que os tributos tenham seus fatos geradores descritos de forma genérica, sendo necessário que a lei defina in abstracto todos os aspectos relevantes para que se determine quem terá que pagar, quanto, quando e a quem. Reiterada Jurisprudência. -A tributação dos fundos de investimento varia de acordo como tipo de condomínio emquestão. Os fundos de ações, descritos na IN/RFB 1.022/10 e Instrução CVM409/04 como aqueles formados por mais de 67%do capital investido nesses ativos, têmo momento de sua cobrança determinada peloArt 28, da Lei 9.532/ 1997, e peloArtigo 744 do Decreto 3.000/99. -Anote-se que foi por meio da MP 2.189-49/01 que se reduziu a razão mínima de investimento emações de 80 para 67%. Fato é que os dispositivos legais transcritos deixamclaro que os rendimentos auferidos pelos investidores estarão sujeitos à tributação pelo IRF somente quando do resgate das quotas. Exclui-se, portanto, esse tipo de investimento da sistemática de cobrança pelo "come-quotas" ou de qualquer outra sistemática. -Os fundos de investimento abertos, como no caso em análise, são aqueles em que, embora se permita o resgate de quotas a todo tempo, bem como a entrada de novos investidores, não se admite e cessão das quotas, a não ser em casos especiais, como, por exemplo, a sucessão. -Assim, não vejo como se admitir que a sucessão causa mortis seja considerada um resgate para os efeitos de cobrança tributária. -O fato gerador de tributo deve ter seu desenho muito bem delimitado por lei em sentido formal, não se podendo alargar o termo "resgate" para abarcar o caso em análise. No caso de herança, o herdeiro continua nas relações patrimoniais do de cujos, substituindo-o em suas relações jurídicas, não se podendo criar, a princípio, uma ficção jurídica de resgate e recompra. Pode-se dizer que há uma continuidade no exercício de direitos. -O ADI 13, da RFB, de 18 de julho de 2007, porém, deu entendimento diverso, pelo qual também na sucessão causa mortis o IRF seria devido. -O Ato Declaratório, sendo fonte secundária, não tem o condão de criar hipóteses de incidência diversas daquelas previstas em lei. Tampouco deve alarga-las ou diminuí-las, a ponto de alterar o efeito de norma existente. Como o próprio nome indica, este tipo de fonte deve tão-somente buscar tornar a aplicação das normas mais claras. -Por derradeiro, a própria autoridade impetrada, consoante informações constantes a fls. 113, se manifestou nos seguintes termos:"No caso de transferência pelo valor constante na última declaração de bens do de cujus, não há ganho de capital a ser apurado. Nesse caso, a única exação cabível é o Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), de competência estadual, previsto no art. 155, I, da Constituição Federal de 1988.Ademais, em consulta à jurisprudência, não foram encontrados julgados acerca de exigência pela RFB de IR sobre a sucessão de quotas de Fundo Aberto de Investimento em Ações, o que pode ser interpretado como ausência de ato coator que justifique a impetração do presente Mandado de Segurança". -In casu, a própria autoridade impetrada corroborou em suas informações de que incabível a retenção do Imposto sobre a Renda na Fonte no momento da transferência. -Remessa oficial e apelação improvidas.(00057471720154036100, APELAÇÃO CÍVEL – 363942, Relator (a) DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF - TERCEIRA REGIÃO, QUARTA TURMA, Data16/08/2017, Data da publicação 30/08/2017, Fonte e-DJF3, grifo nosso).

Nesse contexto, ao menos neste juízo sumário, afigura-se inexigívela retenção do IRRF decorrente da transferência da titularidade das cotas dos fundos de investimentos emrazão de cisão seguida de incorporação.

Ante o exposto, DEFIROALIMINAR para determinar à D. Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir da impetrante IRRF emfunção da transferência do registro de titularidade das cotas dos fundos de investimentos decorrentes da incorporação e cisão supramencionadas, suspendendo-se a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IVdo CTN.

Dê-se vista ao Ministério Público Federale, na sequência, tornemos autos conclusos para prolação de sentença.

Oficie-seàs administradoras dos fundos de investimento - Credit Suisse Hedging-Griffo Corretora de Valores S.A., CNPJ 61.809.182/0001-30, comRua Leopoldo Couto de Magalhães Jr., 700, 11º e 13º andares, São Paulo (SP), CEP 04542-000 e BTG Pactual Serviços Financeiros S.A. DTVM, CNPJ 59.281.253/0001-23, Praia de Botafogo, n.º 501, 5º andar (parte), Torre Corcovado, Botafogo, Rio de Janeiro/RJ, CEP

22250-040Av. Brigadeiro Faria Lima, 3.477, 14º andar, São Paulo/SP, CEP 04538-13 - para que se abstenhamde proceder a qualquer retenção de IRRF relativo às aplicações financeiras acima mencionadas.

I. C.