Andamento do Processo n. 5004253-61.2017.4.03.6100 - Apelação Cível - 21/02/2020 do TRF-3

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Publicações Judiciais I – Trf

DIVISÃO DE RECURSOS

SEÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIVERSOS - RPOD

DESPACHO(S) PROFERIDO(S) PELAVICE-PRESIDÊNCIA

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004253-61.2017.4.03.6100

RELATOR:Gab. Vice Presidência

APELANTE:ASSOCIACAO DAS EMPRESAS BRASILEIRAS DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO - REGIONALDE SÃO PAULO

Advogado do (a) APELANTE:JOAO ANDRE SALES RODRIGUES - PE19186-A

APELADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

D E C I S Ã O

Cuida-se de recurso especialinterposto comfundamento no art. 105, III, da Constituição Federal, emface de acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. TribunalRegionalFederal.

O acórdão recorrido recebeua seguinte ementa:

PROCESSUALCIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO.ASSOCIAÇÃO SEM ASSOCIADOS NA CIRCUNSCRIÇÃO DA IMPETRAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Mandado de segurança coletivo impetrado visando o afastamento da inclusão do ISSQN na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. 2. O MM. Juiza quo determinouque a impetrante demonstrasse seuinteresse processualmediante comprovação de que possuiassociados contribuintes que possamser atingidos pelo auto de autoridade cujos efeitos pretende sustar oudesconstituir (associados comdomicílio fiscal atendido pela Delegacia da Receita FederalemSão Paulo/SP). Aimpetrante não cumpriua determinação e interpôs agravo de instrumento (processo nº 5013950-73.2017.4.03.0000), ao qualfoinegado provimento. 3. Embora possa se tratar de caso de substituição processual, isso não significa que o ato coator do Delegado da Receita FederalemSão Paulo/SP atinge tambémtodas as empresas associadas que não tenham domicílio na cidade. Pelo contrário, a legitimidade passiva da autoridade impetrada limita-se aos associados comdomicílio fiscalatendido pela Delegacia da Receita Federalna respectiva cidade. 4. Na sessão de 23/10/2019, a E. Terceira Turma, emjulgamento comquórumampliado nos termos do art. 942 do Código de Processo Civilvigente, firmouentendimento de que a apresentação da relação dos associados funda-se na necessidade de se comprovar a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora e, de conseguinte, a presença de interesse processual emse obter o provimento jurisdicionalpleiteado, já que a sentença possuieficácia delimitada pela competência territorialdaquele Juízo. 5. O eventualargumento de que pode futuramente arregimentar associados não justifica o interesse na concessão da segurança, salvo se considerarmos que a apelante usará o eventualtítulo judicialemseufavor para conseguir novos filiados, o que implica embusca de finalidade diversa da prevista emlei. 6. Caso a impetrante busque o reconhecimento de direito emrelação a todos os seus associados, indistintamente, pretendendo obter tutela de efeitos nacionais, correto seria que demandasse a autoridade nacionalequivalente. 7. Mantida a sentença recorrida que concluiupela ausência de interesse de agir da impetrante por não possuir filiados sujeitos à fiscalização por parte do Delegado da Receita FederalemSão Paulo/SP quanto aos tributos questionados. 8. Apelação não provida.

Emseurecurso especial, pugna a parte recorrente pela reforma do acórdão, alegando violação dos artigos nº 10 e 9 do CPC.

É o relatório.

Decido. O presente recurso deve ser admitido.

Recurso tempestivo, alémde estarempreenchidos os requisitos genéricos do art. 541 do CPC de 1973 (atualart. 1.029 do CPC).

O e. STF, no tema 499, RE 612043, determinouque “a eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civilna defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossememmomento anterior ouaté a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicialdo processo de conhecimento”.

Porém, o tema 499 não se aplica ao mandado de segurança coletivo, conforme súmula 629 do e. STF:“Aimpetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe emfavor dos associados independe da autorização destes”.

Esse tambémé o entendimento do e. STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DO SINDICATO OU ASSOCIAÇÃO PARA DEFENDER JUDICIALMENTE INTERESSES COLETIVOS DA CATEGORIA. DISPENSÁVEL A JUNTADA DA RELAÇÃO NOMINAL DOS FILIADOS E DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA SERVIDORES. SÚMULA 629 DO STF. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A impetração de Mandado de Segurança coletivo por entidade associativa não exige a obrigatoriedade de apresentação da lista dos filiados nem da autorização expressa deles; vez que tais exigências são aplicáveis somente às ações submetidas ao rito ordinário, ante a expressa previsão contida no art. 2o.-A da Lei 9.494/1997. Assim, a petição inicial do Mandado de Segurança dispensa a relação nominal dos associados e a indicação de seus respectivos endereços, vez que a sentença beneficia todos os associados, independentemente de seus domicílios (MS 23.769, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ 30.4.2004). 2. Tal entendimento se encontra em harmonia com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, ao afirmar que o dispositivo constitucional do art. 5o, LXX, b da CF, não prevê como requisito a exigência de autorização expressa dos associados para a impetração coletiva, seja pelo sindicato, entidade de classe ou associação. 3. Ademais, o título executivo em questão foi objeto de debate nesta Corte nos autos do EREsp 1.121.981/RJ, onde se reconheceu que a Vantagem Pecuniária Especial - VPE, criada pela Lei 11.134/2005, deve ser estendida a todos os Servidores do antigo Distrito Federal em razão da vinculação jurídica criada pela Lei 10.486/2002, sem distinções. 4. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1207104/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIAFILHO, PRIMEIRATURMA,julgadoem12/08/2019, DJe14/08/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EFEITOS DA SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. ART. 2º-A DA LEI 9.494/1997. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DE TUTELA COLETIVA PREVISTAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI 8.078/1990), NA LEI DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI 7.34/1985) E NA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (LEI 12.016/2009). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA AO TERRITÓRIO SOB JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR DA SENTENÇA. IMPROPRIEDADE. OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL NO JULGAMENTO DO RESP 1.243.887/PR, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA, E PELO STF QUANTO AO ALCANCE DOS EFEITOS DA COISA JULGADA NA TUTELA DE DIREITOS COLETIVOS. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. NÃO APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 612.043/PR (TEMA 499). RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1. O entendimento do Tribunal de origem não está em perfeita consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. Com efeito, é assente na jurisprudência do STJ o entendimento de que, quando em discussão a eficácia objetiva e subjetiva da sentença proferida em ação coletiva proposta em substituição processual, a aplicação do art. 2º-A da Lei 9.494/1997 deve se harmonizar com os demais preceitos legais aplicáveis ao tema, de forma que o efeito da sentença coletiva nessas hipóteses não está adstrito aos filiados à entidade sindical à época do oferecimento da ação coletiva, ou limitada a sua abrangência apenas ao âmbito territorial da jurisdição do órgão prolator da decisão. 2. In casu nota-se, também, que não se aplica o disposto no RE 612.043/PR (Tema 499), julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Aquela Suprema Corte, apreciando o tema 499 da repercussão geral, desproveu o recurso extraordinário, declarando a constitucionalidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494/1997, fixando a seguinte tese: "A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. 3. Está bem delimitado e evidenciado no referido acórdão do STF que a tese relativa à limitação territorial dos efeitos da decisão coletiva diz respeito apenas às Ações Coletivas de rito ordinário, ajuizadas por associação civil, que agem em representação processual, não se estendendo tal entendimento aos sindicatos, que agem na condição de substitutos processuais, nem a outras espécies de Ações Coletivas, como, por exemplo, o Mandado de Segurança Coletivo. 4. A res iudicata nas Ações Coletivas é ampla, em razão mesmo da existência da multiplicidade de indivíduos concretamente lesados de forma difusa e indivisível, não havendo que confundir competência do juiz que profere a sentença com o alcance e os efeitos decorrentes da coisa julgada coletiva. 5. Limitar os efeitos da coisa julgada coletiva seria um mitigar exdrúxulo da efetividade de decisão judicial em Ação Coletiva. Mais ainda: reduzir a eficácia de tal decisão à"extensão"territorial do órgão prolator seria confusão atécnica dos institutos que balizam os critérios de competência adotados em nossos diplomas processuais, mormente quando - por força do normativo de regência do Mandado de Segurança (hígido neste ponto) - a fixação do Juízo se dá (deu) em razão da pessoa que praticou o ato (ratione personae). 6. Por força do que dispõem o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública sobre a tutela coletiva, sufragados pela Lei do Mandado de Segurança (art. 22), impõe-se a interpretação sistemática do art. 2º-A da Lei 9.494/1997, de forma a prevalecer o entendimento de que a abrangência da coisa julgada é determinada pelo pedido, pelas pessoas afetadas, e de que a imutabilidade dos efeitos que uma sentença coletiva produz deriva de seu trânsito em julgado, e não da competência do órgão jurisdicional que a proferiu. 7. Há que se respeitar, ainda, o disposto no REsp 1.243.887/PR representativo de controvérsia, porquanto naquele julgado já se vaticinara a interpretação a ser conferida ao art. 16 da Lei da Ação Civil Pública (alterado pelo art. 2º-A da Lei 9.494/1997), de modo a harmonizá-lo com os demais preceitos legais aplicáveis ao tema, em especial às regras de tutela coletiva previstas no Código de Defesa do Consumidor. 8. Na hipótese dos autos, todavia, o Tribunal de origem consignou que a situação tratada e decidida na ação coletiva não é a mesma daquela na qual se insere a parte recorrente. Dessarte, o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente de sentença coletiva constante de outros autos e de documentos acostados ao feito, para avaliar se a parte recorrente é alcançada pelos efeitos objetivos e subjetivos da sentença coletiva, incidindo o óbice da Súmula 7/STJ. 9. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1746416/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 13/11/2018)

Porém, o caso não se amolda perfeitamente à Jurisprudência já consolidada do e. STJ sobre a matéria.

O acórdão não discute apenas a possibilidade de impetrarmandado de segurança coletivo semapresentara lista de filiados, mas tambémo interesse da associação na inexistência de associados a justificara prestação jurisdicional perquirida.

Não há Jurisprudência pacífica do e. STJ sobre a matéria.

Saliente-se que," (...) sempre que se tratar de questão nova, sobre a qualainda não se tenha fixado a jurisprudência, deve haver uma certa tolerância na admissão do recurso, como ressaltamdecisões do STF (RTJ 38/574) e do STJ (AI 204-PR, DJU 05.10.1989, p. 15.479)"(Grinover, Ada Pellegrini, Gomes Filho, Antonio Magalhães, Fernandes, Antonio Scarance; Recursos no Processo Penal, 6ª ed. ver., atual. e ampl. - São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 214).

Dessa forma, de rigor o encaminhamento do recuso interposto ao STJ para definição da interpretação jurídica a ser conferida à hipótese dos autos.

Os demais argumentos expendidos pela recorrente serão objeto de conhecimento ounão do Superior Tribunalde Justiça, nos termos das Súmulas nº 292 e 528 do Supremo TribunalFederal.

Ante o exposto, admito o recurso especial.

Int.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2020.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5021823-56.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. Vice Presidência

AGRAVANTE:VALDEIRAUGUSTO

Advogado do (a) AGRAVANTE:MARCELO VICTORIAIAMPIETRO - SP169230-N

AGRAVADO:INSTITUTO NACIONALDO SEGURO SOCIAL- INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso especialinterposto pela parte agravante emface de decisão monocrática.

Decido.

O inciso III do artigo 105 da Constituição Federalexige que o recurso especial, para ser admitido, seja interposto emface de" causas decididas, emúnica ouúltima instância (...) ".

Verifico, entretanto, que o presente recurso foiapresentado contra decisão monocrática, proferida comfundamento no artigo 932 do Código de Processo Civil.

Nos termos do art. 1.021, do mesmo diploma legal, é cabívela interposição de agravo ao órgão competente para o julgamento. Não tendo sido esgotada a instância ordinária, o recurso especialnão pode ser admitido, por não preencher umde seus requisitos formais.

Nesse sentido é a orientação firmada na Súmula 281 do E. Supremo TribunalFederal- aplicávelanalogicamente aos recursos especiais -, que possuio seguinte teor:

"É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada".

Ante o exposto, NÃO ADMITO o recurso especial.

Int.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2020.

Expediente Processual (Despacho/Decisão) Nro 67338/2020 DIVISÃO DE RECURSOS

SEÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIVERSOS - RPOD

DECISÃO (ÕES) PROFERIDA (S) PELAVICE-PRESIDÊNCIA

00001APELAÇÃO CRIMINALNº 0000103-21.2015.4.03.6124/SP

2015.61.24.000103-9/SP


RELATOR 


Desembargador FederalANDRÉ NEKATSCHALOW 

APELANTE 


Justiça Pública 

APELANTE 


EMERSON ALGERIO DE TOLEDO 

ADVOGADO 


SP126072ALFREDO VASQUES DAGRACAJUNIOR e outro(a) 

APELANTE 


CESARAUGUSTO RUBIO 

ADVOGADO 


SP200308AISLAN DE QUEIROGATRIGO e outro(a) 

APELANTE 


NILVAGOMES RODRIGUES DE SOUZA 

ADVOGADO 


SP081684 JOAO ALBERTO ROBLES e outro(a) 

APELANTE 


CLEBERSON LUIZ PIMENTA 

ADVOGADO 


SP352547 ANACAROLINATONHOLO e outro(a) 
  

SP336748 GUSTAVO ALVES BALBINO 

APELANTE 


ROSANGELAHONORATO GATTO 

ADVOGADO 


SP331022 GUSTAVO RODRIGUES DASILVAe outro(a) 

APELADO(A) 


OS MESMOS 
  

Justiça Pública 

APELADO(A) 


EMERSON ALGERIO DE TOLEDO 

ADVOGADO 


SP126072ALFREDO VASQUES DAGRACAJUNIOR e outro(a) 

APELADO(A) 


CESARAUGUSTO RUBIO 

ADVOGADO 


SP200308AISLAN DE QUEIROGATRIGO e outro(a) 

APELADO(A) 


NILVAGOMES RODRIGUES DE SOUZA 

ADVOGADO 


SP081684 JOAO ALBERTO ROBLES e outro(a) 

APELADO(A) 


CLEBERSON LUIZ PIMENTA 

ADVOGADO 


SP352547 ANACAROLINATONHOLO e outro(a) 
  

SP336748 GUSTAVO ALVES BALBINO 

APELADO(A) 


ROSANGELAHONORATO GATTO 

ADVOGADO 


SP331022 GUSTAVO RODRIGUES DASILVAe outro(a) 

No. ORIG. 


00001032120154036124 1 Vr JALES/SP 

DESPACHO

Fl. 1.680/v.:Nada a decidir. O pleito formulado pelo réu- para que seja" confeccionada Carta Precatória para a Comarca de Mogidas Cruzes, especificamente para a Vara de Execuções Penais, para o fimde se determinar que o réupossa assinar o termo de comparecimento de referido processo naquela Comarca onde fixoudomicílio atualmente "- extrapola a competência desta Vice-Presidência, restrita à realização de juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Ademais, verifica-se que a jurisdição deste órgão julgador encerrou-se coma não admissão do recurso especialmanejado pelo Ministério Público Federal, já tendo sido interposto, inclusive, recurso de agravo ao STJ emface da referida decisão.

Intime-se.

São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente

00002APELAÇÃO CRIMINALNº 0000136-48.2013.4.03.6005/MS

2013.60.05.000136-4/MS


APELANTE 


Justiça Pública 

APELADO(A) 


EDILSON MENEZES OVELAR 

ADVOGADO 


MS017044 LUCIANAANDREIAAMARALCHAVES e outro(a) 

APELADO(A) 


JEFERSON LEANDRO DE SOUZA 

ADVOGADO 


MS008516 ISABELCRISTINADO AMARAL(Int.Pessoal) 

ABSOLVIDO(A) 


JONES VALLEARISTIMUNHA 

No. ORIG. 


00001364820134036005 1 Vr PONTAPORA/MS 

DECISÃO

Trata-se de recurso especialinterposto pelo Mistério Público Federal, comfulcro no art. 105, III, alínea ae c,da Constituição Federal, contra acórdão deste TribunalRegionalFederalda 3ª Região que, por unanimidade, deuparcialprovimento à apelação da acusação para afastar a causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Leinº 11.343/06, de que resulta a reprimenda definitiva individualde 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, commodificação do regime inicialde cumprimento de pena para o semiaberto, emrelação a ambos os réus. Embargos de declaração rejeitados.

Alega-se, emsíntese, dissídio jurisprudenciale contrariedade ao art. 42 da Lein. 11.343/06, notadamente porque se verifica que a quantidade e qualidade da substância apreendida não são favoráveis aos réus, motivo pelo qualdevemser consideradas para a majoração da pena-base, mantendo-se, outrossim, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, Lein. 11.343/06, visto que isso não enseja a ocorrência de bis in idem.

Emcontrarrazões, os recorridos sustentamprejuízo à ampla defesa por conta de desídia da defensora dativa, bemcomo a não admissão ouo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos recursais genéricos.

O recurso comporta trânsito no que atine à alegação de não ocorrência de bis in idem.

Comefeito, o Colegiado manteve a pena-base no mínimo legal, mantendo os fundamentos da r. sentença, conforme passo a transcrever (grifei):

"Observo que nesta etapa a natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.

No entanto, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 666.334/AM, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração tão somente em uma das fases da dosimetria da pena, vedada a sua aplicação cumulativa,queacarretariabisinidem (STF, Plenário, Rel. Min. GilmarMendes, RE com Agravonº 666.334/AM,j.03/04/2014).

Comefeito, não é possível que a natureza e a quantidade de droga sejamduplamente valoradas na primeira e na terceira fases da dosimetria. Portanto, ao contrário do aduzido pela acusação, caso o magistrado se utilize da natureza e quantidade da droga para rejeitar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogasou para estabelecer a mencionada causa na fração mínima prevista em lei, continuará inviabilizado de usar tais argumentos para majorar a pena-base.

Desta feita, na primeira fase da dosimetria, mantenho a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão) para ambos os denunciados, assim como a apreciação da natureza e quantidade da droga somente na terceira fase da dosimetria. "

Importante consignar, também, que na terceira fase da dosimetria da pena, o acórdão recorrido afastoua minorante prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lein. 11.343/06 ao fundamento de que os réus se dedicavama atividades criminosas ouintegravamorganização criminosa. Confira-se trecho do acórdão recorrido:

"Por fim, no que se refere à terceira fase, merece prosperar a alegação da acusação quanto a não incidência da causa de diminuição de pena.

O § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso em apreço, note-se que o Juiz reconheceu a causa de diminuição para os dois acusados, por entender não haver provas de que eles se dedicavam a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa.

Tal argumento não se sustenta.

De fato, a despeito de os réus não possuírem antecedentes criminais (vide apenso), há evidências de que ambos integram organização criminosa ou ao menos se dedicam a atividades criminosas.

(...)

Denota-se, do contexto fático, que a contribuição dos réus para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu ocasionalmente, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar sua adesão à organização criminosa ou, ao menos, sua dedicação a atividades criminosas.

De fato, cuida-se de pessoas que agiam a mando de terceiros e com uso de veículo com documentação adulterada, inclusive combinando previamente o pagamento e a forma como seria feito o transporte internacional de quantidade considerável de entorpecente, o que indica se tratar de pessoas que integram organização criminosa ou que ao menos têm ciência de que atuavam para elas e se dedicavam a atividades voltadas para o crime.

Portanto, considerando que a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 exige, para sua aplicação, a presença de requisitos cumulativos (STJ, Quinta Turma, HC nº 232.130/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 02/04/2013), os quais não se encontram presentes neste caso, de rigor o seu afastamento."

Verifico plausibilidade na tese defensiva acerca da não ocorrência de bis in idem, porquanto, utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lein. 11.343/06, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ouintegra organização criminosa, não configura bis in idem.

Aesse respeito, confiram-se o seguinte precedente desse Tribunal Superior emcaso análogo (grifei):

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APETRECHOS E ARMAS APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME INICIAL FECHADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. IMPOSIÇÃO JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliadas às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante. In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade/natureza da droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).

2. Verifica-se que o Tribunal a quo negou o benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade e da natureza droga apreendida e das circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. A quantidade e natureza da droga apreendida - 794g de cocaína - constituem fundamentos idôneos para o agravamento do aspecto qualitativo da pena, ou seja, para a fixação de regime mais gravoso (fechado).

4.Agravo regimental desprovido."

(AgRg no REsp 1843634/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019) Constatada, portanto, a plausibilidade do recurso no tocante a umdos aspectos questionados, apresenta-se dispensávelo exame do restante das teses defensivas emsede de mero juízo de admissibilidade recursal, conforme a exegese do disposto nas Súmulas nº 292 e 528 do Egrégio Supremo TribunalFederal.

Ante o exposto, admito o recurso especial.

Intimem-se.

São Paulo, 14 de fevereiro de 2020.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente

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