Andamento do Processo n. 5013510-42.2019.4.03.6100 - Mandado de Segurança - 21/02/2020 do TRF-3

Subseção Judiciáriade São Paulo 2ª Varade Execuções Fiscais

6ª Vara Cível

Sentença

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5013510-42.2019.4.03.6100 / 6ª Vara CívelFederalde São Paulo

IMPETRANTE:MULTI BENEFITSERVICES CORRETORADE SEGUROS E CONSULTORIALTDA

Advogado do (a) IMPETRANTE:FELIPE GAZOLAVIEIRAMARQUES - MS17213-A

IMPETRADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL, DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILEM SÃO PAULO

S E N TE N CA

Vistos.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MULTI BENEFITSERVICES CORRETORADE SEGUROS E CONSULTORIALTDA. contra ato do DELEGADO DARECEITAFEDERALDO BRASILEM SÃO PAULO, objetivando que lhe seja garantido o direito de recolher o IRPJ e CSLLsema inclusão do ISS na base de cálculo. Requer, ainda, a declaração de seudireito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores à impetração.

Narra ser optante pela tributação na modalidade de lucro presumido, de forma que há a inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e CSLLrecolhidos.

Sustenta, emsuma, a inconstitucionalidade da tributação, haja vista que os valores do ICMS não constituemseufaturamento oureceita bruta.

Foiproferidadecisãoqueindeferiualiminar (ID19997033),emfacedaqualaimpetranteinterpôsoagravodeinstrumentonº 5021035-42.2019.403.0000.

Notificada, a autoridade impetrada prestouinformações ao ID 21328055, aduzindo, emsuma, a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra leiemtese.

O Ministério Público Federalinformounão vislumbrar interesse público que justifique sua intervenção no feito (ID 21788294).

É o relatório. Decido.

Ahipótese trata de mandado de segurança que objetiva afastar a incidência de tributos que a pessoa jurídica no exercício de suas atividades é obrigada ao recolhimento.

Aparte impetrante juntouaos autos comprovantes de recolhimento dos tributos discutidos, de forma que não há que se falar emimpetração contra leiemtese, de forma que afasto a preliminar de inadequação da via eleita.

Superada a questão preliminar e presentes as condições da ação e pressupostos processuais, passo à análise do mérito.

Atributação do Imposto de Renda Pessoa Juridica e da Contribuição Socialsobre o Lucro Líquido apurados combase no lucro presumido adota como parâmetro a receita bruta, que compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações de conta alheia, acrescido das demais receitas provenientes da atividade ouobjeto principalda pessoa jurídica, nos termos da Leinº 9.430/1996:

Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas:

I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e

I - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período.

Conclui-se, portanto, que a receita bruta na forma da legislação vigente é a mesma receita bruta assimdefinida no art. 31 da Leinº 8.981/1995, e não a receita líquida definida no art. 12, § 1º do Decreto-Lein. 1.598/77, que excluio valor dos impostos incidentes sobre vendas.

Cumpre salientar, ainda, que, sendo o regime de tributação pelo lucro presumido uma opção do contribuinte, deve ele suportar os ônus de talescolha.

Desta forma, julgando mais conveniente a tributação auferida pelo lucro real, emmomento oportuno, pode o contribuinte fazer a opção por este regime de tributação, no qualé possívela aplicação de determinado percentual sobre a receita líquida, sendo possíveldeduzir como custos impostos incidentes sobre as vendas, a teor do artigo 41 da lei8.981/1995 e artigo 344 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000/1999).

Sobre o tema, colaciono precedentes proferidos pelos Tribunais pátrios, no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, no caso de empresa sujeita à tributação pelo lucro presumido:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IRPJ E CSLL . EMPRESA OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. ICMS. INCLUSÃO. CONCEITO DE RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. 1. A Segunda Turma desta Corte possui o entendimento firmado de que o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99. 2. 'Segundo a jurisprudência majoritária desta Corte, a discussão referente ao conceito de faturamento e receita bruta, notadamente no que se refere à definição da base de cálculo, implica análise de matéria constitucional, o que é vedado nesta Corte Superior, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal' (AgRg no REsp 1.505.664/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/3/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ. AgRg no REsp 1.495.699/CE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe: 26/06/2015).

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - REGIME DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO - INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: LEGALIDADE - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA - IMPROVIMENTO À APELAÇÃO 1. Nenhum reparo a demandar a r. sentença, estando o contribuinte a bradar contra tema pacificado pela v. jurisprudência. 2. Tal como lançado pela r. sentença, o valor do ICMS, contabilmente explanando, integra o conceito de "receita bruta", esta a base de cálculo para apuração do IRPJ e da CSLL, assim não comportando exclusão para o regime de tributação presumido. Precedente. 3. Portanto, conforme a interpretação do máximo intérprete da legislação infraconstitucional "...o ICMS deve compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo lucro presumido. Para afastar tal incidência, a opção do contribuinte deve ser pelo regime de tributação com base no lucro real, situação permitida nos termos do art. 41 da Lei n. 8.981/95 e art. 344 do RIR/99", AgRg no REsp 1.495.699/CE. Precedente. 4. Improvimento à apelação. Denegação da segurança. (TRF-3. AC 0009545-51.2009.4.03.6114/SP. 3ª turma. Relator: Desembargador Federal NERY JUNIOR. DJF: 04.05.2017).

Por interpretação analógica, talentendimento se amolda tambémà pretensão de exclusão dos recolhimentos de ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Desta forma, uma vezque não se mostra possívela exclusão do ISS da base de cálculo do IRPJ e CSLLapurados combase no lucro presumido, não resta demonstrada a violação de direito líquido e certo da parte impetrante.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil, DENEGOASEGURANÇA.

Semcondenação emhonorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Leinº 12.016/2009. Custas na forma da lei.

Após o trânsito emjulgado, remetam-se os autos ao arquivo, observadas as formalidades legais.

Tendo emvista a interposição do agravo de instrumento nº 5021035-42.2019.403.0000, comunique-se o inteiro teor desta à 6ª Turma do E. TribunalRegionalFederalda 3ª Região.

P.R.I.C.

SãO PAULO, 19 de fevereiro de 2020.