Andamento do Processo n. 0001266-09.2017.5.06.0010 - ROT - 21/02/2020 do TRT-6

Secretaria da 1ª Turma

Processo Nº ROT-0001266-09.2017.5.06.0010

Relator MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO

RECORRENTE HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA

ALEXANDRE CESAR ADVOGADO(OAB: 14090/PE) OLIVEIRA DE LIMA

KATIA DE MELO ADVOGADO (OAB: 16481-D/PE) BACELAR CHAVES EDGAR CLEMENTINO ADVOGADO(OAB: 29900-D/PE) DOS SANTOS NETO

Heládio Scholz Júnior ADVOGADO (OAB: 17383/PE)

RECORRENTE HERBERTH MONCLAIR DOS SANTOS

DAVYDSON ARAUJO ADVOGADO(OAB: 28800/PE) DE CASTRO

ANNE BEATRIZ ADVOGADO (OAB: 43694/PE) MOREIRA DE LACERDA

RECORRIDO HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA

ALEXANDRE CESAR ADVOGADO(OAB: 14090/PE) OLIVEIRA DE LIMA

KATIA DE MELO ADVOGADO (OAB: 16481-D/PE) BACELAR CHAVES

EDGAR CLEMENTINO ADVOGADO(OAB: 29900-D/PE) DOS SANTOS NETO

Heládio Scholz Júnior ADVOGADO (OAB: 17383/PE)

RECORRIDO HERBERTH MONCLAIR DOS SANTOS

DAVYDSON ARAUJO ADVOGADO(OAB: 28800/PE) DE CASTRO

ANNE BEATRIZ ADVOGADO (OAB: 43694/PE) MOREIRA DE LACERDA

RECORRIDO AMBEV S.A.

RAFAEL SGANZERLA ADVOGADO (OAB: 856/RN) DURAND

NELSON WILIANS ADVOGADO (OAB: 128341/SP) FRATONI RODRIGUES

THALITA SAMARA DO ADVOGADO (OAB: 41566/PE) VALLE XAVIER

SHARON STEPHANE ADVOGADO (OAB: 29010/PE) LINS BARROS

Intimado (s)/Citado (s):

- HERBERTH MONCLAIR DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

PROC. Nº TRT - (ROT) - 0001266-09.2017.5.06.0010.

ÓRGÃO JULGADOR : PRIMEIRA TURMA.

RELATORA : DESEMBARGADORA MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO.

RECORRENTES : HERBERTH MONCLAIR DOS SANTOS e HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA.

RECORRIDOS : OS MESMOS e AMBEV S.A.

ADVOGADOS : DAVYDSON ARAÚJO DE CASTRO, KÁTIA DE MELO BACELAR CHAVES e NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES.

PROCEDÊNCIA : 10ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE/PE.

EMENTA: I - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. FRAUDE NÃO CONFIGURADA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 13.429/2017.

Comprovado que os serviços terceirizados pela AMBEV à empresa HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES não se incluem em atividade-fim da contratante, como também não ficou evidenciada a subordinação jurídica direta do reclamante à tomadora de serviços (Ambev), vez que o poder diretivo era exercido tão somente pela Horizonte Express Transportadora, real empregadora do demandante, mantém-se a licitude da terceirização firmada pelas reclamadas. Ainda sobre o tema, de se destacar que o STF -Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (com repercussão geral reconhecida), em 30/08/2018, publicada no DEJ em 10/9/2018, reconheceu a licitude da terceirização de serviços, independentemente da atividade subcontratada (atividade-meio ou atividade-fim). Recurso Ordinário não provido, no tópico.

II - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. BANCO DE HORAS. INVALIDADE. PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. A instituição do sistema de compensação de jornada denominado "banco de horas" deve observar os requisitos exigidos para sua validade, em especial as disposições do artigo 59, § 2º, da CLT, e da própria norma coletiva que o instituiu. No caso dos autos, a reclamada não observava as exigências estabelecidas nos instrumentos coletivos, como a implementação de escalas das folgas compensatórias com divulgação prévia, o que torna inválido o banco de horas e acarreta o pagamento das horas extras devidas. Recurso Ordinário patronal a que se nega provimento, no tópico.

Vistos etc.

Trata-se de Recursos Ordinários interpostos, respectivamente, por HERBERTH MONCLAIR DOS SANTOS e HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA. contra a sentença proferida pelo MM. Juízo da 10ª Vara do Trabalho do Recife/PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista proposta pelo primeiro em face da segunda recorrente e de AMBEV S.A. , nos termos da fundamentação de ID. d33a037.

Embargos de Declaração opostos pelo reclamante (ID. 79c678e) e pela 1ª reclamada (ID. f3716bb), os quais foram julgados nos termos da sentença de ID. ec9e7bb

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.

Nas razões recursais de ID. 21571ee, o reclamante renova o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita por se encontrar sem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do seu próprio sustento ou de seus familiares. No mérito, defende a ilicitude da terceirização de serviços firmada pelas reclamadas, pois restou comprovado que os empregados da recorrida AMBEV também davam ordens diretas aos motoristas e ajudantes de entregas, sendo nítida a irregularidade de terceirização. Requer a

condenação da 2ª recorrida AMBEV S.A. como principal responsável pelos créditos trabalhistas ou alternativamente que esta seja condenada solidariamente ou subsidiariamente por seus créditos trabalhistas. Em seguida, insiste na invalidade do sistema de registro de ponto, pois a recorrida não comprovou que cumpria corretamente as regras do art. 74, § 2º da CLT e da Portaria 1.510/09 do MTE. Destaca que havia manipulação dos cartões de ponto pela empresa, e assim referidos registros não refletem a verdadeira jornada de trabalho. Esclarece que a adulteração se dava posteriormente ao registro do ponto, através de sistema denominado "Sistema RM" no qual a empresa altera, à sua conveniência, os horários registrados, o que afronta o disposto no art. 2º, IV da Portaria 1.510/2009 do MTE. Requer sejam declarados inválidos os controles de ponto eletrônico apresentados nos presentes autos, com aplicação da Súmula 338, I do C. TST, condenando a recorrida ao pagamento das horas extras, de acordo com a jornada apontada na exordial. Afirma que da jornada laboral apontada resta patente a supressão do intervalo interjonadas assegurado pelo art. 66 da CLT, atraindo a correta incidência da súmula 110 do TST e OJ 355 da SDI-1 do TST, bem como da pausa para refeição e descanso, devendo ser deferido o pedido de pagamento do intervalo intrajornada e seus reflexos. Argumenta que comprovou ter trabalhado em domingos e feriados sem concessão de folga compensatória, o que torna devido o pagamento das horas extras referente aos domingos e feriados, com suas dobras, conforme o pedido na exordial. Também requer o reconhecimento de seu enquadramento sindical com o SINDBEB e, subsidiariamente com o SINTRACARGAS, deferindo o pagamento dos pedidos decorrentes do enquadramento sindical, como pagamento referente ao jantar e multa, mencionados na peça vestibular. Alega que em razão da atividade de risco desempenhada durante todo o seu contrato de trabalho, por coletar e transportar no veículo de grandes quantias de valores, expondo-o em risco e pavor, conforme comprovado, requer que seja majorado o valor para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) da indenização por danos morais, como postulado. Diz que os descontos realizados no seu salários afrontam o art. 462, CLT, uma vez que não houve apuração de dolo do empregado nem tampouco a anuência deste, sendo totalmente ilegal. Requer que seja provido o recurso, julgando procedente integralmente os pedidos da exordial, inclusive referente aos honorários advocatícios.

RECURSO ORDINÁRIO DA HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA.

Nas razões recursais de ID. ebd1434, a recorrente afirma que a sentença, apesar de reconhecer expressamente a validade dos registros contidos nas folhas de ponto e a fragilidade da prova oral obreira para invalidá-los, deferiu em favor do autor horas extraordinária e reflexos correspondentes, a serem apuradas pelos cartões de ponto, fixando como extras as horas que ultrapassem da 8ª diária e 44ª semanal. Diz, no entanto, que é indevida sua condenação sob o argumento de que a jornada de trabalho era registrada em cartões de ponto, assinalados digitalmente pelo reclamante, sendo que todas as horas extras foram compensadas por banco de horas, de conformidade com o que pactuado nos Acordos Coletivos, ou então quitadas, nos termos dos recibos juntados aos autos. Esclarece que as horas extras, até o limite de 50 (cinquenta) mensais, eram devidamente pagas ao reclamante com os adicionais previstos na norma coletiva e as demais eram computadas no banco de horas, sendo regularmente compensadas com folgas, nada mais sendo devido ao recorrido a título de horas extras e repercussões. Em seguida, defende que é indevida a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, pois a função desempenhada pelo autor não o expunha a qualquer situação de risco, não estando dentre aquelas estabelecidas por lei como de risco, e não houve comprovação de atos ilícitos - direto ou indireto - da reclamada e culpa pelo eventual dano. Destaca que, diversamente do sustentado pela r. sentença, o reclamante, na função de Ajudante desempenhava atividades que não ofereciam qualquer risco à sua saúde ou ainda qualquer perigo a sua vida, sendo indevida a sua condenação em adicional de periculosidade, sob a alegação de que o reclamante realizava transporte de valores. Cita jurisprudência em defesa de seus argumentos.

As contrarrazões foram apresentadas pela AMBEV (ID. 101a7a4), pela reclamada Horizonte Express Transportes (ID. 9bf83e1) e pelo reclamante (ID. dfbaf6f).

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, em face do disposto na Resolução Administrativa de nº 05/2005, que alterou o art. 50 do Regimento Interno deste Regional. É o relatório.

VOTO: DA ADMISSIBILIDADE:

Da Preliminar de não conhecimento do recurso do reclamante, quanto ao pedido recursal de concessão do benefício da justiça gratuita. Atuação de ofício.

Deixo de conhecer do recurso do reclamante no tocante ao pedido recursal de concessão do benefício da justiça gratuita, por ausência de interesse recursal.

É que na sentença revisanda já foram deferidos à reclamante os benefícios da justiça gratuita nos seguintes termos:

"2.17 - DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

Como a ação foi ajuizada antes de 11/11/2017, data da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, e a lei processual aplicável é a da prática do ato, neste caso a petição inicial, analiso o pedido da justiça gratuita com as disposições aplicáveis antes da vigência da Reforma Trabalhista de 2017.

No caso, a reclamante declara nos termos da lei não ter condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. A declaração é suficiente para concessão do benefício, nos termos do art. 790, da CLT, e da Lei nº 1.060/50. Defiro o pedido."

Logo, neste ponto, a decisão de primeiro grau não e traz qualquer situação desfavorável ao recorrente, considerando que já teve atendida a sua pretensão. Frise-se que a reclamada não se insurgiu contra o deferimento da justiça gratuita ao reclamante.

Conheço outrossim das demais matérias constantes do Recurso Ordinário interpostos pelo reclamante, e da integralidade do Recurso da 1ª reclamada (Horizonte Express Transportes Ltda.), por observadas as formalidades legais. De igual forma, conheço das Contrarrazões, que regularmente apresentadas.

DO MÉRITO:

De logo, cabe ser registrado que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada anteriormente à vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que ocorreu em 11/11/2017, de modo que entendo ser aplicável ao caso a legislação anterior, mormente no que diz respeito às normas de direito material, uma vez que a lei que rege o contrato de trabalho da parte reclamante é aquela vigente à época em que ocorrido o fato gerador do direito perseguido, em harmonia com a previsão do art. , XXXVI, da CF/88 ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada").

Assim, no que tange ao direito material, não há dúvidas de que não se aplica ao caso dos autos a Lei nº 13.467/2017, pois os pedidos formulados têm como causa de pedir fatos ocorridos antes de sua vigência, uma vez que o contrato de trabalho foi extinto antes de 11/11/2017.

E quanto às normas processuais, estas possuem aplicação imediata, inclusive em relação aos processos já em curso, contudo, sem atingir situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada. Também algumas normas possuem natureza híbrida, ou seja, de direito material e processual, como é o caso, por exemplo, dos requisitos para concessão dos benefícios da justiça gratuita e dos honorários advocatícios. Nesses casos, sua aplicação somente pode ocorrer nas ações ajuizadas a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, visando preservar a segurança jurídica, bem como em observância ao princípio da não surpresa.

Nesse sentido C. TST já se pronunciou acerca da temática editando a Instrução Normativa 41/2018, que em seu artigo primeiro dispõe: "Art. A aplicação das normas processuais previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, alteradas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, com eficácia a partir de 11 de novembro de 2017, é imediata, sem atingir, no entanto, situações pretéritas iniciadas ou consolidadas sob a égide da lei revogada."

Feito o registro, passo à análise dos Recursos.

Por motivo de economia e celeridade processual, aprecio conjuntamente os recursos interpostos pelos litigantes quanto às questões que envolvem a jornada de trabalho e a indenização por danos morais, por exposição de risco no transporte de valores, dada a identidade de matérias abordadas em ambos os apelos .

Dos pedidos relacionados com a jornada de trabalho (análise conjunta dos recursos)

Insiste o reclamante-recorrente em sua alegação de invalidade do sistema de registro de ponto, pois a recorrida não comprovou que cumpria corretamente as regras do art. 74, § 2º da CLT e da Portaria 1.510/09 do MTE. Destaca que havia manipulação dos cartões de ponto pela empresa, e assim referidos registros não refletem a verdadeira jornada de trabalho. Esclarece que a adulteração se dava posteriormente ao registro do ponto, através de sistema denominado "Sistema RM" no qual a empresa altera, à sua conveniência, os horários registrados, o que afronta o disposto no art. 2º, IV da Portaria 1.510/2009 do MTE.

Requer, assim, sejam declarados inválidos os controles de ponto eletrônico apresentados nos presentes autos, com aplicação da Súmula 338, I do C. TST, condenando a recorrida ao pagamento das horas extras, inclusive domingos e feriados, com suas dobras e reflexos, de acordo com a jornada apontada na exordial.

Já a reclamada-recorrente busca excluir da condenação o pagamento de horas extras e repercussões, afirmando que toda a jornada de trabalho era registrada em cartões de ponto, assinalados digitalmente pelo reclamante, sendo que todas as horas extras foram compensadas por banco de horas, de conformidade com o que pactuado nos Acordos Coletivos, ou então quitadas, nos termos dos recibos juntados aos autos. Esclarece que todas as horas extras, até o limite de 50 (cinquenta) mensais, eram devidamente pagas ao reclamante com os adicionais previstos na norma coletiva e as demais eram computadas no banco de horas, sendo regularmente compensadas com folgas, nada mais sendo devido ao recorrido a título de horas extras e repercussões.

Pois bem.

O MM. juízo "a quo" reputou válidos os cartões de ponto juntados aos autos pela 1ª reclamada (ID. 04df9fa; ID. 41c4dce; ID.1585fb3; ID.ff869fb; ID.f71adde), porém declarou a invalidade do regime de compensação de jornada (banco do horas) adotado pela reclamada Horizonte Express Transportes, deferindo as horas extras e repercussões, com base nos horários anotados nos cartões de ponto.

De fato, os controles de ponto apresentados pela 1ª reclamada apontam registros de horários variados, inclusive contendo anotações de saída compatíveis com aqueles denunciados na inicial, a exemplo dos dias 05/08/20914 (saída as 21:08 horas, 30/12/2015 (saída as 21:45 horas), dentre outros, inclusive contendo a pré- assinalação do intervalo intrajornada. Referidos documentos gozam de presunção relativa de veracidade, cabendo à parte autora o ônus de demonstrar a invalidade dos mesmos, a teor do disposto no art. 818, da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015.

Entretanto, de seu encargo processual, o autor não se desincumbiu, uma vez que a prova por ele produzida (ata de audiência do Processo nº 0000736-22.2016.0145 utilizada como prova emprestada - ID. 1cd5dbb) não se mostra firme e convincente acerca de sua alegação de que havia manipulação dos cartões de ponto pela empresa, e muito menos que a empresa alterava, à sua conveniência, os horários registrados, afrontando o disposto no art. 2º, IV da Portaria 1.510/2009 do MTE.

A testemunha ALEX FIDELIS DA SILVA ouvida no processo nº

0000736-22.2016.0145 (prova emprestada-ID. 1cd5dbb), disse que:

"que registrava no cartão de ponto o horário em que encerrava o trabalho ; que tirava uma 01 de intervalo intrajornada; que os motoristas e ajudantes recebem orientação para tirar 01h de intervalo; que não sofria fiscalização quanto ao seu intervalo ; que as vezes, na condição de supervisor sai para acompanhar as rotas e presencia os motoristas almoçando; que tirava folga compensatória; que registrava os domingos e feriados trabalhados, bem os horários de entrada e saída; que nunca aconteceu de deixar de registrar a jornada por problema apresentado pelo sistema de controle de jornada, inclusive porque o mesmo conta com 'back-up', o que garante o seu funcionamento até 03h sem energia; que o sistema imprime o comprovante do registro da jornada; que os comprovantes apresentam os horários de efetivo trabalho do depoente". (grifei).

Como se constata, o equipamento de controle de jornada adotado pela empresa emite comprovante do horário registrado e, desse modo, quando o autor marcava o ponto, era gerado um ticket que ficava em seu poder. E muito embora a testemunha tenha afirmado que o equipamento dava defeitos, mas não me parece crível que tal fato acontecesse todos os dias.

Deveria, pois, o reclamante apresentar o comprovante gerado quando do registro de ponto para confrontar com os espelhos de horários juntados aos autos, demonstrando, assim, sua alegação de adulteração na impressão dos relatórios de ponto. Mas desse encargo processual o autor não se desincumbiu.

Logo, o reclamante não se desincumbiu do seu ônus de provar a manipulação dos registros de controle de jornada, não havendo qualquer afronta aos termos da Portaria 1.510/2009 do MTE, como pretende fazer crer, até porque a prova dos autos revela a correta marcação de ponto eletrônico, com emissão de recibos do horário registrado, bem como a impressão regular do cartão de ponto para verificação e assinatura do empregado, razão pela qual de se entender pela validade dos registros de controle de horários carreados aos autos pela reclamada, o que afasta a pretendida incidência do art. 28 da Portaria 1.510/09 MTE.

No mesmo sentido já decidiu esta E. 1ª Turma, ao julgar Recurso Ordinário interposto nos autos do Processo TRT (RO) nº 0000627-

37.2016.5.06.0103, de minha relatoria.

Ainda sobre a validade do sistema de controle de jornada adotada pela 1ª reclamada (Horizonte Express Transportes), cito julgados do Regional, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO DAS RECLAMADAS. HORAS EXTRAS. CARTÃO DE PONTO BIOMÉTRICO . Mediante o sistema de ponto biométrico, disciplinado pela Portaria nº 1.510/2009 do Ministério do Trabalho, é fornecido ao funcionário um comprovante do registro de ponto. Por esse mecanismo, portanto, o empregado fica de posse deste" Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador ", documento hábil à demonstração de eventuais divergências entre o horário efetivamente cumprido e aquele consignado nos espelhos de ponto. Logo, tratando-se de ponto biométrico, era de se esperar que o reclamante trouxesse aos autos quaisquer desses comprovantes que demonstrassem a falta de fidedignidade dos registros lançados nos cartões de ponto. Contudo, assim não procedeu. Certo, outrossim, que da prova emprestada produzida pelas partes não se extrai que havia a manipulação das folhas de frequência, como sugerido pelo trabalhador. Devida a reforma do julgado, pois, para se reconhecer como válidos os registros de horário. Apelos providos nesses tocante." (Processo: RO - 0000793-

35.2017.5.06.0103, Redator: Nise Pedroso Lins de Sousa, Data de julgamento: 23/05/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 23/05/2019).

"RECURSO ORDINÁRIO. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA . Apresentado o controle de jornada, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao autor fazer prova da jornada alegada na exordial. Ônus do qual não se desincumbiu quanto aos meses em que foram anexados os controles de ponto,

em face da prova oral estar dividida. Recurso do reclamante a que se nega provimento." (TRT da 6ª Região. Processo: RO - 0000137-

61.2017.5.06.0141, Redator: Paulo Alcantara, Data de julgamento: 23/04/2019, Segunda Turma, Data da assinatura: 23/04/2019)

Assim, de se confirmar a sentença recorrida que declarou a validade dos cartões de ponto.

Neste aspecto, resta improvido o Recurso do reclamante.

E no tocante à validade do banco de horas e, por consequência, a correta compensação e/ou pagamento das horas extras trabalhadas, objeto de impugnação do recurso da reclamada, também entendo que não merece prosperar.

É que, tal como entendeu o d. Juízo de primeiro grau, de se reputar inválido o regime de compensação de jornada firmado pela 1ª reclamada (Horizonte).

Com efeito, a prorrogação da jornada de trabalho é permitida, haja vista o contido no art. . inciso XIII da Constituição Federal, que fixa a jornada normal a ser cumprida e assim dispõe:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho".

E o legislador constituinte deixou a critério das partes a negociação quanto à compensação de horários e a redução da jornada,

"mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho" (grifei). E muito embora a 1ª reclamada tenha juntado aos autos os Acordos Coletivos de Trabalho (ID. 6f68140 e seguintes) que autorizam o sistema de prorrogação e compensação de horas extras, como por exemplo as cláusulas décima sexta e décima sétima do ACT 2014/2015 que fixam folgas compensatórias para motoristas e ajudantes que trabalham externamente, impõe a elaboração de escalas das folgas compensatórias com divulgação prévia. E a empresa não cumpria corretamente os procedimentos do aludido sistema de compensação (banco de horas).

É que, da análise dos controles de ponto, observa-se que havia compensação de diversas horas trabalhadas, por meio de banco de horas, em regime de crédito x débito, mas sequer consta nos controles de jornada o quantitativo de horas extras mensalmente lançadas para o banco de horas, de modo a possibilitar o controle de crédito/débito. Também não foi comprovada pela empresa a regular implementação de escalas das folgas compensatórias com divulgação prévia.

Neste contexto, ainda que a compensação de jornada, por meio de banco de horas, esteja autorizada por Acordo Coletivo, não há como reconhecer a validade do aludido sistema de compensação, uma vez que a reclamada deixou de cumprir as exigências previstas na própria negociação coletiva.

Assim, considerando a invalidade do sistema de compensação por meio de banco de horas, as folgas concedidas em razão do regime compensatório são irregulares, sendo forçoso considerar que as horas porventura compensadas o foram por mera liberalidade da empresa, o que não a desobriga de remunerar as horas extras prestadas.

Destaco que a matéria já é conhecida no âmbito desta 1ª Turma, que já se pronunciou sobre a invalidade do banco de horas adotado pela empresa Horizonte Express Transportes LTDA., quando do julgamento do RO n. 0000505-56.2016.5.06.0351, de Relatoriado Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi, ocorrido em 30/03/2017, cuja ementa transcrevo:

"RECURSO ORDINÁRIO. BANCO DE HORAS. INVALIDADE . A implantação do banco de horas exige algumas formalidades, para que possa ser considerada legítima. Isso porque a compensação de horas extras dentro de um marco temporal extenso (art. 59, § 2º, da CLT)é medida desfavorável ao trabalhador, por trazer prejuízos à sua saúde, já que autoriza longos períodos de prática de sobrejornada, sem garantir a devida compensação em intervalo de tempo razoável. Logo, para que a sua adoção possa ser chancelada por esta Especializada é preciso que sejam atendidos os requisitos enunciados pelo citado art. 59, da CLT, o que não ocorreu na hipótese. Recurso ordinário parcialmente provido, no particular." (TRT da 6ª Região. Processo: RO - 0000505-56.2016.5.06.0351, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 30/03/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 30/03/2017)

Destarte, confirmo a invalidade do banco de horas e, por consequência, deve ser mantida a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras, de acordo com a jornada de trabalho constante dos espelhos de ponto.

Observe-se que já determinado na sentença recorrida a dedução dos valores pagos sob idêntico título, desde que comprovados nos contracheques, bem como a exclusão dos períodos de férias, faltas e demais afastamentos, desde que comprovados nos autos.

Também deve ser afastada a aplicação da Súmula 85, TST, uma vez que o verbete sumular não se aplica nas hipóteses de banco de horas (Súmula 85, V, TST).

Assim, nego provimento aos Recursos Ordinários interpostos pelo reclamante e pela reclamada, no tópico.

Da indenização por danos morais, por exposição de risco no transporte de valores (análise conjunta dos recursos).

Sustenta o reclamante-recorrente que em razão da atividade de risco desempenhada durante todo o seu contrato de trabalho, por

coletar e transportar no veículo de grandes quantias de valores, expondo-o em risco e pavor, conforme comprovado, requer que seja majorado o valor para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) da indenização por danos morais, como postulado.

Já a reclamada-recorrente defende que é indevida a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, pois a função desempenhada pelo autor não o expunha a qualquer situação de risco, não estando dentre aquelas estabelecidas por lei como de risco, e não houve comprovação de atos ilícitos - direto ou indireto - da reclamada e culpa pelo eventual dano.

À análise.

Por certo que a honra e a imagem de qualquer pessoa é inviolável (art. , XI, da CF/88). Esse dispositivo constitucional assume grande relevância no contrato de trabalho, pois o empregador responde pelos prejuízos/danos que causar ao trabalhador, quando, no exercício do seu poder diretivo, exorbitar os seus limites, incorrer no abuso de direito e praticar atos ofensivos à dignidade e à honra do seu empregado, o que configura dano moral.

Caio Mário da Silva Pereira conceitua dano moral como: "ofensa a direitos de natureza extrapatrimonial - ofensas aos direitos integrantes da personalidade do indivíduo, como também ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade".

No entender de Cláudio Armando C. de Menezes (in Direito Processual do Trabalho, Editora Ltr, 1ª Edição), o dano moral "é o resultante de ato ilícito que atinja o patrimônio da pessoa ferindo sua honra, decoro, crenças políticas e religiosas, paz interior, bom nome e liberdade, originando sofrimento psíquico, físico ou moral propriamente dito".

E o art. 927 do Código Civil, dispõe que todo aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Os arts. 186 e 187 do CC definem o que seriam os atos ilícitos a ensejar a reparação pelo ofensor: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" -"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes". Tratam-se, pois, de ocorrência de ato ilícito causador de dano, através de culpa subjetiva.

No caso dos autos, a indenização por danos morais foi postulada pelo reclamante em face da coleta e transporte de valores, sem a segurança devida, e assim ficava exposto a situação de risco, diante da possibilidade de sofrer assaltos, o que lhe causou abalo emocional e psicológico.

Ocorre que, que tratando-se de responsabilidade civil subjetiva, necessária a comprovação dos seguintes requisitos: a prática de ato ilícito (culpa ou dolo), o dano propriamente dito e o nexo causal entre o ato praticado pelo empregador ou por seus prepostos e o dano sofrido pelo trabalhador, cabendo a parte autora da ação o ônus da prova dos aludidos elementos, conforme estabelecido nos artigos 818, da CLT e inciso I, do artigo 373, do Código de Processo Civil/20015.

Entretanto, muito embora a prova emprestada tenha revelado o fato denunciado pelo autor de que havia o recebimento, guarda e o transporte de numerário e que, no caminhão, existia um cofre para acondicionar cédulas, nada restou comprovado acerca da ocorrência de algum dano. Frise-se que ainda assim, a ocorrência de algum evento contra o autor, não se poderia condenar a empresa ré por ato de terceiros, muito menos por expectativa de delitos que possam vir a ocorrer.

Destarte, o risco a que o reclamante estava exposto, no exercício de suas atribuições (de ajudante e depois de motorista de entrega), está associado, sim, às condições da realidade em que vivemos, mas não de um ato que possa ser atribuído diretamente à reclamada.

Não são raros os assaltos a ônibus, lojas, padarias, farmácias, agências de correios, etc., mas não se pode afirmar, por si só, que há responsabilização empresarial. Isto porque a violência praticada por terceiro é questão de segurança pública, razão pela qual descabe atribuir à ré qualquer conduta dolosa ou culposa, a ensejar a possibilidade de responder por eventual dano, seja na esfera moral, seja na esfera patrimonial.

No mesmo sentido, transcrevo jurisprudência desta corte:

"RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. TRANSPORTE DE VALORES REALIZADO PELOS MOTORISTAS E AJUDANTES DE ENTREGA. EXPOSIÇÃO A ASSALTOS. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO . Ainda que, eventualmente, os motoristas e entregadores sejam alvos de assaltos, não se trata de situação objetiva de risco, sendo necessária a prova de ocorrência de dano psicológico ao trabalhador. Não sendo essa a hipótese dos autos, improcede o pleito de indenização por dano moral. Apelo ordinário patronal parcialmente provido." (TRT da 6ª Região. Processo: RO -

0000833-57.2016.5.06.0101, Redator: Virginia Malta Canavarro, Data de julgamento: 06/08/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 13/08/2018).

"ATIVIDADE DE RISCO. DANOS MORAIS. INDEVIDOS . Não sendo comprovado qualquer dano sofrido em razão do transporte de numerário, não há como deferir indenização por danos morais ao empregado. E, ainda que tivesse havido algum evento, não se pode condenar a parte reclamada se inexiste provas de que esta tenha

concorrido, nem de forma ativa, tampouco passiva, para o dano denunciado. Recurso patronal provido no aspecto." (TRT da 6ª Região. Processo: RO - 0000056-40.2016.5.06.0144, Redator: Maria das Gracas de Arruda Franca, Data de julgamento: 18/06/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 18/06/2018).

"RECURSO ORDINÁRIO. DANO MORAL. EXPOSIÇÃO À ASSALTOS. EMPRESA DE DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE . Pleito de danos morais, pelo transporte de valores em dinheiro e cheques, sem aparato de segurança, com exposição a assaltos. A atividade desenvolvida pelo primeiro reclamado - de distribuição de bebidas e alimentos -, não pode ser considerada de risco. Na realidade, conforme se tem entendido, o risco a que alude a teoria do risco e que foi consagrada no Código Civil não deve ser extrínseco à atividade empresarial desenvolvida, mas intrínseco, o que resta evidenciado, por exemplo, em serviços de vigilância ou mesmo de operação de máquinas perigosas pelos empregados. Não estão presentes os requisitos para a responsabilidade civil subjetiva do empregador. Não houve nenhum assalto e mesmo que tivesse havido a empresa não poderia ser responsabilizada por ato de terceiro. Recurso empresarial provido, no particular". (Processo: RO - 0000115-

37.2015.5.06.0411, Redator: Ruy Salathiel De Albuquerque E Mello Ventura, Data de julgamento: 26/10/2015, Terceira Turma, Data da assinatura: 26/10/2015)

Finalmente, registro que a hipótese presente é diversa daquela abrangida pela Lei nº 7.102/83, cuja aplicação se limita aos "bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, sociedades de crédito, associações de poupança, suas agências, postos de atendimento, sub-agências e seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências", como se infere da leitura do § 3º do art. da referida lei, eis que, no caso dos autos, discutese o transporte de valores realizado por Ajudante de Entrega, valores estes recebidos a titulo de pagamento das mercadorias vendidas pela ré, de modo que sequer há de falar em aplicação analógica da referida legislação.

Destarte, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a indenização por danos morais e, por consequência, nego provimento ao Recurso do reclamante que pretendia a majoração do valor da indenização por danos morais.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE (matérias remanescentes).

Da licitude da terceirização de serviços firmada pelas reclamadas.

O recorrente defende a ilicitude da terceirização de serviços firmada pelas reclamadas, pois restou comprovado que os empregados da recorrida AMBEV também davam ordens diretas aos motoristas e ajudantes de entregas, sendo nítida a irregularidade de terceirização. Requer a condenação da 2ª recorrida AMBEV S.A. como principal responsável pelos créditos trabalhistas ou alternativamente que esta seja condenada solidariamente ou subsidiariamente por seus créditos trabalhistas

À análise.

O MM. Juízo de primeiro grau entendeu tratar-se de terceirização lícita, razão pela qual julgou improcedente o pedido de reconhecimento da ilicitude da terceirização havida entre as reclamadas e os pedidos dele decorrentes. Entretanto, condenação a AMBEV de forma subsidiária (artigo 5-A, parágrafo 5, da Lei 6.019/1974).

Entendo não merecer reforma a sentença recorrida.

Até pouco tempo atrás, a controvérsia ora posta à solução, em princípio, estava na dependência da forma da prestação de serviços do trabalhador se em atividade-fim ou em atividade-meio do tomador de serviços. Esse é quadro que sofreu alteração em razão de decisão da Suprema Corte sobre terceirização , que passou a ser permitida também em atividade fim do tomador..

E veja-se que, em 31 de março de 2017 foi sancionada a Lei nº 13.429/2017 (Lei da Terceirização) que alterou dispositivos da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, a qual passou a dispor sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, admitindo expressamente a terceirização de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal, provocando profundo impacto na jurisprudência do TST e do Sexto Regional, ressalvando, no entanto, que não se aplica às relações de emprego regidas e extintas antes da entrada em vigor da referida lei, conforme seguinte precedente:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.429/2017. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE . I - Ressalte-se serem inaplicáveis as inovações introduzidas pela Lei 13.429 de 31 de março de 2017, face o princípio da irretroatividade, visto que a relação jurídica objeto da presente demanda ocorreu em período anterior. II - A propósito, a proibição do efeito retro-operante da nova lei pode ser extraída da própria redação do seu artigo 2º, a qual, acrescentando o artigo 19-C à Lei nº 6.019/74, admite o efeito retroativo apenas para os contratos vigentes e, ainda assim, mediante expressa anuência das partes em adequar o ajuste à nova legislação. (...)"(TST-AIRR - 1294-03.2014.5.06.0003, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 31/05/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017).

O C. TST passou a reconhecer a licitude da terceirização de

serviços de call center ou telemarketing, nos termos do julgamento do processo nº E-ED-RR - 876-84.2011.5.01.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, publicado em 03/08/2018, in verbis:

"RECURSO DE EMBARGOS. VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. CALL CENTER. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. A prestação de serviços terceirizada, no ramo de call center, tão-somente terá o condão de enquadrar o empregado na atividade bancária se houve descaracterização do contrato, o que não pode ser suprimido tãosomente pelo fato de se tratar de serviços em que se oferta, por telefone, produtos do Banco. Nos termos do item III da Súmula 331 do c. TST, inexistindo subordinação direta ao tomador dos serviços, conforme destacado no caso em exame, não há se falar no reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o Banco. A responsabilidade a ser atribuída ao tomador, nos termos do item IV da súmula 331 do c. TST, é a subsidiária. Embargos conhecidos e providos." (TST-E-ED-RR - 876-84.2011.5.01.0011 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 07/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018)

Posteriormente, o STF - Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (com repercussão geral reconhecida), em 30/8/2018, publicada no DEJ em 10/9/2018, ao apreciar o tema 725 da repercussão geral, entendeu ser permitido a terceirização para serviços ligados à atividade-fim do tomador, fixando a seguinte tese jurídica:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Por certo que a decisão do Supremo Tribunal Federal produz efeitos vinculantes, próprios do controle concentrado de constitucionalidade, passando a ser precedente de observância obrigatória pelos Juízes e Tribunais, nos termos do art. 927, inciso I, do CPC/2015, e se aplica imediatamente a todos os processos em trâmite na Justiça do Trabalho, inclusive naquelas situações jurídicas implementadas antes da publicação do julgamento do STF, ainda em curso e não julgadas.

Assim, ante a edição da Lei nº 13.429/2017 (Lei da Terceirização) e do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e RE 958.252, já não cabe apreciar a ilicitude da terceirização com base na distinção de atividade-meio ou atividade-fim da empresa contratante dos serviços.

Entretanto, deve ser averiguado se, na relação jurídica estabelecida com o tomador de serviços, estão presentes os requisitos previstos nos artigos e da CLT, notadamente a pessoalidade e a subordinação jurídica direta do trabalhador terceirizado aos prepostos do tomador, pois uma vez presentes, a terceirização se afigura ilícita.

E o ônus da prova quanto à existência de tais elementos cabe à parte autora, a teor do disposto no art. 818 da CLT, combinado com o art. 373, I, do CPC/2015, encargo processual do qual não se desincumbiu, pois a prova emprestada (ata de audiência do processo nº 0000736-22.2016.0145 - ID. 1cd5dbb) não deixou evidenciada a existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta do reclamante à tomadora de serviços (Ambev), sendo que o poder diretivo era exercido tão somente pela 1ª demandada, a Horizonte Express Transportadora, real empregadora do demandante, o que afasta a ilicitude da terceirização firmada pelas reclamadas.

Nesse contexto, e dos elementos probatórios carreados aos autos, entendo que não restou comprovada a existência dos requisitos previstos nos artigos e da CLT, notadamente a subordinação jurídica direta da reclamante aos prepostos do tomador de serviços. Por outro lado, com a superveniência da decisão do STF na ADPF 324, não cabe mais discussão acerca da subordinação estrutural, cabendo destacar que a subordinação jurídica do reclamante aos prepostos do tomador de serviços não ficou evidenciada. Após a decisão do STF, a terceirização somente se afigurará ilícita se restar desvirtuada, ou seja, se constatada a fraude, sendo essa a única hipótese de formação do liame empregatício diretamente com a empresa cliente.

Logo, reputo lícita a terceirização de serviços firmada entre a AMBEV e a primeira reclamada, Horizonte Express Transportes Ltda. e, consequentemente, de se manter a sentença que decretou a licitude da terceirização, condenando a Ambev apenas de forma subsidiária.

Cabe ser destacado que esta E. Turma já se pronunciou sobre a presente matéria, quando do julgamento do RO n. 0000209-

70.2016.5.06.0145, de Relatoria do Exmo. Desembargador Eduardo Pugliesi, ocorrido em 23/08/2018, cuja ementa transcrevo:

"TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. LICITUDE. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR. IMPOSSIBILIDADE . No caso concreto, verifica-se que a prestação de serviços antecedeu a publicação da Lei nº 13.429/2017. Logo, o exame acerca da regularidade da terceirização promovida nos autos fica adstrito aos termos da Súmula nº 331 do TST. Este verbete jurisprudencial, ao tratar das terceirizações que podem ser consideradas possíveis, vale-se do conceito de"serviços especializados ligados à atividademeio do tomador". E foram estas as atividades pactuadas pelas empresas reclamadas. Quanto à pessoalidade e/ou subordinação

direta do trabalhador, passível de levar ao reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços terceirizados (Súmula nº 331, III, do TST), não restou cabalmente demonstrada. Recurso ordinário do reclamante improvido." (TRT da 6ª Região.

Processo: RO - 0000209-70.2016.5.06.0145, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 23/08/2018, Primeira Turma, Data da assinatura: 24/08/2018).

E, ainda, cito julgados de outras Turmas que envolvem as mesmas reclamadas, onde foi confirmada a licitude da terceirização, conforme ementas a seguir transcritas:

"RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. ATIVIDADEFIM. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA . Superada está a discussão pertinente à terceirização de serviços ligados à atividade finalística da empresa tomadora de serviços, porquanto amais alta Corte do País, ao julgar a ADPF 324 e dar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese jurídica de que"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Apelos providos, no ponto. (Processo: RO - 0000821-

37.2016.5.06.0103, Redator: Ana Claudia Petruccelli de Lima, Data de julgamento: 02/05/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 02/05/2019)

" RECURSOS ORDINÁRIOS DAS RECLAMADAS. ATIVIDADEFIM. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA . Superada está a discussão pertinente à terceirização de serviços ligados à atividade finalística da empresa tomadora de serviços, porquanto amais alta Corte do País, ao julgar a ADPF 324 e dar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, firmou a tese jurídica de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Apelos providos, no ponto. (Processo: RO - 0000821-

37.2016.5.06.0103, Redator: Ana Claudia Petruccelli de Lima, Data de julgamento: 02/05/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 02/05/2019)

"I - RECURSO ORDINÁRIO DA AMBEV S/A. ATIVIDADE-MEIO. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA . Devidamente comprovado nos autos que os serviços prestados pelo reclamante, concernentes à operação de entrega de mercadorias, ligavam-se à atividade-meio da tomadora, sob a supervisão e subordinação direta do prestador de serviços, afigura-se lícita a terceirização. Ademais, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, a maioria dos ministros votou a favor da terceirização de atividade-fim, de modo que é de se ter por lícita a terceirização ocorrida no presente caso. Por corolário, afasta -se o reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador dos serviços, devendo este permanecer com a empresa prestadora, inexistindo, assim, alterações a serem feitas na CTPS obreira. Recurso ordinário parcialmente provido. (...)" (Processo: RO -

0000413-60.2015.5.06.0142, Redator: Virginia Malta Canavarro, Data de julgamento: 29/10/2018, Terceira Turma, Data da assinatura: 31/10/2018)

Assim, nego provimento, no ponto.

Do intervalo interjornada.

Afirma a recorrente que da jornada laboral apontada na exordial resta patente a supressão do intervalo interjornadas assegurado pelo art. 66 da CLT, atraindo a correta incidência da súmula 110 do TST e OJ 355 da SDI-1 do TST.

Como se constata, a alegação do recorrente é que a supressão do intervalo interjornada ocorre em face do reconhecimento da jornada apontada na exordial, porém, mantida a validade dos cartões de ponto e considerando a jornada efetivamente cumprida pelo autor, não há que se falar em violação ao intervalo entre jornadas previsto no art. 66 da CLT.

Destarte, nego provimento ao Recurso. Do intervalo intrajornada.

Insiste o recorrente de que não usufruída da pausa para alimentação e repouso, devendo ser deferido o pedido de pagamento do intervalo intrajornada e seus reflexos.

Analiso.

Inicialmente, no tocante ao intervalo intrajornada, vale destacar que havia a pré- assinalação desta pausa nos espelhos de ponto, na forma prevista no art. 74, § 2º, parte final, o que gera presunção de veracidade do gozo do referido intervalo, de modo que cabia ao autor comprovar a impossibilidade de usufruir do intervalo mínimo de 01 hora em sua integralidade, do qual entendo que não se desincumbiu a contento.

Do depoimento constante da prova emprestada (processo nº

0000736-22.2016.0145 - ID. 1cd5dbb), oportuno citar a informação da testemunha ALEX FIDELIS DA SILVA quando disse "(...) que tirava uma 01 de intervalo intrajornada; que os motoristas e ajudantes recebem orientação para tirar 01h de intervalo; que não sofria fiscalização quanto ao seu intervalo".

Cabe destacar que como o reclamante exercia atividade externa, tinha liberdade para escolher o local e o horário de parada, bem como a duração do referido intervalo, sem a fiscalização da ré, de

modo que era do próprio demandante a opção de não usufruir do intervalo intrajornada em sua integralidade, pelo que forçoso é reconhecer a pausa para repouso e alimentação como sendo de uma hora.

Nesse sentido, cito a seguinte jurisprudência do Sexto Regional sobre o tema:

"DIREITO DO TRABALHO. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. INTERVALO INTRAJORNADA. SERVIÇO EXTERNO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PATRONAL. PAGAMENTO INDEVIDO. I -Considerando a natureza das atividades externas desenvolvidas pelo autor, bem como a inexistência de fiscalização, por parte da empresa, quanto ao tempo do intervalo destinado ao repouso e alimentação, não há como se concluir que o alegado gozo parcial do intervalo intrajornada se dava por imposição da empresa, mas sim, por livre escolha do empregado, o que afasta a possibilidade de condenação da ré ao pagamento da parcela de que trata o art. 71, § 4.º, da CLT. II - Recurso Ordinário provido parcialmente, no tópico, ressalvado posicionamento pessoal deste redator." (TRT da 6ª Região. Processo: ED - 0001473-39.2013.5.06.0142, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 15/08/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 22/08/2017)

"RECURSO ORDINÁRIO - TRABALHO EXTERNO - INTERVALO INTRAJORNADA DESFRUTADO - INOBSERVÂNCIA À ORIENTAÇÃO DA EMPRESA - PAGAMENTO INDEVIDO -REFORMA DA SENTENÇA . Demonstrando-se nos autos que o reclamante, na condição de trabalhador externo (motorista), desfrutava do intervalo intrajornada mínimo legal de uma hora havendo, inclusive, orientação da empresa ré era no sentido de que os empregados usufruíssem desse tempo, há que se excluir da condenação o pagamento da hora intervalar. Recursos ordinários, da reclamada e da União, parcialmente providos." (TRT da 6ª Região. Processo: RO - 0001517-15.2014.5.06.0145, Redator: Ana Catarina Cisneiros Barbosa de Araujo, Data de julgamento: 07/07/2016, Primeira Turma, Data da assinatura: 05/08/2016). "INTERVALO INTRAJORNADA. SERVIÇO EXTERNO. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PATRONAL. Em conformidade com o entendimento majoritário deste órgão fracionário, embora houvesse controle dos horários de início e término da jornada do autor, em se tratando de serviço externo (motorista de entrega), não ocorria fiscalização do repouso para alimentação no tocante a todo o período reclamado, o que impede o acolhimento da parcela de que trata o art. 71, § 4.º, da CLT." (TRT da 6ª Região. Processo: RO

- 0000145-15.2014.5.06.0021, Redator: Dione Nunes Furtado da Silva, Data de julgamento: 25/05/2016, Segunda Turma, Data da assinatura: 26/05/2016)

Nego provimento ao Recurso. Do labor em domingos e feriados.

Argumenta o recorrente que comprovou ter trabalhado em domingos e feriados sem concessão de folga compensatória, o que torna devido o pagamento das horas extras referente aos domingos e feriados, com suas dobras, conforme o pedido na exordial.

Ora, mantida a validade dos cartões de ponto e não sendo provado pelo autor que os domingos e feriados trabalhados não eram registrados nos referidos controles de jornada, descabe falar em condenação da reclamada ao pagamento das horas extras referente aos domingos e feriados, com suas dobras, como postulado. Observe-se que o demandante sequer apontou, ainda que por amostragem, eventual labor em domingos e feriados (que registrados em cartões de ponto) sem folga ou pagamento concernente.

Nego provimento ao Recurso. Do enquadramento sindical.

Requer o recorrente o reconhecimento de seu enquadramento sindical com o SINDBEB e, subsidiariamente com o SINTRACARGAS, deferindo o pagamento dos pedidos decorrentes do enquadramento sindical, como pagamento referente ao jantar e multa, mencionados na peça vestibular.

Ao exame.

O enquadramento sindical, via de regra, é estabelecido com base na atividade preponderante do empregador, nos termos do disposto no art. 570 e 581 da CLT da CLT, à exceção das categorias diferenciadas, que, consoante dispõe o art. 511, § 3º, da CLT, são aquelas que "(...) se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares."

Ainda sobre enquadramento sindical, ressalte-se que é inaplicável norma coletiva de categoria diversa daquela em que é enquadrado o empregado. Por certo que a CCT só obriga aos empregadores representados pelo Sindicato Patronal que a subscreveu, não alcançando aqueles representados por outras entidades empresariais de classe, não signatárias das normas sindicais. No caso em análise, a terceirização foi reputada lícita, de modo que reconhecida a validade do vínculo contratual do autor diretamente com a sua real empregadora, cuja atividade preponderante é o Transporte Rodoviário de Cargas, pelo que devem ser observadas as normas coletivas do Sindicato a que a referida empresa está vinculada, isto é, Sindicato dos Trabalhadores em Transporte Rodoviário de Carga do Recife e da Região Metropolitana e Mata Sul e Norte de Pernambuco.

Assim, nego provimento ao Recurso. Da devolução dos descontos.

Destaca o recorrente que os descontos realizados no seu salários afrontam o art. 462, CLT, uma vez que não houve apuração de dolo do dano, como também sequer havia anuência deste, sendo totalmente ilegal o desconto.

À análise.

O reclamante informou na exordial (ID. 1a97f66) que a reclamada, de forma unilateral, descontava habitualmente valores em seus contracheques com a rubrica "Vales Físicos", "Vales Financeiros", "Refulgo", "Avaria Veículos", "Adiantamento", "estouro do mês", entre outras nomenclaturas, requerendo a devolução dos mesmos. A 1ª reclamada, em sua contestação (ID. b46ac19), defendeu a licitude dos descontos, sob o argumento de que tem previsão nos Acordos Coletivos, em suas cláusulas décima segunda, décima terceira e décima quinta, além de respaldo contratual (cláusula 5ª do contrato de trabalho) e legal, consoante previsão inserta no artigo 462 da CLT, tendo sido feito com expressa anuência do autor. A reclamada juntou os documentos de ID. 09cf635 e ID. f3c33a5 Pág. 5, que se trata de "AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO".

E os Acordos Coletivos (ID. 33b631b e seguintes), em suas cláusulas décima segunda, décima terceira e décima quinta, dispõem sobre descontos salariais consoante previsão inserta no artigo 462 da CLT.

Entretanto, as hipóteses de desconto na remuneração do empregado previstas no art. 462 da CLT, que os tornam lícitos, são aqueles que resultem de adiantamentos, previstas em lei ou em convenção coletiva de trabalho. O § 1º, do referido dispositivo legal, destaca, porém, que o desconto por dano causado pelo empregado só será lícito desde que tenha sido acordado entre as partes, quando da celebração do contrato, ou na ocorrência de dolo do empregado.

Em observância ao princípio da intangibilidade salarial, além da previsão normativa, autorizando desconto na remuneração obreira, imperiosa a demonstração de que o trabalhador concorreu com culpa a provocar o evento danoso. Não há qualquer elemento nos autos que aponte nesse sentido, razão pela qual os descontos devem ser reputados como ilícitos.

Neste sentido vem se firmando a jurisprudência do Regional, conforme ementas, in verbis:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. DESCONTOS INDEVIDOS. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. ARTIGO 462 DA CLT. Só é possível o desconto no salário do empregado quando resultar de adiantamentos, de determinação legal, de previsão em instrumento de negociação coletiva, ou, ainda, quando houver dano e este for causado de forma dolosa pelo trabalhador. Não comprovada a existência de dano causado dolosamente pelo autor, ou de prévia autorização de desconto em caso de culpa, tem-se como indevidos os descontos efetuados no salário, nos termos do artigo 462, § 1º da CLT. Pensar de modo contrário, acaba por transferir o risco da atividade econômica para o obreiro, violando-se o princípio da alteridade insculpido no art. da CLT Recursos ordinários desprovidos." (TRT da 6ª Região. Processo: ED - 0010068-

47.2013.5.06.0103, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 11/08/2016, Primeira Turma, Data da assinatura: 02/09/2016).

"DESCONTOS SALARIAIS - ADIANTAMENTO - DIFERENÇA DE CAIXA - INDEVIDOS - NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVAS - São indevidos os descontos salariais que, baseados em adiantamento de salário e diferença de caixa ocasionada por dolo ou culpa (desde que prevista contratualmente) do empregado, não apresente provas suficientes à constatação de tal argumento fático. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido." (TRT 16ª R. - Proc. 00554-2007-009-16-00-1 - Rel. Juiz José Evandro de Souza - J. 12.12.2008)

No caso, observo a existência de descontos a título de adiantamento salarial, que diz respeito a valores recebidos pelo obreiro de forma adiantada, como já diz o nome, sendo, portanto, legal.

Quanto aos descontos a título de "vales financeiros", "vales físicos" e "vale de refugo", entendo que não restou comprovada a culpa do reclamante em relação ao suposto dano causado, de modo a justificar as deduções efetivadas. Não há qualquer elemento nos autos que aponte nesse sentido, razão pela qual os descontos devem ser reputados como ilícitos.

Assim, entendo que a atitude patronal violou o princípio da intangibilidade salarial, pelo que dou provimento ao recurso, no particular, para deferir a devolução dos descontos indevidos realizados nos contracheques do reclamante a título de "vales financeiros" "vales físicos" e "vale de refugo".

Dos honorários advocatícios.

Pede o recorrente a condenação da recorrida ao pagamento de honorários advocatícios ao seu patrono.

Ocorre que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada anteriormente à vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), que ocorreu em 11/11/2017, de modo que não é aplicável ao caso o art. 791-A, e parágrafos, da CLT, que trata dos honorários advocatícios sucumbenciais, o que de conformidade com a Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, a qual, em seu art. , determina que:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.".

Cabe salientar que na Justiça do Trabalho, nas lides ajuizadas anteriormente à vigência da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), a verba honorária somente é devida nas hipóteses previstas na Lei nº 5.584/70, que dispõe, em seu art. 14, o seguinte:

"Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária a que se refere a Lei 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador", bem como nas Súmulas nºs 219 e 329, do TST, do C. TST, o que não é o caso dos autos.

Nego provimento ao recurso.

RECURSO ORDINÁRIO DA HORIZONTE EXPRESS TRANSPORTES LTDA. (matéria remanescente). Do adicional de periculosidade . Atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física.

Destaca a recorrente que, diversamente do sustentado pela r. sentença, o reclamante, na função de Ajudante desempenhava atividades que não ofereciam qualquer risco à sua saúde ou ainda qualquer perigo a sua vida, sendo indevida a sua condenação em adicional de periculosidade, sob a alegação de que o reclamante realizava transporte de valores. Cita jurisprudência em defesa de seus argumentos e requer a reforma da sentença, no tópico.

À análise.

A Lei nº 12.740, de 08 de dezembro de 2012, incluiu, dentre o rol de atividades ou operações consideradas perigosas, que previstos no art. 193 da CLT, as "atividades que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

Assim, o adicional de periculosidade para os empregados que trabalham nessas condições passou a ser exigido a partir da regulamentação daquele dispositivo, o que se concretizou a partir da Portaria nº 1.885, de 03.12.13, do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora n.º 16, passando a inserir no rol de atividades e operações perigosas aquelas que importam a segurança nos transportes coletivos, senão vejamos:

"3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo: (...)

Segurança nos transportes coletivos - Segurança patrimonial e/ou pessoal nos transportes coletivos e em suas respectivas instalações."

Assim, não há dúvidas que referido adicional não se aplica à hipótese dos autos, nem por analogia, pois se destina aos empregados que desempenham "atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial", ou seja, a exposição ao risco deve ser permanente e desempenhada nas atividades de segurança pessoal e patrimonial, o que não é o caso do autor, que era ajudante de distribuição.

E ainda que houvesse transporte de valores no interior do caminhão, todavia, essa não era a atividade principal do demandante, daí porque não se pode equipará-lo aos vigilantes especializados, classe que foi direcionada pela Lei nº 12.740/12 que fazem jus ao adicional de periculosidade estabelecido pelo art. 193, II, da CLT.

Desse modo, entendo que não há como se considerar o reclamante, exercente da função de ajudante de distribuição, mesmo por analogia, como enquadrado em profissionais de vigilância, não estando a sua atividade abrangida pelo Anexo 3, da NR 16.

Sobre o tema, cito as seguintes ementas:

"ATIVIDADE DE RISCO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA E AJUDANTE DE ENTREGA. INAPLICABILIDADE .A Lei nº 12.740/2012 incluiu entre o rol de serviços perigosos previstos no art. 193, da CLT, as"atividades que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". Assim, o adicional de periculosidade para os empregados que trabalham nessas condições passou a ser exigido a partir da regulamentação daquele dispositivo, o que se concretizou por força da Portaria nº 1.885, de 03.12.13, do Ministério do Trabalho e Emprego. Todavia, tal adicional não contempla o reclamante, que desempenha a função de ajudante de entrega, e não atividade de segurança pessoal ou patrimonial. Recurso ordinário a que se nega provimento, no particular." (TRT da 6ª Região. Processo: RO -

0000625-84.2015.5.06.0141, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 15/03/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 19/03/2017).

"DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTORISTA. TRANSPORTE IRREGULAR DE NUMERÁRIO .I - Os trabalhadores que fazem jus ao pagamento do adicional de periculosidade previsto no art. 193, inciso II, da CLT são os vigilantes e guardas de segurança, profissionais que precisam de treinamentos específicos, conforme regulamentação contida no art. 16 da Lei nº. 7.102/83. II - As alterações imprimidas pela Lei nº. 12.740/2012, onde passou a considerar como atividade perigosa aquela em que o empregado fique exposto a"roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial", não têm o alcance pretendido

pelo autor. III - E que, o citado adicional não se estende aos empregados que transportem valores, ainda que de modo irregular, tendo em vista que essa atividade não se insere no conceito de segurança pessoal ou patrimonial referido no Anexo 3, da Portaria nº. 1.885/2013, que pressupõe a exposição do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física. IV - Recurso provido." (TRT da 6ª Região. Processo: RO - 0000993-81.2015.5.06.0145, Redator: Sergio Torres Teixeira, Data de julgamento: 08/03/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 16/03/2017).

"APELO DO RECLAMANTE. TRANSPORTE DE VALORES NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE MOTORISTA E AJUDANTE DE ENTREGAS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INDEVIDO . A Lei nº 12.740/12 (regulamentada pela Portaria nº 1.885/13 do MTE), nada obstante ter alterado o texto do art. 193 da CLT com vistas a redefinir os critérios para a caracterização das atividades ou operações perigosas, restringiu o pagamento de adicional de periculosidade aos empregados que desempenham"atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial", o que não é o caso do reclamante, porquanto exercente, no curso do contrato de trabalho mantido com as reclamadas, das funções de motorista e ajudante de entregas. Incabível o enquadramento analógico pretendido. (...).". (TRT da 6ª Região. Processo: RO - 0000102-

72.2015.5.06.0141, Redator: Jose Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento: 20/07/2017, Quarta Turma, Data da assinatura: 20/07/2017).

Dou provimento ao recurso, no particular, para excluir da condenação o adicional de periculosidade (art. 193, inciso II, da CLT) e reflexos.

Do prequestionamento. Das violações legais e constitucionais. Os fundamentos acima lançados demonstram o posicionamento do Juízo que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional, estando, ainda, as matérias devidamente prequestionadas.

Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula n.º 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297 . Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ nº. 118 da SDI-I)."

Destaco, desde logo, que os embargos de declaração não cabem para rever fatos e provas ou a própria decisão e contestar o que foi decidido, sendo que eventual oferecimento de Embargos de Declaração reputados manifestamente protelatórios, atrai a penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, o que ficam desde logo advertidas as partes litigantes.

DA CONCLUSÃO:

Diante do exposto, preliminarmente, de ofício, não conheço do Recurso Ordinário interposto pelo reclamante no tocante ao tema "DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA", por ausência de interesse recursal; conheço das demais matérias constantes do Recurso do reclamante e do Recurso da 1ª reclamada (Horizonte Express Transportes Ltda.); também conheço das Contrarrazões. No mérito, Dou Provimento Parcial ao Recurso do reclamante para acrescer à condenação a devolução dos descontos indevidos realizados nos contracheques a título de "vales financeiros" "vales físicos" e "vale de refugo"; e Dou Provimento Parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação o adicional de periculosidade (art. 193, inciso II, da CLT) e seus reflexos. Deixo de atribuir novo valor à condenação em razão do provimento parcial dos recursos

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, preliminarmente, de ofício, NÃO CONHECER do Recurso Ordinário interposto pelo reclamante no tocante ao tema "DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA", por ausência de interesse recursal; CONHECER das demais matérias constantes do Recurso do reclamante e da integralidade do Recurso da 1ª reclamada (Horizonte Express Transportes Ltda.); também CONHECER das Contrarrazões. No mérito, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso do reclamante para acrescer à condenação a devolução dos descontos indevidos realizados nos contracheques a título de "vales financeiros" "vales físicos" e "vale de refugo"; e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para excluir da condenação o adicional de periculosidade (art. 193, inciso II, da CLT) e seus reflexos. Deixar de atribuir novo valor à condenação em razão do provimento parcial dos recursos

Recife (PE), 17 de fevereiro de 2020

MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO

Desembargadora Relatora

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, na 5ª Sessão Ordinária realizada no dia 17 de fevereiro de 2020, sob a presidência da Exma. Sra.

Desembargadora MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO (Relatora) , com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pela Procuradora Ângela Lôbo e dos Exmos. Srs DesembargadoresSergio Torres Teixeira e Eduardo Pugliesi, resolveu a 1ª Turma do Tribunal , julgar o processo em epígrafe, nos termos do dispositivo supra.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, em 17 de fevereiro de 2020.

Vera Neuma de Moraes Leite

Chefe de Secretaria da 1ª Turma

Assinado eletronicamente por: MARIA DO SOCORRO SILVA EMERENCIANO - 19/02/2020 12:18:17 - 375de72 https://pje.trt6.jus.br/segundograu/Processo/ConsultaDocumento/list View.seam?nd=20020710232089800000016182170

Número do processo: 0001266-09.2017.5.06.0010

Número do documento: 20020710232089800000016182170

RECIFE/PE, 21 de fevereiro de 2020.

GEANE FIRMO SOARES LISBOA

Diretor de Secretaria

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