Andamento do Processo n. 0002331-23.2015.4.03.6106 - Apelação Cível - 26/02/2020 do TRF-3

Subsecretaria da 10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002331-23.2015.4.03.6106

RELATOR:Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTAPEREIRA

APELANTE:AGUINALDO DE OLIVEIRAMOREIRA

Advogado do (a) APELANTE:MARCIO NEIDSON BARRIONUEVO DASILVA- SP185933-A

APELADO:INSTITUTO NACIONALDO SEGURO SOCIAL- INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

VO TO

Por primeiro, não há que se falar emjulgamento ultra petita, pois, como cediço, o limite da sentença é o pedido, como lecionamFredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha:

"O julgamento 'ultra petita' ofende os princípios do contraditório e do processo legal, haja vista que leva em conta fatos ou pedidos não discutidos no processo, ou ainda porque estende seus efeitos a sujeito que não pôde participar em contraditório da causa (...)" (in Curso de Direito Processual Civil, vl. 2, 2012).

Como se vê da inicial, o autor pleiteouexpressamente o reconhecimento da especialidade dos períodos de trabalho de 01.09.88 a 19.08.91 e de 01.04.92 à data da propositura da ação.

Passo à análise da matéria de fundo.

Aquestão tratada nos autos dizrespeito ao reconhecimento do tempo trabalhado emcondições especiais, objetivando a concessão de benefício de aposentadoria especialprevista noArt. 57, da Lei8.213/91.

Define-se como atividade especialaquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade oupericulosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ouintegridade física do trabalhador.

Acontagemdo tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29.04.95, quando entrouemvigor a Leinº 9.032/95, que deunova redação aoArt. 57, § 3º, da Leinº 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado emcondições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no roldos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, nos termos doArt. 295 do Decreto nº 357/91; a partir daquela data até a publicação da Leinº 9.528/97, em10.12.97, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasionalnemintermitente, a agentes prejudiciais a saúde oua integridade física; após 10.12.97, talformulário deve estar fundamentado emlaudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ouengenheiro do trabalho, consoante oArt. 58 da Leinº 8.213/91, coma redação dada pela Leinº 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericialsempre foiexigido.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO PERÍODO LABORADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N.º 9.711/1998. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LEIS N.ºS 9.032/1995 E 9.528/1997. OPERADOR DE MÁQUINAS. RUÍDO E CALOR. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO Nº 7/STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. A tese de que não foram preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso especial resta afastada, em razão do dispositivo legal apontado como violado.

2. Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico.

3. Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos. 4. A irresignação que busca desconstituir os pressupostos fáticos adotados pelo acórdão recorrido encontra óbice na Súmula nº 7 desta Corte.

5. Agravo regimental.

(STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03.08.10, DJe 30.08.10).

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, doArt. 68, do Decreto nº 3.048/99, que:

Art. 68 (...)

§ 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.01).

Assimsendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o PerfilProfissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ouseu preposto, o qualreúne, emumsó documento, tanto o histórico profissionaldo trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambientalque foiproduzido por médico ouengenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seuvalor probatório remanesce intacto, haja vista que a leinão impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detémo conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Emrelação ao agente ruído, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 consideravamnociva à saúde a exposição emnívelsuperior a 80dB. Coma alteração introduzida pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.97, passou-se a considerar prejudicialaquele acima de 90dB. Posteriormente, como advento do Decreto 4.882, de 18.11.03, o nívelmáximo tolerávelfoireduzido para 85dB (Art. , do Decreto nº 4.882/03, que deunova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 doAnexo IVdo Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especiala atividade exercida até 05.03.97, emque o segurado ficouexposto a ruídos superiores a 80dB, e a partir de taldata, aquela emque o nívelde exposição foisuperior a 85dB, emface da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, a Primeira Seção do C. Superior Tribunalde Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito doArt. 543-C do CPC, decidiuque no período compreendido entre 06.03.97 e 18.11.03, considera-se especiala atividade comexposição a ruído superior a 90dB, nos termos doAnexo IVdo Decreto nº 2.172/97 e doAnexo IVdo Decreto nº 3.048/99, não sendo possívela aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziuo nível para 85dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro HermanBenjamin, Primeira Seção, j. 14.05.14, DJe 05.12.14).

Por conseguinte, emconsonância como decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especiala atividade emque o segurado ficouexposto a ruídos superiores a 80dB até 05.03.97, e 90dB no período entre 06.03.97 e 18.11.03 e, a partir de então até os dias atuais, emnívelacima de 85dB.

No que dizrespeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especialda atividade a ser considerada, uma vezque talequipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingemo segurado emseuambiente de trabalho, mas somente reduzseus efeitos. Nesse sentido:TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador FederalSergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04.03.09, p. 990;APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora FederalLeide Pólo, 7ª Turma, DJF 29.05.09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação totaldos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenhamsido utilizados durante todo o tempo emque executado o serviço, especialmente quando seuuso somente tornou-se obrigatório coma Leinº 9.732/98.

Igualmente nesse sentido:

A menção nos laudos técnicos periciais, por si só, do fornecimento de EPI e sua recomendação, não tem o condão de afastar os danos inerentes à ocupação. É que tal exigência só se tornou efetiva em 11 de dezembro de 1998, com a entrada em vigor da Lei nº 9.732, que alterou a redação do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples referência aos EPI"s não elide o enquadramento da ocupação como especial, já que não se garante sua utilização por todo o período abrangido, principalmente levando-se em consideração que o lapso temporal em questões como a presente envolve décadas e a fiscalização, à época, nem sempre demonstrou-se efetiva, não se permitindo concluir que a medida protetória permite eliminar a insalubridade.

(TRF3, AI 2005.03.00.082880-0, 8ª Turma, Juíza Convocada Márcia Hoffmann, DJF3 CJ1 19.05.11, p: 1519).

Por demais, em julgamento proferido pelo Egrégio Supremo TribunalFederal, emtema comrepercussão geralreconhecido pelo plenário virtualnoARE 664335/SC, restoudecidido que o uso do equipamento de proteção individual- EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

Apropósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...)

11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.

12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. ...

13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores.

14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04.12.14, DJe-029 DIVULG 11.02.15 Public 12.02.15).

Cabe ressaltar que a necessidade de comprovação de trabalho" não ocasionalnemintermitente, emcondições especiais "passoua ser exigida apenas a partir de 29.04.95, data emque foipublicada a Leinº 9.032/95, que alterou a redação doArt. 57, § 3º, da Leinº 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido:TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador FederalWalter doAmaral, 10ª Turma, DJF3 30.06.10, p. 798 eAPELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador FederalMarianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22.09.10, p. 445.

No mesmo sentido colaciono julgado do Colendo Superior Tribunalde Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE A AGENTES NOCIVOS EXIGIDA SOMENTE A PARTIR DA EDIÇÃO DA LEI N. 9.032/95. EXPOSIÇÃO EFETIVA AO AGENTE DANOSO. SÚMULA 7/STJ.

1. A alegação recursal de que a exposição permanente ao agente nocivo existe desde o Decreto 53.831/64 contrapõe-se à jurisprudência do STJ no sentido de que"somente após a entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95 passou a ser exigida, para a conversão do tempo especial em comum, a comprovação de que a atividade laboral tenha se dado sob a exposição a fatores insalubres de forma habitual e permanente"(AgRg no REsp 1.142.056/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 20/9/2012, DJe 26/9/2012).

2. Segundo se extrai do voto condutor, o exercício da atividade especial ficou provado e, desse modo, rever a conclusão das instâncias de origem no sentido de que o autor estava exposto de modo habitual e permanente a condições perigosas não é possível sem demandar o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, sob pena de afronta ao óbice contido na Súmula 7 do STJ.

Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp 547.559/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.09.14, DJe 06.10.14).

Emrelação à eventualausência de fonte de custeio oufalta de contribuição previdenciária do trabalho ematividade especial, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituemônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono julgado desta Corte Regional:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PERÍODO TRABALHADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.

I - O uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos.

II - No tocante à necessidade de prévia fonte de custeio, saliente-se que, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, assim como o recolhimento das contribuições respectivas, gerando a presunção de seu recolhimento pelo empregador, nos termos do artigo 30, I, da Lei 8.212/91. Ainda que o recolhimento não tenha se dado ou efetuado a menor, não pode o trabalhador ser penalizado, uma vez que a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

III - Agravo do INSS improvido (art. 557, § 1º, do CPC).

(AC 1947696 - Proc. 0006348-97.2014.4.03.9999/SP, 10ª Turma, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, j. 24.06.14, e-DJF3 Judicial 1 Data: 02.07.14).

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria comutilização do tempo de trabalho exercido ematividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo TribunalFederal, deixouassentado na ementa, o seguinte:

(...) 5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, ...

15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.

(ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04.12.14, DJe-029 DIVULG 11.02.15 Public 12.02.15).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso emtela.

Assimfazendo, verifico que a parte autora comprovouque exerceuatividade especialde 01.09.88 a 19.08.91 e de 01.04.92 a 26.10.16, data da perícia, na Indústria Farmacêutica Rioquímica Ltda., nos cargos de serviços gerais, operador de produção, envasador manuale mecanizado e chefe de produção do setor de produção de medicamentos, cosméticos e saneantes para uso farmacêutico, submetido aos agentes perigosos inflamáveis líquidos, tais como álcoois, acetona, hexano, xilole outros comprobabilidade incêndio, conforme descrito no laudo judicial (ids. 90172245 e 90172246).

Somados os períodos especiais ora reconhecidos, perfazo autor, na data do requerimento administrativo (25.03.14 - id. 90172240), 24 anos, 11 meses e 14 dias, insuficiente para a aposentadoria especial.

Todavia, é certo que, se algumfato constitutivo, ocorrido no curso do processo autorizar a concessão do benefício, é de ser levado emconta, competindo ao Juizouà Corte atendê-lo no momento emque proferir a decisão (Art. 493, do CPC) e, de acordo como laudo pericialproduzido emJuízo, o autor completou, em11.06.14, 25 anos de tempo especial, fazendo jus à percepção do benefíciode aposentadoria especial.

Confiram-se:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. FATO SUPERVENIENTE. ART. 462 DO CPC/1973. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que "para a reafirmação da DER, somente é possível o cômputo de tempo de contribuição, especial ou comum, até a data do ajuizamento da ação.".

2. O STJ firmou orientação de que "o fato superveniente contido no artigo 462 do CPC deve ser considerado no momento do julgamento a fim de evitar decisões contraditórias e prestigiar os princípios da economia processual e da segurança jurídica" (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 621.179/SP, Terceira Turma, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 5/2/2015). (g.n.) 3. Especificamente no que se refere ao cômputo de tempo de contribuição no curso da demanda, a Primeira Turma do STJ, ao apreciar situação semelhante à hipótese dos autos, concluiu ser possível a consideração de contribuições posteriores ao requerimento administrativo e ao ajuizamento da ação, reafirmando a DER para a data de implemento das contribuições necessárias à concessão do benefício. No mesmo sentido: REsp 1.640.903/PR, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 15.2.2017.

4. Recurso Especial provido para determinar o retorno dos autos à origem para que sejam contabilizadas as contribuições realizadas até o momento da entrega da prestação jurisdicional. (REsp 1640310/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 27/04/2017);

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. IRRETROATIVIDADE DO DECRETO 4.882/2003. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.398.260/PR. FATO SUPERVENIENTE. ARTIGO 462 DO CPC. OBSERVÂNCIA. NOVO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. EXPOSIÇÃO A RUÍDO SUPERIOR A 90 dB. VALORAÇÃO DA PROVA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE PEDIR INALTERADA. EFEITO MODIFICATIVO AO JULGADO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O presente agravo regimental do Instituto Nacional do Seguro Social objetiva afastar a decisão que em sede de embargos de declaração, observou o artigo 462 do CPC, e deu efeito modificativo aos embargos de declaração, para reconhecer ao segurado o direito em ter a contagem especial de tempo de serviço sob ruído, pois aferido de forma pericial, que se submeteu à exposição superior a 90 dB.

2. A prova apresentada de forma superveniente corresponde à sentença do trabalho, da qual foi elaborado novo perfil profissiográfico previdenciário do trabalhador segurado, tendo sido oportunizado contraditório no juízo próprio.

3. Conforme asseverado na decisão ora agravada, o acórdão proferido pelo Tribunal a quo reconheceu como tempo especial o período de 5/3/1997 a 18/11/2003, mesmo tendo o Perfil Profissiográfico Previdenciário consignado que os níveis de ruído a que o segurado estava submetido eram inferiores a 90dB.

4. O STJ tem jurisprudência consolidada de que o Decreto 4.882/2003 não pode retroagir, por isso foi retirado da contagem do tempo especial do trabalhador o período de 5/3/1997 a 18/11/2003, para fins de aposentadoria especial. Observância do REsp 1.401.619/RS.

5. A Justiça do Trabalho promoveu perícia técnica de engenharia do trabalho que concluiu que o real nível de exposição do autor não era de 86dB, mas de 94,99dB. Por isso, a discussão acerca da irretroatividade do Decreto 4.882/2003 se tornou inócua. O novo perfil profissiográfico, juntado aos autos de modo superveniente, deverá ser observado de forma plena no presente caso, a fim de permitir o reconhecimento do tempo de serviço especial e a consequente concessão de aposentadoria especial.

6. O fato superveniente contido no artigo 462 do CPC deve ser considerado no momento do julgamento a fim de evitar decisões contraditórias e prestigiar os princípios da economia processual e da segurança jurídica. (g.n.)

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1457154/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 12/02/2016);

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. IMPLEMENTAÇÃO DA CARÊNCIA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando a inobservância dos pressupostos para concessão do benefício pleiteado na inicial, concede benefício diverso por entender preenchidos seus requisitos.

2. O art. 687 e 690 da Instrução Normativa INSS/PRES 77, de 21 de janeiro de 2015, que repete as já consagradas proteções ao segurado dispostas em Instruções Normativas anteriores, dispõe que, se o postulante de uma prestação previdenciária preenche os requisitos legais somente após o pedido, o ente autárquico reconhece esse fato superveniente para fins de concessão do benefício, fixando a DIB para o momento do adimplemento dos requisitos legais.

3. Essa mesma medida deve ser adotada no âmbito do processo judicial, nos termos do art. 462 do CPC, segundo o qual a constatação de fato superveniente que possa influir na solução do litígio deve ser considerada pelo Tribunal competente para o julgamento, sendo certo que a regra processual não se limita ao Juízo de primeiro grau, porquanto a tutela jurisdicional, em qualquer grau de jurisdição, deve solucionar a lide na forma como se apresenta no momento do julgamento. (g.n.)

4. As razões dessa proteção se devem ao fato de que os segurados não têm conhecimento do complexo normativo previdenciário, sendo certo que a contagem do tempo de serviço demanda cálculo de difícil compreensão até mesmo para os operadores da área. Além disso, não é razoável impor aos segurados, normalmente em idade avançada, que intentem novo pedido administrativo ou judicial, máxime quando o seu direito já foi adquirido e incorporado ao seu patrimônio jurídico.

5. Diante dessas disposições normativas e dos princípios da economia e da celeridade processual, bem como do caráter social das normas que regulamentam os benefícios previdenciários, não há óbice ao deferimento do benefício, mesmo que preenchidos os requisitos após o ajuizamento da ação.

6. Recurso Especial provido para julgar procedente o pedido de concessão de aposentadoria a partir de agosto de 2006.

(REsp 1296267/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015)".

Conquanto o autor tenha continuado a trabalhar ematividades insalubres, e malgrado a ressalva contida no § 8º, doArt. 57, da Lei8.213/91 ("Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.") e o disposto no Art. 46 ("O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."),reconsidero meuentendimento quanto ao termo inicialdo benefício de aposentadoria especial, uma vezque o beneplácito administrativo previsto no § 3º, doArt. 254, da IN/INSS/PRES nº 77, de 21/01/15 ("Não será considerado permanência ou retorno à atividade o período entre a data do requerimento da aposentadoria especial e a data da ciência da decisão concessória do benefício."),e o que dispõe a Nota Técnica nº 00005/2016/CDPREV/PRF3R/PGF/AGU, ratificada pelo Parecer nº 25/2010/DIVCONS/CGMBEN/PFEINSS e pelas Notas nº 00026/2017/DPIM/PFE-INSS-SEDE/PGF/AGU e nº 00034/2017/DIVCONT/PFE-INSS-SEGE/PGF/AGU, letra d, permite ao segurado executar as parcelas vencidas entre a data do requerimento administrativo e a data da ciência da decisão concessória da aposentadoria especial,"..., independentemente da continuidade do trabalho sob condições agressivas durante a tramitação do processo judicial.".

O termo inicialdo benefício deve ser fixado na data da juntada do laudo pericial (27.01.17 - id. 89982556).

Destarte, é de se reformar emparte a r. sentença, devendo o réuaverbar no cadastro do autor como trabalhados emcondições especiais os períodos de 01.09.88 a 19.08.91 e de 01.04.92 a 11.06.14, conceder a aposentadoria especiala partir de 27.01.17, e pagar prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Acorreção monetária, que incide sobre as prestações ematraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devemser aplicados de acordo como Manualde Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, emregime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido tambémpor aquela Corte quando do julgamento da questão de ordemnasADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo TribunalFederalquando do julgamento do RE 579431, comrepercussão geral reconhecida. Apartir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convémalertar que das prestações vencidas devemser descontadas aquelas pagas administrativamente oupor força de liminar, e insuscetíveis de cumulação como benefício concedido, na forma doArt. 124, da Leinº 8.213/91, não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ouespeciais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vezque implementados os requisitos somente no curso da ação, devemser observadas as disposições contidas no inciso II,do § 4º e § 14, doArt. 85, e noArt. 86, do CPC no inciso II,do § 4º e § 14, doArt. 85, e noArt. 86, do CPC. Aautarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos doArt. 4º, I, da Lei9.289/96, doArt. 24-A, da Lei9.028/95, coma redação dada peloArt. 3º da MP 2.180-35/01, e doArt. 8º, § 1º, da Lei8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integrale gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, afastada a questão trazida na abertura do apelo, douparcialprovimento à remessa oficialpara determinar a averbação dos períodos constantes deste voto como trabalhados emcondições especiais, reformar a r. sentença no que toca ao termo inicialdo benefício e para adequar os consectários legais e fixar a sucumbência recíproca, e nego provimento às apelações.

É o voto.

E M E N TA

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIAESPECIAL.ATIVIDADE ESPECIAL.AGENTES INFLAMÁVEIS LÍQUIDOS.

1. Até 29.04.95 a comprovação do tempo de serviço laborado emcondições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no roldos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Apartir daquela data até a publicação da Leinº 9.528/97, em10.03.97, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasionalnemintermitente, a agentes prejudiciais a saúde oua integridade física. Após 10.03.97, talformulário deve estar fundamentado emlaudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ouengenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericialsempre foi exigido.

2. O uso do equipamento de proteção individual- EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, TribunalPleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04.12.14, DJe-029 DIVULG 11.02.15 Public 12.02.15).

3. Possibilidade de enquadramento de tempo especialcomfundamento na periculosidade mesmo após 28.04.95, na medida emque o C. STJ julgouo recurso especialsob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceuo enquadramento emrazão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso Especial1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro HermanBenjamin, julgado por unanimidade em14.11.12, publicado no DJe em 07.03.13). Nesse sentido:STJ, AREsp 623928, Relatora MinistraAssusete Magalhães, data da publicação 18.03.15.

4. Admite-se como especiala atividade exposta a agentes perigosos inflamáveis líquidos, comprovada por meio de laudo produzido emJuízo.

5. Se algumfato constitutivo, ocorrido no curso do processo autorizar a concessão do benefício, é de ser levado emconta, competindo ao Juizouà Corte atendê-lo no momento emque proferir a decisão. Se algumfato constitutivo, ocorrido no curso do processo autorizar a concessão do benefício, é de ser levado emconta, competindo ao Juizouà Corte atendê-lo no momento emque proferir a decisão. Se algumfato constitutivo, ocorrido no curso do processo autorizar a concessão do benefício, é de ser levado emconta, competindo ao Juizouà Corte atendê-lo no momento emque proferir a decisão. Se algumfato constitutivo, ocorrido no curso do processo autorizar a concessão do benefício, é de ser levado emconta, competindo ao Juizouà Corte atendê-lo no momento emque proferir a decisão.

6. O termoinicialdobenefíciodeveserfixadonadatadajuntadadolaudopericialproduzidoemJuízo.

7. Acorreção monetária, que incide sobre as prestações ematraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devemser aplicados de acordo como Manualde Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, emregime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido tambémpor aquela Corte quando do julgamento da questão de ordemnasADIs 4357 e 4425.

8. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo TribunalFederalquando do julgamento do RE 579431, comrepercussão geral reconhecida. Apartir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17

9. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, devemser observadas as disposições contidas no inciso II,do § 4º e § 14, doArt. 85, e noArt. 86, do CPC.

10. Remessa oficialprovida emparte e apelações desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, a Decima Turma, por unanimidade, decidiudar parcialprovimento a remessa oficiale negar provimento as apelacoes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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