Andamento do Processo n. 554.165 - Habeas Corpus - 26/02/2020 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

HABEAS CORPUS Nº 554.165 - SP (2019/0383842-0)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : FABIANA CAMARGO MIRANDA GUERRA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : RODRIGO GONCALVES DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial com pedido liminar impetrado em favor de RODRIGO GONCALVES DA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1503959-22.2018.8.26.0050.

Consta dos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime descrito no art. 157, § 2º, inciso II, do Código de Processo Penal, às penas de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 14 (quatorze) dias-multa, porque agindo com unidade de desígnios com terceiro agente não identificado, subtraiu para proveito comum, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de armas de fogo, a quantia de R$ 40,00 (e-STJ fls. 19-33).

Inconformados, a defesa e o Ministério Público interpuseram apelações, e o Tribunal de origem deu parcial provimento apenas ao recurso da acusação para majorar a reprimenda para 12 (doze) anos, 1 (um) mês e 5 (cinco) dias de reclusão, e 26 (vinte e seis) dias-multa (e-STJ fls. 46-59).

No presente writ, a parte impetrante alega, em síntese, a ocorrência de constrangimento ilegal decorrente do provimento do recurso ministerial para além do que havia sido requerido nas razões de apelação.

Argumenta que o Tribunal a quo agravou a situação do réu ao aplicar as causas de aumento referentes ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo de forma cumulativa, sem que tenha sido requerido pela acusação, o que representou violação ao princípio "tantum devolutum quantum appellatum" além de incorrer em reformatio in pejus.

Requer, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus para que seja declarada a nulidade do acórdão impugnado, determinando-se a imediata soltura do paciente.

A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 74-75). As informações foram prestadas (e-STJ fls. 78-100).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem (e-STJ fls. 106-110).

É o relatório.

Inicialmente, cumpre atestar a inadequação da via eleita para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, circunstância que impede o seu formal conhecimento, conforme entendimento pacífico no âmbito desta Corte Superior de Justiça.

O alegado constrangimento ilegal, entretanto, será analisado para a

verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

No que se refere à primeira etapa da dosimetria, constata-se que o Magistrado singular fixou a pena-base acima do mínimo legal em razão da análise desfavorável dos maus antecedentes, conforme trecho da sentença a seguir transcrito, in verbis (e-STJ fls. 31-32):

O réu RODRIGO registra antecedentes que podem ser considerados desabonadores, contudo, tal circunstância será valorada na segunda fase de aplicação da pena, sob pena de “bis in idem”, de modo que, atento aos ditames do artigo 59 do Código Penal, estabeleço a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa . Considerada, agora, a existência da agravante da reincidência (fls. 08/09 do apenso ''Dependentes''), a pena deverá ser agravada em (1/6) um sexto, nos termos do art. 61, I, do Código Penal, fixando-a em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. Não se vê qualquer outra circunstância agravante ou atenuante a ser observada nesta fase de fixação da pena. Na terceira fase de aplicação da pena, considerando a presença de uma majorante (concurso de agentes), promovo o aumento da pena na fração de um terço (1/3), estabelecendo-as em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze) dias-multa. A pena privativa de liberdade aplicada será inicialmente descontada em regime FECHADO, a teor do artigo 33, § 3º, do Código Penal. A multa é aplicada com piso correspondente a 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à é poca do fato, tendo-se especialmente em conta a ausência de elementos quanto à situação econômica do réu (sem grifos no original.)

Ao analisar o recurso de apelação do Ministério Público, o Tribunal de origem reconheceu a presença da segunda majorante (emprego de arma de fogo), e promoveu o acréscimo cumulativo de 2/3 (dois terços) na terceira fase da dosimetria, além do aumento de 1/3 (um terço) já aplicado em razão do concurso de agentes, conforme os seguintes excertos do acórdão combatido (e-STJ fls. 57-58):

Neste ponto, pleiteia o Ministério Público, ao invés do reconhecimento das duas causas de aumento conjuntamente, que o concurso de agentes seja considerado na primeira etapa, como circunstância judicial desfavorável, a fim de se evitar um aumento exacerbado da pena.

Aqui, porém, não lhe assiste razão.

Isso porque, a intenção do legislador com a edição da Lei

nº 13.654/18 foi punir mais severamente o roubo cometido com emprego de arma de fogo, e não desconsiderar as demais causas de aumento, que, aliás, continuam devidamente previstas como tal. Daí porque o concurso de agentes, in casu, deve ser mantido como causa de aumento, por força da lei, e não como circunstância judicial.

Assim, as penas de ROBERT e RODRIGO devem ser acrescidas em mais 2/3, mantido os demais realizados pelo magistrado, nos termos do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, ficando em 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e 21 dias-multa; e 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão, além de 23 dias-multa, respectivamente. Ademais, reconhecido o roubo em face da vítima Eduardo, de rigor a aplicação do concurso formal, o que enseja o aumento das penas em mais 1/6, tornando definitivas em 10 anos, 04 meses e 13 dias de reclusão, e 24 dias-multa par ROBERT; e 12 anos, 01 mês e 05 dias de reclusão, além de 26 dias-multa para RODRIGO (sem grifos no original.)

Tem-se, ainda, que nas razões de apelação, o Parquet requereu quanto ao acusado RODRIGO, "o reconhecimento do crime de roubo contra a vítima Eduardo", o "reconhecimento da causa de aumento do art. 157,-A, I do Código Penal" e o "aumento da pena-base". Quanto ao último pedido, asseverou que (e-STJ fl. 43):

"O concurso de agentes no roubo é, por si só, uma causa de aumento (art. 157, § 2º, II do CP) mas, para evitar um aumento exacerbado da pena, com a dupla exasperação para cada uma das majorantes (concurso de agentes e emprego de arma), sua valoração deve, ao menos, ser feita na primeira fase da dosimetria nos termos do artigo 68, parágrafo único do Código Penal" (sem grifos no original.)

Como se percebe, o Ministério Público estadual requereu a aplicação da causa de aumento referente ao concurso de pessoas na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, e também o reconhecimento da majorante relativa ao emprego de arma de fogo (art. 157,-A, inciso I do Código Penal), esta última a ser considerada na terceira etapa da fixação da pena. Explicitou que o concurso de agentes deveria ser sopesado na sanção basilar, e não na terceira etapa, cumulativamente com a outra majorante, a fim de evitar o "aumento exaberbado da pena".

Em tal contexto, conclui-se que o acórdão impugnado incorreu em constrangimento ilegal ao redimensionar a pena do réu em patamares não requeridos pela acusação, o que implicou em considerável recrudescimento da pena.

Importante destacar que o acréscimo cumulativo em razão das majorantes se deu por iniciativa do próprio Tribunal, do que se concluiu que houve reformatio in pejus, pois o recurso do Ministério Público não abarcou tal pedido.

Nessa direção, ilustrativamente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DEVIDA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES NA CONDIÇÃO DE "MULA". BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. Precedente.

2. O acórdão embargado incorreu em erro ao afirmar ser cabível a manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, quando o Tribunal de origem, na verdade, estabeleceu o modo semiaberto, e não houve recurso ministerial questionando tal ponto. Logo, na ausência de pedido expresso da acusação para o recrudescimento do regime prisional, deve ser mantido o modo intermediário de cumprimento da pena, fixado pelo Tribunal a quo, sob pena de reformatio in pejus.

3. Não há como acolher a tese defensiva acerca da ocorrência de bis in idem pela dupla valoração da quantidade e da natureza de droga na primeira e na terceira fases da dosimetria, pois observa-se, na verdade, que o quantum de entorpecente (cerca de 28 kg de cocaína) foi aferido exclusivamente para majorar a pena-base, e a condição de "mula" das agentes foi utilizada como justificativa para se estabelecer o redutor em 1/6, pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para retificar o acórdão impugnado e restabelecer o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva (EDcl no AgRg no REsp 1789170/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019; sem grifos no original.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AUMENTO DA REPRIMENDA PELO VETOR PERSONALIDADE. MAUS ANTECEDENTES. RÉU REINCIDENTE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA NA PRIMEIRA FASE. MANUTENÇÃO. NON REFORMATIO IN PEJUS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL OU AGRAVANTE ENQUADRADA COMO QUALIFICADORA DO CRIME DE HOMICÍDIO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL DO CONSELHO DE SENTENÇA E VIOLAÇÃO DO PROCEDIMENTO DO DO JÚRI. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL PELO TRIBUNAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE NÃO IMPLIQUE PREJUÍZO AO RÉU. AGRAVANTE DO ART. 61, II, E, DO CÓDIGO PENAL SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERÁ-LA NA SEGUNDA FASE SEM RECURSO DO PARQUET. NON REFORMATIO IN PEJUS. REDUÇÃO DA PENA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

7. Em recurso exclusivo da defesa, ressalte-se ser plenamente possível que o Tribunal retifique eventuais erros materiais presentes na sentença, desde que não implique prejuízo ao réu. A alteração da agravante do art. 61, II, c, do Código Penal, aplicada pelo juízo singular, pela do art. 61, II, e, pela segunda instância, implicou prejuízo ao réu, o que é vedado, tendo em vista que houve recurso exclusivo da defesa. Ainda, a aplicação da agravante do art. 61, II, e pelo Tribunal implicou bis in idem, pois o fato de o homicídio ter sido praticado contra o pai já foi igualmente valorado como circunstância judicial negativa na sentença. Por outro lado, sem recurso do Parquet, também seria indevida a valoração dessa circunstância exclusivamente como agravante, expurgando-a da primeira fase da dosimetria, restando inequívoco o prejuízo ao réu, pois seria esse fato valorado como agravante, e não como mera circunstância judicial . Por conseguinte, além da desconsideração da agravante do art. do art. 61, II, c, como fez o Tribunal a quo, de rigor que a circunstância do acusado ter matado o próprio pai seja valorada apenas na pena-base, para não ser vulnerada a regra do non reformatio in pejus.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para reduzir a pena definitiva para 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, mantendo o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda (HC 290.013/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017 sem grifos no original.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DEVIDA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES NA CONDIÇÃO DE "MULA". BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. Precedente.

2. O acórdão embargado incorreu em erro ao afirmar ser cabível a manutenção do regime inicial fechado para o cumprimento da pena reclusiva, quando o Tribunal de origem, na verdade, estabeleceu o modo semiaberto, e não houve recurso ministerial questionando tal ponto. Logo, na ausência de pedido expresso da acusação para o recrudescimento do regime prisional, deve ser mantido o modo intermediário de cumprimento da pena, fixado pelo Tribunal a quo, sob pena de reformatio in pejus.

3. Não há como acolher a tese defensiva acerca da ocorrência de bis in idem pela dupla valoração da quantidade e da natureza de droga

na primeira e na terceira fases da dosimetria, pois observa-se, na verdade, que o quantum de entorpecente (cerca de 28 kg de cocaína) foi aferido exclusivamente para majorar a pena-base, e a condição de "mula" das agentes foi utilizada como justificativa para se estabelecer o redutor em 1/6, pela incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para retificar o acórdão impugnado e restabelecer o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva (EDcl no AgRg no REsp 1789170/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019; sem grifos no original.)

Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se conhece do writ, concedendo-se , contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular parcialmente o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 1503959-22.2018.8.26.0050 quanto à dosimetria fixada para o paciente RODRIGO GONCALVES DA SILVA, determinando que o redimensionamento da pena observe os limites do recurso ministerial, mantidos os demais termos do aresto impugnado.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2020.

Ministro Jorge Mussi

Relator

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