Andamento do Processo n. 0801401-50.2020.8.10.0000 - 27/02/2020 do TJMA

Tribunal de Justiça

Oliveira

Relator: Paulo Sergio Velten Pereira

Primeira Câmara Criminal

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Nº único: 0801401-50.2020.8.10.0000

Habeas Corpus – São Luís (MA)

Paciente : Alceu Guérios Bittencourt

Impetrantes : Roberto Soares Garcia (OAB/SP nº 125.605) e Eduardo Pizarro Carnelós (OAB/SP 78.154)

Impetrado : Juiz de direito da 8ª Vara Criminal do termo judiciário de São Luís/MA

Incidência Penal : Art. 312, do Código Penal

Relator : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Decisão – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Alceu Guérios Bittencourt, apontando-se como autoridade coatora, o juiz de direito da 8ª Vara Criminal do termo judiciário de São Luís/MA, em razão de decisão proferida nos autos da ação penal nº 0020309-30.2016.8.10.0001 (24981/2016).

Em sua petição de ingresso (id. nº 5607491), os impetrantes relatam que o Ministério Público do Estado do Maranhão ofereceu denúncia

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contra o paciente e mais outras 05 (cinco) pessoas , imputando-lhe a prática das condutas delitivas encartadas nos arts. 312 e 288, ambos do Código Penal .

Descrevem que o feito foi inicialmente distribuído à 4ª Vara Criminal do termo judiciário de São Luís/MA, que recebeu a denúncia e

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determinou a citação dos denunciados, na forma do disposto no art. 396, do Código de Processo Penal .

Informam que após ser citado, o paciente apresentou resposta à acusação, ocasião em que seus advogados apontaram a incompetência da Justiça Estadual para o processamento do feito, bem como a inépcia da inicial, por considerá-la confusa e limitada a buscar o reconhecimento da responsabilidade objetiva do paciente; o cerceamento de defesa, consistente na não juntada ao feito, no momento da elaboração da resposta, do inquérito policial referido na inicial; e a inexistência de prova da materialidade dos crimes increpados, por inexistência de laudo oficial nos autos.

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Narram que, conclusos os autos para cumprimento do disposto no art. 397, do CPP , a juíza de direito da 4ª Vara Criminal do termo judiciário de São Luís/MA declinou da competência em favor da 8ª Vara Criminal do mesmo termo judiciário, em virtude da especialização desta para o

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processamento e julgamento do crime previsto no art. , da Lei nº 9.613/98 , imputado aos corréus Ricardo Jorge Murad e João Luciano Luna Coelho.

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Noticiam que, ao chegar àquele juízo, o magistrado determinou o seguimento do feito, e, na forma do disposto no art. 399, do CPP , afastou, em relação ao paciente, a prática do crime de associação criminosa (art. 288, do CPB), mas manteve o recebimento quanto ao crime de peculato (art. 312, do CPB), e designou audiência de instrução e julgamento para o dia 18 de março de 2020.

Sustentam que este eg. Tribunal de Justiça deve impedir o seguimento da ação penal nº 0020309-30.2016.8.10.0001 (24981/2016), pois

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compreendem que houve, perante o juízo singular :

a) cerceamento de defesa, consistente na não juntada ao feito, no momento da elaboração da resposta à acusação, do inquérito policial nº 056/2015, referido na exordial, e

b) indevida manutenção da instância, ante o não reconhecimento da inépcia da peça acusatória, seja em razão de sua confusa redação (não preenchimento do art. 41, do CPP), seja em razão da ausência de justa causa para a ação penal, bem como pela não absolvição sumária do paciente (art. 397, III, do CPP - atipicidade do fato narrado), uma vez que a pretensão do órgão acusador é ver reconhecida a responsabilidade objetiva do paciente.

Com fulcro nos argumentos acima resumidos, pugnam pela concessão de decisão liminar, no sentido de que o curso da ação penal nº 0020309-30.2016.8.10.0001 (24981/2016) seja suspenso até o julgamento final do presente writ, sobretudo porque o paciente reside em São Paulo e, para participar da audiência de instrução e julgamento marcada para o próximo dia 18/03/2020, teria de se deslocar a São Luís, para “ ato processual que se mostrará despiciendo para a Justiça e oneroso, jurídica e financeiramente, ao Paciente ” (id. 5607491 – pág. 38). No mérito, pedem, em relação ao paciente, o trancamento do curso do referido processo penal.

Instruíram a inicial com a cópia de diversos documentos, a exemplo da denúncia (id. 5607492 – págs. 5/15 e id. 5607493 – págs. 1/13); da resposta à acusação (id. 5607509 – págs. 23/24, id. 5607510 – págs. 1/33 e id. 5607511 – págs. 1/8); e da decisão de recebimento da denúncia, na forma do art. 399, do CPP (id. 5607518 – pág. 25 e id. 5607519 – págs. 1/23).

Suficientemente relatado, examino o pleito liminar.

Insta destacar, inicialmente, que, por meio da ação autônoma de habeas corpus, o trancamento do curso da ação penal é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da existência de indícios de autoria e de prova da materialidade do delito.

A propósito do tema, destaco, a seguir, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

[...] Em sede de habeas corpus e de recurso ordinário em habeas corpus somente deve ser obstada a ação penal se restar

demonstrada, de forma indubitável, a atipicidade da conduta, a ocorrência de circunstância extintiva da punibilidade e a

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ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. [...] .

No caso dos autos, pelo menos neste mero juízo de prelibação, não constatei a existência do alegado cerceamento à defesa do paciente, tampouco vislumbrei a presença dos requisitos para o reconhecimento da inépcia da inicial ou mesmo de atipicidade do fato nela narrado, assim como da apontada ausência de justa causa para a ação penal.

É oportuno destacar que todas as teses trazidas pelos impetrantes foram enfrentadas pelo magistrado a quo, durante a fase do art. 399, do CPP, em decisão vazada nos seguintes termos:

[...] 2.3 ACUSADO ALCEU GUÉRIOS BITTENCOURT

O acusado Alceu Guérios Bittencourt alega inépcia da denúncia. Expõe que o Consórcio COBRAPE-STCP sagrou-se vencedor em procedimento licitatório e em razão disso foi contratado pela Secretaria de Estado e Planejamento e Orçamento -SEPLAN, para prestar serviços no âmbito do Programa Viva Maranhão, conforme cláusulas e Termo de Referência do Contrato

nº 014/2013-ASSEJUR/SEPLAN, firmado no dia 08 de agosto de 2013.

O objeto do contrato seria "a prestação de serviços, em regime de empreitada por preço unitário, para apoio técnico ao

gerenciamento da implementação e à fiscalização de obras do Programa Viva Maranhão". Aduz que as atividades da gerenciadora contratada não se confundiam com aquelas desenvolvidas pelas empresas gerenciadoras e/ou fiscalizadoras das próprias unidades descentralizadas responsáveis pelas obras que viessem a ser executadas, de modo que, em relação ao hospital de Rosário/MA, cabia ao Consórcio COBRAPE-STCP as funções exclusivas

de gerenciamento da obra junto ao Programa Viva Maranhão para posterior prestação de contas ao BNDES, não lhe sendo

cabível/exigível as funções de apoio ou fiscalização.

Acrescenta que não cabia ao Consórcio COBRAPE-STCP, no âmbito da construção do hospital de Rosário/MA, participar do

processo de licitação que levou à contratação da empresa IRES ENGENHARIA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., assim como não lhe incumbia proceder com as medições, nem exercer fiscalizações sobre elas, ou ainda apoiar a fiscalização

exercida por outrem, função esta que cabia à empresa PROENGE ENGENHARIA E PROJETOS LTDA. Requer, ainda, a remessa dos autos à Justiça Federal, em razão dos valores supostamente desviados serem provenientes do

BNDES, empresa pública federal, e do Fundo Estadual de Saúde, integrado por recursos originários do SUS, o que, em tese

suscitaria o interesse da União na causa e atrairia a competência da Justiça Federal. Aventa existência de cerceamento de defesa decorrente da ausência de juntada do Inquérito Policial nº 056/2015-SECCOR e

laudo do ICRIM aos autos, pelo que requer a rejeição da denúncia também nos termos do art. 395, inciso II, do CPP. Por fim, suscita hipótese de responsabilidade penal objetiva, tendo em vista o acusado não ter praticado nenhum dos atos a ele

imputados, sendo somente sócio da empresa integrante do consórcio, pelo que requer sua absolvição sumária nos termos do

art. 397, inciso III, do CPP.

De acordo com a narrativa ministerial, o acusado supracitado teria incidido na prática dos crimes tipificados nos arts. 312 e 288

do Código Penal (peculato e associação criminosa, respectivamente), na medida em que teria participado das ilicitudes que

resultaram na inexecução dos serviços e consequente prejuízo aos cofres públicos. Da análise dos autos, constata-se que cabia ao Consórcio COBRAPE-STCP, formalmente, gerenciar e supervisionar a obra

referente à construção do Hospital Regional de Rosário, de modo que não lhe caberia fiscalizar, in loco, a sua execução.

Referida informação é extraída do item 6.6 em associação com o item 6.7 e Quadros 01 e 02 do Anexo I do Edital de Concorrência nº 001/2013 - CEL, que deu origem ao Contrato nº 014/2013, celebrado entre o Governo do Maranhão, através da

SEPLAN, e o Consórcio supracitado.

Não obstante, tendo por base o documento de fl. 424, assinado por coordenador de fiscalização a serviço da Gerenciadora, em

papel timbrado pelo Consórcio COBRAPE-STCP, extrai-se que o referido Consórcio teria ido, ao que parece, além da mera

atestação quanto à regularidade formal da obra, visto que fora atestado que "os quantitativos apresentados expressam a

realidade dos serviços medidos em campo".

Desta feita, ainda que o referido aval não se configure como prova cabal de eventual cumplicidade na prática do crime de peculato, a dubiedade quanto aos termos utilizados gera dúvida acerca da real atribuição do Consórcio COBRAPE-STCP no

gerenciamento/fiscalização da obra.

É certo que a responsabilidade penal objetiva é rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo necessária a demonstração de liame subjetivo e nexo causal entre a conduta praticada, seja ela comissiva ou omissiva, e o resultado

delituoso, sob pena de não caracterização da tipicidade do fato.

No caso concreto, não é possível abstrair, a priori, completa dissociação entre a eventual prática do crime de peculato e a pessoa do acusado. Apesar de o simples fato de ocupar cargo de diretoria na empresa COBRAPE não permitir inferir, de forma

automática, a sua responsabilização, ressalta-se o fato de que o acusado Alceu Guérios Bittencourt subscreveu o Contrato nº

014/2013, celebrado com o Governo do Maranhão, através da SEPLAN (fls. 347/368). Ao assinar o contrato, e não havendo ato formal de delegação do dever de garantia, o acusado teria assumido a posição de garante, possibilitando a ocorrência de eventuais omissões penalmente relevantes, tendo em vista que o garante deve ter o dever de impedir o resultado, capacidade de fazê-lo e não evitar a sua ocorrência de forma dolosa. Havendo possibilidade de

existência de liame subjetivo entre a conduta do acusado e o resultado delituoso, não há o que se falar em responsabilidade

penal objetiva.

Nas palavras de Gustavo Henrique Badaró e Pierpaolo Cruz Bottini,

Para a lavagem de dinheiro por omissão imprópria, em primeiro lugar, o agente deve ter o dever de impedir o resultado, que existe apenas quando ele (art. 13, § 2º, do CP): (a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado; (c) com seu comportamento anterior,

crie o risco de ocorrência do resultado.

No primeiro caso, a fonte do dever de garantia é a lei. A vedação de analogia na seara penal impõe que tal dever seja

previsto em lei formal, produzida pelo legislativo, na forma ordinária ou complementar. Outros atos normativos -medidas provisórias, leis delegadas, resoluções, decretos legislativos - ou medidas de regulamentação - decretos,

portarias - não criam dever de garantia, embora possam balizar o dever de cuidado para apuração dos crimes comissivos (supra, Parte I, 3.1). Assim, se a lei impõe a determinado profissional o dever de evitar atos de lavagem de

dinheiro em determinados setores, ele deverá agir para impedir o resultado nessa seara, sob pena de responder pela

prática do crime (desde que presentes os outros requisitos a seguir indicados). Outra fonte do dever de garantia é a assunção voluntária e consciente do dever de evitar o resultado (art. 13, § 2º, b, do

CP). Nesse caso, deve ser inequívoca a existência do dever e o conhecimento do agente sobre tal assunção. Isso é particularmente importante nos casos de lavagem de dinheiro praticados em organizações hierarquizadas, onde existe

delegação de atos e funções, como bancos ou empresas. Os dirigentes dessas entidades somente terão o dever de

garantia estabelecido pelo artigo supracitado se previsto expressamente em estatuto, regimento ou ato normativo interno, e não existir ato formal de delegação do mesmo a terceiros. Nesse último caso, o dever de garante se reduz ao

dever de vigilância e fiscalização dos delegados.

A terceira fonte do dever de garantia é a criação do risco de resultado (art. 13, § 2º, c, do CP). Isso ocorre nos casos em

que o agente cria um risco não permitido de lavagem de dinheiro, pelo descumprimento das normas institucionais ou

técnicas de cuidado ou do dever normal de diligência. Nessas hipóteses, ele se torna um garante e deve evitar a

causação do resultado de lavagem de dinheiro.

Fora das três hipóteses legais, não existe omissão imprópria. Importante frisar - especialmente nos casos de crime na

empresa - que a superioridade hierárquica não atrai automaticamente para o dirigente o dever de garantia sobre os

funcionários de seu setor ou órgão de atuação. Como atesta Schünemann, a qualificação de um trabalhador como

fonte de risco pela qual seu superior deve velar é dificilmente compatível com o teor literal das regras de omissão imprópria. E tal assertiva, válida para a legislação alemã, parece adequada à brasileira, porque nenhuma das hipóteses

do art. 13, § 2º, do CP abriga superioridade hierárquica como automática fonte do dever de garantia, exceto se estiver

acompanhada de alguma das três situações legais previstas.

No que pese tais comentários serem direcionados ao crime de lavagem de dinheiro, idêntico raciocínio pode ser aplicado ao

crime de peculato, quando praticado na modalidade omissiva imprópria ou comissiva por omissão (art. 13, § 2º do CP), notadamente em razão da existência de estrutura hierarquizada da empresa e consequente dever de garante que daí possa advir, enquadrando-se como tal, em tese, o gestor, responsável pela assinatura do contrato viabilizador do crime em comento

(no caso de atestações fraudulentas de execução de obras por funcionários de sua empresa, conforme documento

supracitado), seja na situação prevista na letra b (assumiu a responsabilidade de impedir o resultado), seja na letra c (com

seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado), ambas do dispositivo em questão, o que, por óbvio,

somente poderá restar esclarecido após a devida instrução criminal.

Não obstante, em relação à imputação do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), entende este juízo não

ter ficado minimamente demonstrado na denúncia como, ou de que forma, o acusado teria integrado grupo estável e permanente formado por três ou mais pessoas, com elemento subjetivo especial consistente no prévio ajuste entre os membros com a finalidade específica de cometer crimes indeterminados, tornando imperioso o reconhecimento da inépcia da denúncia neste ponto, já que além do art. 288 do Estatuto Repressor, a exordial acusatória somente lhe imputa mais um crime,

no caso o do art. 312, do mesmo diploma, não descrevendo-se sequer implicitamente uma cogitação, por parte do acusado,

acerca de outros crimes antecedentes ou posteriores a tal prática.

Quanto ao requerimento de remessa dos presentes autos à Justiça Federal, destaco que, apesar de o BNDES ser empresa pública federal, não ficou demonstrado qualquer prejuízo àquele ente público, haja vista a relação jurídica que vincula o banco ao Estado do Maranhão ser de mútuo feneratício, de modo que o valor emprestado deverá ser ressarcido pelo ente federativo. Ausente o requisito legal do art. 109, inciso IV, da CF, não há o que se falar em competência da Justiça Federal. Neste sentido,

o STJ: [...].

Por fim, quanto à alegação de existência de cerceamento de defesa decorrente da ausência de juntada do Inquérito Policial nº

056/2015-SECCOR e laudo do ICRIM aos autos principais, este juízo desconhece tal circunstância, uma vez que, desde a

remessa do presente processo a esta Unidade Jurisdicional, datada de 16 de agosto de 2019, os referidos documentos

encontram-se devidamente apensos aos autos principais, à disposição das partes. Ante o exposto, sendo a exclusão de réus do polo passivo de ação penal medida excepcional, possível somente quando ficar

demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e de materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade, entende este juízo não ser caso

de rejeição da denúncia ou absolvição sumária do acusado Alceu Guérios Bittencourt, fazendo-se necessária a realização da

instrução a fim de permitir uma adequada avaliação quanto à eventual prática do crime de peculato. [...].

(Sublinhei)

Assim, ao lume de perfunctória análise permitida nesta fase preambular, não me restaram suficientemente seguros os argumentos expendidos pelos impetrantes, para o fim de conceder a liminar de sobrestamento da ação penal nº 0020309-30.2016.8.10.0001 (24981/2016).

Tenho reiteradamente dito que, somente a decisão judicial flagrantemente afrontosa aos preceitos constitucionais e legais, ou aquela absolutamente desprovida de fundamentação, enquadram-se em situação conducente à concessão do pleito liminar na via heroica, máculas estas que, aprioristicamente, não visualizei no caso sob testilha.

Dessa forma, não obstante os argumentos apresentados na inicial da impetração, mostra-se imprescindível um exame mais aprofundado dos elementos de convicção carreados aos autos, para se aferir acerca do suposto constrangimento ilegal apontado na inicial.

Com as considerações supra, indefiro a liminar pleiteada.

Oficie-se à autoridade judiciária coatora – com cópia da inicial e dos documentos que a acompanham –, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, preste circunstanciadas informações.

Após a juntada das informações requisitadas, encaminhem-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça.

Publique-se e intimem-se.

São Luís (MA), 20 de fevereiro de 2020.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida - RELATOR

1 Ricardo Jorge Murad; Sérgio Sena de Carvalho; Antônio Gualberto Barbosa Belo; Elisabeth Maria Bezerra Coelho; e João Luciano Luna Coelho.

2 Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:

Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.

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Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

4 Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV - extinta a punibilidade do agente. o

5 Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

6 Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

7 8ª Vara Criminal do termo judiciário de São Luís/MA.

8 STJ - AgRg no RHC nº 121.700/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020.