Andamento do Processo n. 0021505-67.2017.5.04.0017 - ATOrd - 28/02/2020 do TRT-4

17 VT Porto Alegre

Processo Nº ATOrd-0021505-67.2017.5.04.0017

AUTOR MOACIR GONCALVES JUNIOR

ADVOGADO PABLO HENRIQUE SCHUH DO NASCIMENTO (OAB: 67450/RS)

RÉU OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO MATHEUS NETTO TERRES (OAB: 73686/RS)

ADVOGADO RODRIGO LINNE NETO (OAB: 32509/PR)

RÉU SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.

ADVOGADO PAULO ROBERTO PETRI DA SILVA (OAB: 57360/RS)

ADVOGADO ADROALDO NETO MULLER LOPES (OAB: 98477/RS)

PERITO GABRIELA BRAUN DE MACEDO

Intimado (s)/Citado (s):

- MOACIR GONCALVES JUNIOR

- OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

- SEREDE - SERVICOS DE REDE S.A.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

Processo nº: 0021505-67.2017.5.04.0017

Vistos etc.

MOACIR GONCALVES JUNIOR , qualificado nos autos, ajuíza, em 16/10/2017, reclamação trabalhista em face de SEREDE -SERVICOS DE REDE S.A. e OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , igualmente qualificadas. Afirma que trabalhou em favor da reclamada de 01/04/2010 a 01/12/2016, quando foi despedido sem justa causa. Informa o salário de R$ 3.341,00, por mês. Após exposição dos fatos de que resulta a ação, formula os pedidos de "01" a "15" (ID. 9f0ffd7). Atribui à causa o valor de R$ 40.000,00. Apresenta documentos.

Rejeitada a conciliação, as reclamadas apresentam contestações escritas nos IDs. 3b9c32e e 6124086, respectivamente. A reclamada OI argui, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, a sua recuperação judicial, a necessidade de adequação da petição inicial à Lei nº 13.467/2017 e a desnecessidade de preparo. No mérito, ambas suscitam a prescrição, refutam articuladamente os pedidos e pedem a improcedência da ação. Apresentam

documentos.

É produzida prova pericial técnica (ID. 07724e4). Em audiência, são ouvidos o reclamante, a preposta da reclamada SEREDE e uma testemunha. A reclamada SEREDE requer a juntada da ata referente ao processo nº 0021174-11.2014.5.04.0011 para que seja considerado o depoimento do autor, na condição de testemunha, como meio de prova. O Juízo defere a juntada do documento. (ID. b713ec7).

Não havendo outras provas a serem produzidas, encerra-se a instrução. As partes aduzem razões finais por memoriais. É rejeitada a derradeira tentativa de conciliação.

É o relatório.

Decido.

1. DAS PRELIMINARES. 1.1. DA ILEGITIMIDADE DA PARTE.

Tendo a parte autora deduzido pedido de condenação subsidiária das reclamadas, ao argumento de terem ambas se beneficiado de sua força de trabalho, em decorrência de contrato de prestação de serviços terceirizados entre as reclamadas litisconsortes, revela-se pertinente a inclusão de todas no polo passivo da reclamação. A viabilidade dessa condenação, contudo, é matéria pertinente ao mérito e, como tal, será posteriormente enfrentada.

Rejeito, assim, a prefacial.

1.2. DA APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017.

Ainda que não se trate, a matéria suscitada, de questão efetivamente preliminar, porquanto não arrolada no art. 337 do CPC, tampouco tem o condão de extinguir o processo sem resolução de mérito, diante de sua peculiaridade, em virtude das recentes mudanças promovidas no ordenamento jurídico nacional, passa-se a analisar o tema como se preliminar de mérito fosse. A presente ação foi ajuizada em data posterior a 11/11/2017, portanto antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, de modo que as regras processuais alteradas pelo referido diploma legal não são aplicáveis à petição inicial, conforme dita o princípio processual tempus regit actum. Logo, não há falar em adequação da petição de ingresso aos requisitos estabelecidos pela nova lei.

Ainda, em que pese a presente decisão seja publicada em data posterior a 11/11/2017, portanto quando já vigente a Lei nº 13.467/2017, adota-se o entendimento de que as regras de sucumbência são aquelas legalmente previstas quando do ajuizamento da ação, atentando para o fato de que a parte tinha ciência das consequências do ajuizamento sob amparo em normas anteriores, bem como no momento do requerimento da produção de provas. Imperioso, portanto, observar a situação jurídica consolidada, consoante previsto no art. 14 do CPC.

Oportuno referir que os dispositivos da CLT mencionados na sentença, salvo expressa menção em sentido contrário, consideram a redação anterior à Lei 13.467/2017, descabendo cogitar de aplicação retroativa. Saliente-se, por fim, que se adota o entendimento de que as regras processuais aplicáveis são aquelas vigentes quando da conclusão para julgamento, ao passo que as regras de direito material observam a legislação vigente na formação do contrato de trabalho. Assim, revendo posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento de que, tendo o contrato de trabalho sido estabelecido entre as partes antes da vigência da Lei nº 13.467/2017, as alterações legais promovidas pela assim chamada reforma trabalhista não são aplicáveis, porquanto se destinam apenas aos contratos de trabalho iniciados após sua entrada em vigor.. Nesse contexto, descabe cogitar de honorários de sucumbência.

1.3. DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

O deferimento da recuperação judicial de sociedade empresária, conforme disciplina a Lei nº 11.101/2005 em seu art. , § 1º não importa a suspensão das ações em que são demandadas quantias ilíquidas, como no caso do presente processo.

Destarte, medida alguma é necessária no presente momento processual, sendo certo que, eventual condenação da reclamada em recuperação judicial, com a manutenção do status quodeverá ser apreciada em fase de execução, quando eventuais créditos do autor já tenham sido liquidados.

Ademais, a dispensa de recolhimento do depósito recursal para sociedades empresárias decorre de lei e, tratando de pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso, a ocorrência ou não de deserção deve ser analisada em momento oportuno.

Rejeito.

2. DO MÉRITO. 2.1. DA PRESCRIÇÃO PARCIAL.

Conforme arguido em contestação, pronuncia-se a prescrição quinquenal, com fulcro no inciso XXIX do artigo da Constituição da República, relativamente às parcelas cuja exigibilidade se tenha verificado antes de 16/10/2012, considerando a data do ajuizamento da ação (16/10/2017). Não há falar em prescrição relativa ao FGTS, porquanto não foi formulado pedido específico, limitando-se, os depósitos relativos ao fundo de garantia, à condição de acessórios (reflexos) das verbas postuladas.

2.2. DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

Realizada perícia técnica, cujo laudo foi juntado no ID. 07724e4, a expertconclui que as atividades desempenhadas pelo autor eram perigosas, nos termos do Anexo 4 da NR 16 da Portaria 3.214/78, em decorrência de atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em baixa tensão no sistema elétrico de consumo - SEC, no caso de descumprimento do item

10.2.8 e seus subitens da NR10 - Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade.

Não se olvidam as impugnações apresentadas pelas reclamadas, contudo, impossível o afastamento da conclusão apresentada pela perita técnica, porquanto a inspeção pericial é o meio de prova, por excelência, das condições de periculosidade existentes no ambiente de trabalho. Ao deixar de comparecer à inspeção pericial designada, a reclamada SEREDE deixou de apresentar, à perita de confiança do Juízo, suas considerações acerca da rotina de trabalho do reclamante, impondo à perita a apresentação de laudo baseado exclusivamente nas declarações do autor, já que a reclamada OI, única integrante do polo passivo que cumpriu seu dever processual de comparecer à perícia, alegou desconhecimento acerca das atividades desempenhadas pelo autor, tendo inclusive se recusado a firmar o relatório da perícia.

Desse modo, ao ter deixado de apresentar suas considerações no momento processual adequado, qual seja, a realização da perícia, tornando incontroversas as atividades descritas pelo autor, não há mais lugar para discussão acerca da matéria, de modo que impõese o acolhimento integral do laudo pericial apresentado para reconhecer que o reclamante trabalhou em condições perigosas durante todo o período contratual, o que autoriza o deferimento do pedido de pagamento de adicional de periculosidade postulado.

Quanto à base de cálculo, corresponde ao salário básico (horas trabalhadas + repouso remunerado), nos termos do artigo 193, § 1º, da CLT.

Defere-se, portanto, o pagamento de adicional de periculosidade, a ser calculado sobre o salário-base, com reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários, horas extras, aviso-prévio e FGTS com multa de 40%. Não há reflexos em repousos e feriados, pois a base de cálculo deferida já os remunera.

2.3. DA JORNADA DE TRABALHO.

As matérias relativas à jornada de trabalho serão analisadas conforme os tópicos que seguem.

a) Do registro da jornada.

Em seu depoimento pessoal, o reclamante relata os seguintes fatos: registrava o horário trabalhado a mão em uma folha-ponto, depois por um 0800 e por fim por um aplicativo no celular; que não constavam todas as horas que fazia porque não era permitido registrar toda a jornada e só o que era orientado pela supervisão imediata; que isso ia variando conforme o dia; que só podia registrar as horas extras autorizadas; que chegava, começava a trabalhar e só depois podia registrar o ponto; que isso também ocorria na saída; que nunca registrou corretamente a chegada, nem a saída; que a frequência dos registros também não está correta; que tinha duas folgas por mês, nas semanas em que não estava de plantão; que estava na base fixa para marcar o início da jornada; que esse base era estipulada pela supervisão; que também estava nessa base quando marcava a saída; que trabalhava de segunda a domingo das 7h até 20h, com intervalo de 30 minutos em média; que havia dias em que não conseguia fazer intervalo (estima em média que isso ocorresse 3 vezes por semana); que não conseguia fazer 50 minutos de intervalo, nem 1 hora, porque "sempre havia interrupção"; que fazia no máximo 30 minutos de intervalo; que a orientação recebida era de que deveria registrar o ponto diferente do que fazia de fato; que registrava o horário em que deveria parar, mas seguia trabalhando, depois tinha que marcar o final do intervalo; que tinha que ligar para um 0800 mas não obrigatoriamente de orelhão e ligava da base em que estava; que também trabalhava em sobreaviso (plantão) iniciando as 20h e terminando as 7h, ficando nesse período disponível para a empresa ("tinha que estar"); que tinha que estar com acesso a sistema e telefone ligado, ficando privado de passeios e lazer; que não era permitido registrar o horário quando chamado durante o plantão; que ficava de plantão uma semana sim e outra não; que na semana em que não estava de plantão tinha folga de um dia; que era chamado durante o plantão três ou quatro vezes por semana, inclusive de madrugada; que em cada chamado desses podia ficar trabalhando 3 ou 4 horas; que tinha que acompanhar o atendimento e algumas vezes saía, outras acompanhava de casa; que mesmo que ficasse essas 4 horas trabalhando na madrugada se reapresentava na base as 7h para a jornada normal; que como supervisor suas atividades eram fazer a parte sistêmica, organização de agenda, abastecia e dava orientações gerais (50% do tempo) e no restante do tempo (50%) ia para campo acompanhar atividades, atendendo junto com o técnico (ID. b713ec7 - Pág. 1).

Desde logo é preciso salientar a evidente inverossimilhança das alegações do autor, que pretende fazer crer, o Juízo que, em semanas alternadas o reclamante trabalhava por sete dias, das 07h às 20h, com intervalo de, no máximo 30 minutos e ainda, permanecia de plantão das 20h às 07, sendo chamado ao trabalho em três ou quatro destes dias, ocasiões em que trabalhava por três ou quatro horas. Assim, conforme o relato do autor, em semanas alternadas, ele trabalharia 16h30min em 04 dias e 12h30min em 03 dias, sem jamais receber pelas horas extras prestadas, situação que perdurou por mais de seis anos.

É evidente que tal situação é fictícia.

Farta-se essa Justiça Especializada em analisar situações como a presente em que o registro de ponto é alegadamente imprestável. Se o ponto é manuscrito, as anotações foram feitas em única oportunidade considerando apenas o horário contratual. Se o ponto

é mecânico, é o supervisor quem efetua as marcações de todos os empregados na hora que melhor convém ao empregador. Se o ponto é biométrico, registra o encerramento da jornada e permanece no trabalho. Se o sistema emite comprovante, a impressora está sempre quebrada e sem papel.

Decerto o trabalhador urbano atual, residente em uma cidade como Porto Alegre não aceita que parte dos alimentos que compra no supermercado sejam retidos pelo estabelecimento comercial após ter pago por eles. No entanto, se depara este Juízo com a alegação da autora no sentido de que se sujeita ao trabalho sem registro e, portanto, sem pagamento. Ocorre que, em sua essência, ambas as situações são idênticas. E no caso dos autos, a parte autora pretende fazer crer que tal acinte tenha sido praticado pelo empregador por mais de seis anos.

Ora, qualquer pessoa que vai a um estabelecimento comercial e se sente lesada por algum motivo, jamais volta a comprar naquele lugar, de modo que não se vislumbra razão para que alguém suporte por longos seis anos o vilipêndio de seu trabalho. Registrese que não se está diante de trabalhador rural sem instrução ou até mesmo analfabeto que não dispõe sequer de condições de buscar outra colocação profissional. Não é crível que, durante os mais de seis anos de relação contratual, o autor vendo-se obrigado a trabalhar sem ser remunerado, não buscou outro emprego e, tendo buscado, não é crível que não tenha encontrado em tão longo intervalo de tempo.

Ocorre que os registros de ponto desmentem a versão, porquanto apresentam inúmeros registros de sobrejornada, ainda que algumas delas com a indicação de que não foram autorizadas. Tendo o reclamante se mostrado titubeante e reticente em seu depoimento pessoal, ao ser confrontado com tais fatos:

(...) tendo vista do documento de fl. 177 refere que algumas horas extras eram autorizadas e reafirma que não podia marcar todas as horas extras que faziam, nem as do sobreaviso; que mesmo nas vezes em que consta hora extras no registro de fl.177, como 18:57, saiu as 20h; que tendo vista do documento de fl. 184, refere quanto ao dia 04.01.13, embora marcado 19:33 saiu as 20h (e as horas marcadas foram as autorizadas pelo supervisor), o mesmo ocorrendo no dia 11.01.13 e 22.01.13 (fll.185); que reafirma que saía em média as 20h; que exibido o documento de fl.185 e questionado sobre o registro do dia 18.01.13 refere que não lembra ao que se refere a marcação de saída 0:42; que exibido o registro de fl.192, questionado sobre a marcação do dia 30.03.13 refere que a "marcação que está é a que pode registrar"; que fez o registro desse sobreavis porque foi autorizado a isso; que o sobreaviso das 20h até 7h em dias de semana não podia fazer registro (ID. b713ec7 - Pág. 2).

A questão relativa à necessidade de autorização para o labor extraordinário será analisada no tópico pertinente às horas extras propriamente ditas, adiante, de modo que se limita o presente tópico à análise da validade dos registros.

Não são apenas os controles de jornadas a desmentirem a tese exordial. Na reclamação trabalhista nº 0020091-29.2015.5.04.0009, a Exma. Juíza do Trabalho Rita de Cassia Azevedo de Abreu determinou a realização de diligência por Oficial de Justiça, junto à reclamada, em data aleatória entre segunda e sexta-feira, a fim de verificar questões relacionadas ao registro de ponto, relacionadas aos mesmos fatos trazidos a lume na presente ação. Concluída a diligência, o Oficial de Justiça lavrou certidão, que conta com fé pública, de seguinte teor:

Certifico e dou fé que em 20.04.2016, às 7 horas, compareci na Avenida A.J. Renner, 681, Bairro Humaitá, Porto Alegre, permanecendo na sede da reclamada até 9 horas. Certifico que primeiramente estive no portão de ingresso dos funcionários, onde conversei com os Porteiros Marcelo e Juliano, onde fui informado de que: (I) os horários de entrada dos funcionários são variados, mas a maioria chega entre 7h30min e 8:00 horas; (II) a partir das 7:00 horas muitos chegam para tomar café, mas o trabalho inicia após as 8:00 horas, quando os encarregados dos setores distribuem listas de tarefas.

Sendo assim, primeiramente, dirigi-me ao interior do estabelecimento, através do portão principal até o setor de Engenharia localizado ao fundo do terreno.

Sendo ali, verifiquei que o setor de Engenharia fica fechado para os funcionários em geral abrindo somente às 8:00 horas, horário em que começam as atividades.

Às 07h14min. falei com uma funcionária do RH, Sra. Marinez, que havia chegado mais cedo aguardando, do lado de fora, a abertura de seu setor e o início das atividades internas.

Vários cabistas (cabos aéreos) estavam chegando por volta das 7h15min. Todos eles estavam esperando o horário de início das atividades que é às 8:00 horas. Até então, ficam se reunindo em grupos de conversas ou tomando café.

Nenhum dos funcionários que chegou, antes das 8 horas, recebeu qualquer instrução de trabalho ou orientação de seus coordenadores ou supervisores.

Certifico que às 7h33min. fui ao encontro do Supervisor Geral de Engenharia III - Sr. Gilmar Severo Alves em sua sala dizendo não conhecer o reclamante e confirmou que as atividades só têm início às 8:00 horas.

A partir das 8 horas iniciou-se um fluxo maior de chegada de funcionários em geral.

Por volta das 08h15min. fui recebido pelo Gerente de Recursos

Humanos, Sr. Valter Nobre, de quem obtive as seguintes informações: (I) a reclamada tem cerca de 2.800 funcionários (o que tornou inviável, pelo grande fluxo, precisar os nomes e o horário de ingresso de cada um pela portaria); (II) os funcionários do setor CL (controle local), que faz parte da Operação, chegam às 7:00 horas; (III) o reclamante Clodoaldo Costa Martins é instalador II do setor de Operação em Porto Alegre e inicia suas atividades às 8:00 horas e, por ser funcionário de atividade externa usa seu aplicativo no celular para registrar o início e o término de suas atividades o que não o impede que utilize o 0800 eventualmente - há inclusive um telefone público logo após a portaria, para tal finalidade. O Sr. Valter Nobre -RH forneceu os registros de ponto do reclamante dos meses de março (documento I e II) e abril (documento III). Em razão do sistema informativo de ponto retardar um pouco o registro de entrada e saída, até aquele momento (08h33min.) o registro de entrada do funcionário Clodoaldo ainda não havia sido informado, conforme se depreende no documento III. Seu supervisor é o Sr. Márcio Flores; (IV) o local em que os funcionários da Engenharia retiram seus materiais (Almoxarifado ou Logística) abre às 8:00 horas; (V) o controle de início da jornada na reclamada é feito por meio de registro eletrônico (acesso com senha em seu computador, no aplicativo do telefone móvel do próprio funcionário ou ligação para o "Alô RH", 08002823109 opção 9, canal direto do funcionário com o RH); (VI) a necessidade de comparecimento do funcionário na sede da reclamada no início da jornada depende do tipo de tarefa ou projeto em que está inserido, conforme acordado com suas lideranças (coordenador e supervisor); (VII) a realização de tarefas antes do horário de início da jornada (8:00 horas), assim como de horários após o expediente normal de trabalho pressupõe um "de acordo" da supervisão, da coordenação e da gerência, tendo em vista que enseja pagamento de hora extraordinária. Sem o devido "acordo" estabelecido, qualquer hora inserida no registro do funcionário, antes ou depois das atividades será desconsiderada para efeito de horas extras.

A reclamada encerrou suas atividades às 18:00 horas com grande massa de trabalhadores se retirando e se dirigindo aos portões de saídas rumo às suas conduções.

Destarte, sendo esses os fatos constatados na diligência realizada, submeto a presente certidão à apreciação deste MM. Juízo. (ID. 289e171 - Pág. 3 e 4).

A importante diligência realizada naquela reclamatória evidencia que não há impedimento para o registro da jornada efetivamente trabalhada. Ademais, é de se ressaltar a determinação patronal para o registro de jornada nos termos contratuais é logicamente incompatível com a hipótese de necessidade de prévia autorização para a realização de horas extras e a "desconsideração" de horas extras não autorizadas, ainda que registradas, conforme consta da certidão do Oficial de Justiça.

E nem se diga que a indicação de tarefas realizadas, conforme o extrato de ID. 7595e2a tem o condão de invalidar os cartões-ponto, porquanto o próprio autor assevera em sua petição inicial que a parcela que recebe por produtividade decorre das atividades desenvolvidas pelos técnicos que lhe são subordinados, de modo que não se cogita ser verdadeira a assertiva de que todas as atividades indicadas no referido extrato (como "reparo" ou "instalação", por exemplo) tenham sido efetuadas pelo autor e não por outros membros de sua equipe.

Assim, reputam-se válidos os cartões-ponto já que consignam jornada variável, bem com a realização de horas extras, não havendo prova nos autos apta a invalidá-los. A afirmação no sentido de que não era possível a marcação de toda a jornada extraordinária, por si, não afasta a validade dos registros de horário apresentados.

b) Do regime de compensação.

Os acordos coletivos de trabalho preveem a compensação de jornada de trabalho no âmbito semanal, apenas, conforme se verifica das cláusulas 29ª e 30ª do ACT de 2013/2015 (ID. f6941e1 -Pág. 11 e 12). Da mesma forma foi pactuado no ACT 2015/2017, como se verifica na redação das cláusulas 30ª e 31ª (ID. 611a6ff -Pág. 7). Logo não há falar em regime de banco de horas.

Ademais, o princípio da adstrição, que norteia o Direito Processual do Trabalho, impede o julgador de conhecer matéria que excede os limites da lide, bem como de deferir aquilo que não é demandado. De fato, o caput do art. 492 do CPC traduz o princípio em comento, vedando a prolação de sentença extra petita ou ultra petita:

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Assim, deve o Juízo respeitar as fronteiras do litígio, que são determinadas pelo pedido e sua respectiva causa de pedir. Com efeito, o pedido formulado pela parte decorre dos fatos por si narrados (causa de pedir) e a parte adversa se defende em relação aos fatos que foram apresentados, por tal razão, o art. 329 do CPC veda o aditamento da petição inicial, seja para a alteração do pedido ou da causa de pedir, após a apresentação da defesa (saneamento do processo, que não ocorre no processo do trabalho), a menos que haja expressa concordância do réu. A vedação se dá porque a alteração da causa de pedir (fatos apresentados) configura cerceamento de defesa.

No caso concreto, não se pode presumir o desconhecimento do reclamante acerca da adoção do regime compensatório de jornada na semana e a petição inicial, contudo, sequer menciona a

existência de tal modalidade de compensação de jornadas, tampouco argui sua invalidade, por razão alguma, o que impede a declaração pelo Juízo, de invalidade do regime adotado.

c) Das horas extras.

Como já se examinou, a diligência realizada por Oficial de Justiça nos autos do processo nº 0020091-29.2015.5.04.0009 revelou que a prática da reclamada, informada pelo Gerente de Recursos Humanos, é de que "a realização de tarefas antes do horário de início da jornada (8:00 horas), assim como de horários após o expediente normal de trabalho pressupõe um 'de acordo' da supervisão, da coordenação e da gerência, tendo em vista que enseja pagamento de hora extraordinária. Sem o devido 'acordo' estabelecido, qualquer hora inserida no registro do funcionário, antes ou depois das atividades será desconsiderada para efeito de horas extras." (ID. 289e171 - Pág. 4).

Como já se expôs no tópico relativo à validade dos registros de jornada, os controles de ponto indicam inúmeras marcações de sobrejornada "não autorizadas". A prática se encontra registrada em norma coletiva (e. g. cláusula 30ª):

30a. Cláusula: HORAS EXTRAS

Os serviços extraordinários que extrapolarem os limites estabelecidos na cláusula anterior serão acrescidos de 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal, exceto o realizado no dia do repouso semanal e feriado, que será remunerado com adicional de 100% (cem por cento).

(...)

Parágrafo Segundo: As horas extras somente poderão ser realizadas mediante autorização do coordenador da área, devendo esta autorização ser registrada em documento próprio . (ID. f6941e1 - Pág. 11 e 12, com grifo do Juízo). O empregador detém o poder diretivo, porquanto responde pelos riscos decorrentes da exploração da atividade econômica, de modo que lhe é possível a emissão de ordens gerais ou específicas aos seus empregados, que a elas se submetem. Sequer se cogita a análise acerca do poder-dever do empregado de se recusar a cumprir ordem manifestamente ilegal, porquanto a presente ação não trata do assunto. Logo, o empregador pode, de forma lícita, proibir a realização de horas extras, exceto quando expressamente autorizadas, ficando os empregados submetidos a tal determinação, de modo que não há ilegalidade na vedação.

Por outro lado, não pode o empregador desconsiderar os elastecimentos de jornada levados a efeito - ainda que em ato de indisciplina ou insubordinação - para fins remuneratórios. Em termos simples, se o empregado realizou horas extras, deve por elas receber a devida contraprestação, ainda que tenha contrariado ordem patronal, o que não impede o empregador de, efetuado o pagamento devido, aplicar as sanções disciplinares cabíveis para o descumprimento da ordem pelo empregado.

No caso dos autos, porém, verifica-se, do quanto já se apresentou, bem como dos cartões-ponto trazidos a lume, que as horas extraordinárias não autorizadas, ainda que registradas pelo trabalhador, não lhe eram adimplidas, porquanto tidas por inexistentes pela reclamada, o que gera o direito do reclamante ao recebimento de horas extras.

Sinala-se que não há previsão legal e, no caso dos autos, também não há previsão normativa para a aplicação de adicionais de horas extras diversos daqueles estabelecidos em lei.

Desse modo, defere-se o pagamento de horas extras, assim consideradas as laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal (critério mais favorável ao reclamante), com base nos cartões-ponto e adicional legal de 50%, com reflexos em aviso-prévio, 13ºs salários, férias com 1/3, repousos e feriados e FGTS com 40%. d) Dos intervalos intrajornada. Do labor em domingos e feriados. Do vale-alimentação pela jornada extraordinária. Ao noticiar a realização de trabalho extraordinário superior à previsão avençada, sem a devida concessão de benefício normativo (vale-alimentação), bem como a supressão do intervalo intrajornada e o labor em dias destinados ao repouso, cabia à parte reclamante o ônus de demonstrar, de modo idôneo, a incorreção apontada na petição de ingresso. Para tanto, o apontamento amostral é suficiente, desde que lastreado no conjunto probatório produzido, bem como apurado e calculado em observância às regras legais, normativas ou contratuais pertinentes à duração do trabalho, o que não foi observado na presente ação. Frise-se que é dispensável, na fase cognitiva do processo, a indicação exaustiva das horas extras inadimplidas, por outro lado, não cabe ao Juízo a função de efetuar o levantamento minucioso das jornadas de trabalho e seu cotejo com os contracheques, seja porque o Poder Judiciário não é órgão revisor do contrato de trabalho, seja porque tal situação inviabiliza a prestação jurisdicional, que se baseia na regra dabi mihi factum et tibi dabo ius (dá-me os fatos e dar-te-ei o direito), não observada pela parte reclamante ao deixar de indicar, ainda que por amostragem as violações aos direitos trabalhistas alegados na petição de ingresso. Registra-se que o apontamento de diferenças baseado exclusivamente em suas próprias alegações sequer pode ser considerado demonstração por amostragem, mas mera liquidação de pedido formulado.

Destarte, julgo improcedentes os pedidos "02"; "03" e "04".

e) Do sobreaviso.

A prestação de serviço na forma de sobreaviso é incontroversa. Tendo a reclamada alegado a correção dos pagamentos feitos a tal título, cabia-lhe o ônus de demonstrar o fato obstativo do direito do

reclamante, do qual não se desincumbiu a contento.

Com efeito as horas de sobreaviso são aquelas em que o empregado fica fora do seu lugar de trabalho, mas aguardando o chamado do empregador. Sendo incontroversa a existência de escalas de sobreaviso e, tendo a reclamada omitido do Juízo as escalas referentes ao aludido regime de plantão, impossível a aferição de que as horas destinadas a tal regime tenham sido integralmente adimplidas, de modo que tenho por verdadeira a assertiva da petição inicial no sentido de que o reclamante permanecia de sobreaviso em semanas alternadas, das 20h às 07h. Aplica-se, ao caso, por analogia o art. 244 § 2º da CLT:

Art. 244. As estradas de ferro poderão ter empregados extranumerários, de sobre-aviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituições de outros empregados que faltem à escala organizada.

(...)

§ 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Com efeito, a aplicação do art. 244 consolidado mesmo para empregados que não exerçam a profissão de ferroviário é pacífica, conforme entendimento esposado no item II da Súmula nº 428 do TST:

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Assim, condeno a reclamada ao pagamento das horas de sobreaviso, à razão de 1/3 do salário hora normal, em semanas alternadas, das 20h às 07h, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados; férias acrescidas de 1/3; décimos terceiros salários; aviso-prévio e FGTS com 40%.

As horas extras realizadas quando o reclamante foi convocado para o trabalho durante o período de sobreaviso, como já demonstrado, estão registradas nos controles de ponto e, já tendo sido deferidas as diferenças de horas extras com base nos registros, conclui-se que o pedido "07" já se encontra atendido.

f) Do aumento da média remuneratória.

Indevidos reflexos pelo aumento da média remuneratória decorrente da integração das horas extras em repousos, conforme Orientação Jurisprudencial nº 394 do TST e Súmula nº 64 do TRT da 4ª Região. É improcedente o pedido "05".

g) Da apuração do salário-hora.

No que diz respeito ao cálculo do salário-hora, tem-se que as horas extras deverão ser adimplidas com adoção do divisor 220, porquanto a jornada de trabalho era limitada em 08 horas. h) Da apuração e base de cálculo das horas extras.

Para a apuração das horas extras, deverão ser observadas as disposições da Súmula nº 366 do TST e do artigo 58, § 1º, da CLT, exceto para a jornada de trabalho arbitrada pelo Juízo.

Relativamente à base de cálculo das horas extras, devem ser observadas as disposições da Súmula nº 264 do TST.

i) Da dedução.

Gize-se, por fim, que para a apuração das horas extras e de sobreaviso outorgadas autoriza-se o abatimento dos valores comprovadamente pagos aos mesmos títulos, inclusive reflexos, conforme for apurado em liquidação, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 415 da SDI-1 do TST. Deverão ainda, serem observados os períodos de férias, licenças e afastamentos do trabalho.

2.4. DO ACÚMULO OU DESVIO DE FUNÇÃO.

Adota-se o entendimento de que, no curso da jornada, poderá o empregador exigir do obreiro sejam desempenhados quaisquer serviços compatíveis, sem que isso caracterize acúmulo de função e determine o pagamento de acréscimo salarial, na forma do art. 456, parágrafo único, da CLT. Nesse sentido, não ficou demonstrado o exercício de qualquer atividade incompatível com a função exercida pelo reclamante durante o contrato. Registre-se que o reclamante não demonstra ter havido acréscimo de atividades ao longo do contrato como alegado na petição inicial. No que tange ao desvio de função, somente seria viável sua cogitação em caso de existência de quadro de carreira, devidamente homologado, o que não foi comprovado (ou sequer alegado).

Assim sendo, entende-se não restar configurado o acúmulo ou desvio de função, já que não demonstrado o exercício de funções mais complexas ou que exigissem maior responsabilidade do que as contratadas.

Improcede o pedido "10".

2.5. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL.

A configuração de situação de equiparação salarial está condicionada ao preenchimento de determinados pressupostos,

constantes do artigo 461 da CLT, correspondentes a trabalho realizado com mesma produtividade e perfeição técnica, prestado ao mesmo empregador, em mesma localidade, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos.

No caso dos autos, a prova oral é suficiente para evidenciar que não estão presentes os pressupostos necessários ao reconhecimento do direito à equiparação salarial. A respeito, o próprio reclamante confessa:

(...) sabe que Lauro era supervisor II antes do depoente e há bastante tempo; que Lauro migrou da outra empresa (ETE) como supervisor II; que ao iniciar como supervisor o depoente começou com supervisor I (...) não tem ideia de data da migração de Lauro (ID. b713ec7 - Pág. 2).

Tais fatos se coadunam com a prova documental, já que a ficha de registro do paradigma evidencia que Lauro foi admitido em 16/04/2010 na função de "SUPV DADOS II" (ID. b6673e0 - Pág. 5), ao passo que o reclamante somente em 01/09/2011 foi alçado à função de "SUPV DADOS", tendo sido promovido a "SUPV DADOS I" em 01/04/2012. O reclamante jamais foi promovido a "SUPV DADOS II".

Evidencia-se, portanto, a existência de níveis (nenhum, I e II). Verifica-se, pois, que a reclamada mantinha um critério para dividir os seus empregados em níveis diferentes. Tal situação é bastante comum no universo industrial, com denominações de nível como "júnior", "pleno" e "sênior", ou ainda como I, "II" e "III", método quase igual ao adotado pela reclamada. Usualmente a diferença decorre de critério relacionado ao tempo de serviço, o que importa em maior experiência, para dividir os seus empregados em níveis diferentes, dentro de suas respectivas áreas de atuação. Entendese que, o caso dos autos, nada há de irregular no critério utilizado pela reclamada para a distinção.

Ainda, a testemunha Tamir dos Santos Moreira, convidada pelo reclamante declara que "Lauro ao que recorda o depoente era da região de Santa Catarina" (ID. b713ec7 - Pág. 2) e, sendo certo que o reclamante sempre trabalhou no Rio Grande do Sul, não há identidade de localização da prestação de serviços.

Julgo, portanto, improcedente o pedido "11".

2.6. DO PRÊMIO POR PRODUÇÃO.

Inicialmente, cabe o registro que a apresentação dos fatos, conforme a petição inicial limita o pedido ao período posterior a 01/09/2011, porquanto diz respeito ao exercício da função de supervisor, já que a causa de pedir discrimina como fato gerador do direito as atividades realizadas pelos técnicos subordinados ao reclamante. Ademais, tendo sido pronunciado o marco prescricional em 16/10/2012, no período não prescrito do contrato de trabalho o reclamante sempre exerceu a função de supervisor.

O contrato de trabalho não foi juntado aos autos, de modo que os critérios e indicadores para o pagamento de prêmio por produtividade, não obstante a instituição do benefício seja incontroversa, não estão demonstrados.

O acordo coletivo de trabalho de 2013/2015 estabeleceu, em sua cláusula 7ª que:

A ARM TELECOMUNICAÇÕES E SERVIÇOS DE ENGENHARIA S/A pagará mensalmente a produção aos empregados, que será discriminada com a descrição do quantitativo realizado e valores a receber no Extrato de Produção, o qual será emitido mensalmente e entregue ao funcionário, via intranet. O pagamento de produção observará os critérios, conforme tabela II em anexo II. (ID. f6941e1 -Pág. 3).

O ACT de 2015/2017 contém previsão semelhante, fazendo remissão à mesma tabela II do anexo II (cláusula 6ª no ID. 611a6ff -Pág. 2), todavia a referida tabela não foi trazida aos autos pela parte reclamante, a quem incumbia o ônus de demonstrar sua existência, porquanto se trata de fato que constitui o direito vindicado.

Não obstante a inércia da parte autora, a reclamada traz aos autos a referida tabela que, no entanto, não indica o pagamento de produtividade para a função exercida pelo reclamante. Sinala-se que, conforme o documento, algumas funções são remuneradas por produtividade de forma fixa e. g. "CABISTA" e "OFICIAL DE REDE" (ID. a4d4630 - Pág. 10).

Portanto, ainda que a reclamada tenha suprido a omissão do autor e trazido aos autos as normas coletivas que estabelecem os critérios para o pagamento da remuneração variável em sua integralidade, não há prova dos fatos constitutivos do direito do reclamante, porquanto não foi demonstrada a existência de avença entre as partes, seja individual, seja coletiva, para o pagamento do valor de R$ 0,50 por atividade realizada pelos técnicos subordinados ao reclamante e, sendo esta a causa de pedir trazida a lume, impõe-se o indeferimento dos pedidos "08" e "09".

2.7. DO FGTS.

As integrações das parcelas postuladas no FGTS, quando cabíveis, foram deferidas nos itens anteriores da presente decisão, sendo certo que deverão ser realizados depósitos de FGTS sobre as parcelas remuneratórias ora deferidas, inclusive sobre as majorações decorrentes dos reflexos e integrações deferidas. Além disso, em face da ruptura contratual por despedida sem justa causa, essas repercussões deverão ser acrescidas da indenização compensatória de 40%, forte no art. 18, § 1º, da Lei nº 8.036/90. 2.8. DA RESPONSABILIDADE DAS RECLAMADAS.

É incontroverso que o reclamante, como empregado da reclamada SEREDE, prestou serviços para a reclamada OI, em decorrência de contrato de prestação de serviços firmado entre as corrés (ID.

ae4e91e e ss.).

A prestação de trabalho do reclamante em favor da reclamada OI dá ensejo à caracterização de hipótese de terceirização de trabalho, não prevalecendo cláusula contratual que exonere a tomadora dos serviços de adimplir, de forma subsidiária, os créditos trabalhistas devidos pela empregadora formal, pois aplicável à espécie o artigo da CLT.

Nessa senda, admitindo-se terem decorrido benefícios para a reclamada OI (tomadora) do trabalho do reclamante, deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas deferidos nesta sentença, por todo o período contratual. Nessa esteira, a jurisprudência está cristalizada na Súmula nº 331, itens IV e VI, do Tribunal Superior do Trabalho.

No caso dos autos a responsabilidade subsidiária, que é uma espécie de responsabilidade solidária, decorre do artigo 942 do Código Civil. O dano ao reclamante foi causado pela empregadora, mas as culpas in eligendo e in vigilando da reclamada OI, tomadora de serviços, determinam sua responsabilidade.

Oportuno destacar que a condenação atinge todo e qualquer crédito deferido ao empregado, seja de natureza salarial, seja de natureza indenizatória, como também as obrigações previdenciárias e fiscais decorrentes.

Saliente-se que a Súmula nº 331 do TST é construção jurisprudencial que utiliza, por analogia, a previsão do artigo 455 da CLT de responsabilização do empreiteiro principal pelos créditos de empregado do subempreiteiro, além de estar fundamentada no artigo 927 do CC. Por essa razão, e porque o artigo da CLT autoriza o uso da analogia, bem como do direito comum, não há falar em afronta a dispositivos constitucionais.

Portanto, declara-se a responsabilidade subsidiária da reclamada OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

2.9. DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

Em face da declaração acerca sua incapacidade para arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família (ID. 4b155b5 - Pág. 2), concede-se o benefício da gratuidade da justiça à parte reclamante, por se entender que não possui meios de custear os gastos do processo, a fim de dispensála de arcar com quaisquer despesas processuais, inclusive eventuais custas e honorários periciais.

2.10. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS OU DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. Revendo posicionamento anterior e por motivo de política judiciária, descabe cogitar do pagamento de honorários assistenciais ou advocatícios, porquanto não preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 e por força dos entendimentos cristalizados nas Súmulas nº 219 e 329, ambas do TST.

2.11. DA COMPENSAÇÃO. DA DEDUÇÃO DE VALORES.

A fim de que seja admitida a compensação na forma do artigo 368 do Código Civil, faz-se necessário que estejam presentes os pressupostos previstos nos artigos 369 e 370 do mesmo diploma legal, conforme entendimento preconizado na Súmula nº 18 do Tribunal Superior do Trabalho, o que não ocorre no caso dos autos. Diversa é a situação de eventuais deduções cabíveis, assim entendidos os pagamentos parciais procedidos ao empregado, que são autorizados quando cabíveis, conforme consta na fundamentação e observada a competência de cada mês, exceto no que diz respeito às horas extras, para as quais se aplica a OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

2.12. DOS HONORÁRIOS PERICIAIS.

Arbitro honorários à perita técnica, correspondentes em R$ 1.500,00, a serem adimplidos pela parte reclamada, sucumbente na pretensão objeto da perícia.

2.13. DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS.

Autorizam-se descontos fiscais e previdenciários cabíveis, na forma da lei vigente quando da disponibilidade dos créditos, devendo ser observados os títulos que constituam a base de incidência do imposto de renda, assim como configurem salário de contribuição (quota do empregado), observada a legislação vigente quando da liquidação de sentença.

Deverá a parte reclamada recolher as contribuições previdenciárias incidentes cabíveis, com comprovação nos autos no prazo de 30 dias. Em caso de não ficar demonstrado tal recolhimento ou a hipótese de isenção legal, fica sujeita à execução, na forma do que estabelece o artigo 114, § 3º, da Constituição da República e artigo 876, parágrafo único, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.035/00.

Nos termos do que dispõe o parágrafo 3º do artigo 832 da CLT, as parcelas deferidas que ficam sujeitas à incidência de contribuições previdenciárias estão previstas no artigo 28 da Lei 8.212/91.

Não se cogita a responsabilização exclusiva do empregador ou o pagamento de indenização pelos descontos previdenciários e fiscais, pois constitui imperativo legal a dedução da contribuição previdenciária a cargo do trabalhador e a retenção do Imposto de Renda incidente sobre os valores pagos por força de decisão judicial.

2.14. DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.

A definição de critérios de correção monetária e de juros é matéria a ser apreciada em sede de execução.

EM FACE DO EXPOSTO , rejeito as preliminares arguidas e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação movida por MOACIR GONCALVES JUNIOR contra SEREDE - SERVICOS DE

REDE S.A. e OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , com a pronúncia da prescrição das parcelas vencidas e exigíveis no período anterior a 16/10/2012 para, considerando os termos e critérios da fundamentação, os quais são parte integrante do presente dispositivo, bem como a responsabilidade subsidiária das reclamadas , condenar a parte reclamada às seguintes obrigações de fazer e de pagar à parte autora, em valores a serem apurados em liquidação de sentença, com juros e correção monetária na forma da lei, autorizados os descontos previdenciários e fiscais cabíveis e as deduções dos valores já adimplidos:

a) adicional de periculosidade, a ser calculado sobre o salário-base, com reflexos em férias com 1/3, décimos terceiros salários, horas extras, aviso-prévio e FGTS com multa de 40%;

b) horas extras, assim consideradas as laboradas além da 8ª diária ou 44ª semanal (critério mais favorável ao reclamante), com base nos cartões-ponto e adicional legal de 50%, com reflexos em avisoprévio, 13ºs salários, férias com 1/3, repousos e feriados e FGTS com 40%;

c) horas de sobreaviso, à razão de 1/3 do salário hora normal, em semanas alternadas, das 20h às 07h, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados; férias acrescidas de 1/3; décimos terceiros salários; aviso-prévio e FGTS com 40% Todos os valores referentes ao FGTS deferidos na presente decisão deverão ser depositados na conta vinculada da parte reclamante e imediatamente liberados em seu favor, com acréscimo de 40%, em face da configuração de hipótese legal de saque (despedida sem justa causa).

Defiro à parte reclamante o benefício da gratuidade da Justiça, na forma do artigo 790, § 3º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.537, de 27 de agosto de 2002.

Custas processuais no valor de R$ 800,00, complementáveis ao final, sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 40.000,00, pela parte reclamada.

Os honorários periciais técnicos, fixados em R$ 1.500,00, serão suportados pela reclamada, sucumbente no objeto da perícia. A parte reclamada deverá recolher as contribuições previdenciárias sobre as parcelas passíveis de incidência, com comprovação nos autos em 30 dias, sob pena de execução nos termos do artigo 876, parágrafo único, da CLT.

Publique-se. Intimem-se as partes e a perita. Cumpra-se após o trânsito em julgado. Nada mais.

Assinatura

PORTO ALEGRE, 26 de Fevereiro de 2020.

GLORIA VALERIO BANGEL

Juiz do Trabalho Titular

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