Andamento do Processo n. 0010681-43.2018.5.18.0011 - 28/02/2020 do TRT-18

Coordenadoria da 2ª Turma Julgadora

0010681-43.2018.5.18.0011, 2ª Turma. Rel. Des. Geraldo Rodrigues do Nascimento, julgado dia 25/07/2019; TRT-RO-

0011960-92.2017.5.18.0013, 2ª Turma, Rel. Des. Eugênio José Cesário Rosa, julgado em 16/05/2019 ; TRT-RO-0011561-

53.2014.5.18.0018, 2ª Turma, Rel. Des. Daniel Viana Júnior, julgado em 20/05/2015; TRT-RO-0011714-31.2014.5.18.0004, 2ª Turma, Rel. Juiz Convocado Celso Moredo Garcia, julgado em 11/06/2015; TRT-RO-0011780-05.2014.5.18.0006, 3ª Turma, Rel. Juíza Convocada Rosa Nair da Silva Nogueira Reis, julgado em 10/06/2015; TRT-RO-0011960-15.2014.5.18.0008, 4ª Turma, Rel. Des. Gentil Pio de Oliveira, julgado em 26/03/2015.

Nego provimento, portanto.

DAS HORAS DE SOBREAVISO

A reclamada não se conforma com a r. sentença do Exmo. Juízo Singular que lhe condenou ao pagamento de diferenças de horas de sobreaviso - e reflexos - observada a jornada em "duas semanas por mês, das 18h às 8h, nos dias úteis e durante as 24 horas dos sábados e domingos".

Diz que "As testemunhas JÚLIO CÉSAR MANOEL DE SOUSA e ANDRE LUIS JACOB demonstraram que a jornada de sobreaviso do recorrido alegada na exordial NÃO era real, sendo que durante a madrugada o sobreaviso é dos empregados da empresa terceirizada, sendo que apenas em caso de emergência são chamados empregados da CELG, entretanto, esses tem o poder de recusa do chamado, sem tolhimento de sua liberdade de locomoção" e que "As provas emprestadas coligidas pela recorrente comprovam a inexistência de diferenças de horas de sobreaviso, devendo as mesmas serem consideradas por este E. Tribunal".

Aponta ainda, entre outros argumentos, que "o regime de

sobreaviso é facultativo/opcional e não obrigatório. Se eventualmente o recorrido foi acionado fora da escala, o que se admite apenas por amor ao debate, isto representa fato extraordinário, não se olvidando que o recorrido poderia recusar a chamada sem sofrer qualquer punição da recda, ademais, não tinha obrigação de atender o chamado e, muito menos, de permanecer em casa, o que, por si só, descaracteriza a natureza do sobreaviso naquele período" e que "Não há falar que o recorrido ficava de sobreaviso além do período descrito nas escalas de sobreaviso, em média, duas semanas por mês, como entendeu o MM. Juiz Singular".

Aponta também que "NÃO há falar em reflexos de horas de sobreaviso no RSR, eis que ausente previsão legal, o que, por si só, impõe a REFORMA da r. sentença de fls. O artigo 7º, alínea 'a', da Lei nº 605/49 dispõe expressamente sobre horas extras habituais, e não em horas de sobreaviso".

Sustenta ainda, por fim, que deve ser observado o divisor 220 pois

"o recorrido foi contratado para laborar 44 horas semanais, constando expressamente no contrato de trabalho que o horário de trabalho seria fixado pela CELG, respeitando o limite máximo de 48 (quarenta e oito) horas semanais, sendo que a Constituição Federal de 1988 reduziu a jornada de trabalho para 44 horas semanais, sendo esta a carga horária prevista para os substituídos, motivo pela qual está correta a utilização do divisor 220".

Analiso.

Após detida análise da questão discutida, acabei por perfilhar com o Exmo. Juízo Singular, que analisou de forma minuciosa toda a prova, pelo que, com a devida vênia, colho seus fundamentos como razões de decidir, tendo como corolário o Princípio da Celeridade: O autor relata que no exercício das funções de eletricista, foi obrigado a permanecer em regime de sobreaviso ("plantão"), fora do seu horário regular (das 8h às 18h), para atender aos chamados de emergência. Alega que o regime de sobreaviso ocorre em semanas intercaladas (15 dias por mês), das 18h às 8h nos dias úteis, e ao longo das 24 horas dos sábados e domingos. Sob o argumento de que recebeu em quantidade inferior o valor devido, pretende o pagamento das horas de sobreaviso (300 horas por mês), no importe de 1/3 do salário, utilizando-se o divisor 200 (haja vista o cumprimento de jornada semanal de 40 horas), de julho de 2015 a julho de 2018, deduzidos os valores já quitados; bem como o pagamento dos reflexos.

A reclamada alega que efetuou o pagamento de todas as horas de

sobreaviso prestadas, impugnando a quantidade defendida na exordial (300 horas por mês). Aduz que o autor "não tinha

chamados a serem cumpridos fora do seu horário normal de serviço (de segunda a sexta da 08h às 18h), bem como não tinha sua liberdade restringida após às 18h e nos fins de semana" (p. 618). Afirma que "o sobreaviso dos eletricistas empregados da Celg é residual, servindo tão somente para atender eventual excesso de demanda dos terceirizados" (p. 619). Defende, por fim, que "eventual chamado fora da escala de sobreaviso, não configura sobreaviso, seja porque o reclamante não tinha obrigação de atendê-lo, seja porque o reclamante não tinha sua liberdade de locomoção tolhida, seja porque tinha o poder de recusa sem qualquer punição da reclamada, recebendo ainda, horas extras, caso aceitasse o chamado" (p. 619).

Analiso.

Para se configurar o sobreaviso, é necessário que o empregado, a exemplo analógico do trabalhador da ferrovia (art. 244, § 2º da CLT), seja obrigado a permanecer em sua própria casa, ou em outro local fixo ou acessível, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, fora do horário normal de trabalho.

Em face da negativa apresentada na contestação, competia ao reclamante comprovar a ativação em regime de plantão ou sobreaviso nos horários sustentados na inicial (art. 818, I, do CLT): das 18h às 8h nos dias úteis, e ao longo das 24 horas dos sábados e domingos.

A reclamada colacionou aos autos os boletins de horas extras, os quais, isoladamente, já demonstram que o reclamante ativava-se, habitualmente, após a sua jornada regular. Nesses documentos, há inúmeros registros de labor após às 18h e durante a madrugada. Ou seja, de fato, havia convocações regulares fora do horário de trabalho ordinário (diversamente do que foi defendido na contestação).

A empregadora, por outro lado, não juntou aos autos as denominadas "escalas de sobreaviso", o que lhe competia (já que possuía os documentos); omissão que inviabilizou, totalmente, a verificação documental da compatibilidade entre os horários definidos como de sobreaviso e os horários em que ocorreriam os chamados.

Essa omissão injustificada tem o condão de atrair a presunção de veracidade da quantidade de horas de sobreaviso indicadas na exordial, nos termos do art. 400 do CPC:

"Art. 400. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar se:

I - o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do art. 398 ;

II - a recusa for havida por ilegítima".

Tal presunção não foi infirmada por prova em contrário, senão vejamos:

O próprio preposto da reclamada reconheceu, em depoimento, que embora existissem escalas fixas de sobreaviso (até, no máximo, 23h59), havia a possibilidade de a equipe designada para cumprir o plantão ser convocada para atuar durante a madrugada. Disso se infere, logicamente, que o período de sobreaviso efetivamente se estendia para além dos horários previamente estabelecidos; conclusão que se coaduna com a tese defendida na inicial (as horas de sobreaviso foram pagas em quantidade inferior à devida). Confira-se o trecho pertinente do depoimento do preposto: "(...) Os horários de sobreaviso observados pela reclamada são: a) das 18h às 20h, de maio a julho (período extremante seco); b) das 18h às 23h59 de outubro a janeiro (período chuvoso) c) das 18h às 22h no restante do ano. Nos finais de semana e em feriados, o sobreaviso observava as mesmas regras, exceto quanto ao horário de inicio, que se dava às 08h. Embora o sobreaviso fosse formalmente estabelecido nesses horários, caso houvesse emergência durante a madrugada a equipe designada para o sobreaviso no período era chamada para efetuar os serviços necessários. Durante a madrugada, os empregados da equipe de sobreaviso não precisavam ficar disponíveis, de modo que, havendo emergências, caso a empresa não obtivesse contato com um deles, 'procurava outro' para realizar o serviço. O reclamante já foi convocado para serviços na madrugada, negando o depoente que em algumas dessas hipóteses não tenha ele atendido ao chamado da empresa (...)".

Veja-se que o preposto, ao final do depoimento, tentou prestar informações por meio das quais se poderia concluir que não havia obrigatoriedade de comparecimento após o horário fixado para certa escala de sobreaviso, em especial, durante a madrugada ("caso a empresa não obtivesse contato com um deles, 'procurava outro' para realizar o serviço").

No entanto, logo após, o preposto informou que em nenhuma hipótese, o reclamante, uma vez convocado durante a madrugada, deixou de comparecer; regularidade, no mínimo, suspeita, em um contexto de pretensa ausência de obrigatoriedade de comparecimento.

A questão da obrigatoriedade de comparecimento além dos horários definidos nas escalas de sobreaviso foi suficientemente resolvida mediante as declarações da única testemunha ouvida nestes autos, o Sr. Galdino Domingos Neto. Disse ele:

"Que trabalhou para o (a) reclamado (a) no período de 25/04/1994 até 31/07/2018, na função de eletricista desde 1998. Nessa condição, o depoente participava de equipe de sobreaviso. Durante as madrugadas entre os dias da escala de sobreaviso, era obrigatório permanecer à disposição da reclamada para quaisquer chamamentos que ocorressem na madrugada. O depoente nega, por exemplo, que pudesse desligar o telefone celular durante tais madrugadas. (...) caso o empregado impusesse óbices ao atendimento do chamado durante a madrugada, ficava 'mal visto na empresa' e não obtinha boas referências para fins de promoção. Quando o empregado era convocado para efetivamente prestar serviços na madrugada, havia o registro do tempo assim laborado no documento 'boletim de horas extras'. Apenas os empregados da CELG cumpriam os serviços durante a madrugada, negando que terceirizados também o fizesse. Esses serviços cobriam Morrinhos e outros 10 Municípios do entorno. Os empregados que estivessem escalados para o sobreaviso da semana eram orientados pela reclamada a não ingerir bebida alcoólica durante todo o período".

Os depoimentos tomados como prova emprestada requerida pelo autor comprovaram que cada eletricista permanecia em sobreaviso por duas semanas mensais; que ocorriam chamados em horários diversos daqueles registrados nas escalas de sobreaviso organizadas pela reclamada, em especial, após à 00h; e que havia obrigatoriedade de comparecimento (mesmo que de forma implícita, manifestada na possibilidade de aplicação de penalidades). Confiram-se:

Testemunha ED ARAUJO DA CRUZ (autos 0011528-

50.2016.5.18.0129):

"que trabalha na Reclamada desde 2004, função eletrotécnico, unidade Quirinópolis; que as escalas de sobreaviso são semanais, e compreendem o horário de 18 a meia-noite de segunda a sexta, das 08 as 20h no sábado, das 08hs as 18hs no domingo; que de vez em quando há mudança nessas escalas; que mesmo fora desses horários podem ocorrer chamados, por telefone celular; que em Quirinópolis são 05 pessoas que fazem as escalas de sobreaviso, sendo que os atendimentos são feitos sempre em dupla; que a situação narrada é a mesma com relação a todos os aux/técnico/eletricistas da região de Quirinópolis; que mesmo fora da escala de sobreaviso, é obrigatório o comparecimento, sob pena de sofrer alguma que ouvem comentários de o pessoal levar alguma advertência, represália, perante a gerência; no caso de a pessoa não ser localizada; que isso não aconteceu em Quirinópolis ainda; que cada eletricista fica 02 semanas completas, inclusive final de semana, no mês, em escalas de sobreaviso; que o depoente já

recebeu ordem direta do gerente de Quirinópolis, em reunião, que deveriam atender, mesmo não estando de sobreaviso, porque a cidade não poderia ficar sem energia; que o gerente é FERNANDO LUCAS".

Testemunha DAVID DE ABREU CALDEIRA (autos 0010408-

42.2019.5.18.0007):

"que trabalhou na reclamada de 1978 a 06/04/2017, na função de eletricista; que sempre foi lotado em Rubiataba; que em Rubiataba havia escala de sobreaviso para os eletricistas; que eram 02 eletricistas, sendo o depoente e o reclamante, que se alternavam semana sim, semana não no sobreaviso; que a reclamada estabelecia a escala das 18h às 23h59min, porém, o eletricista que estava de sobreaviso era acionado também entre 0h e 8h, sendo obrigado a atender o chamado porque havia ameaça de penalidade caso não atendesse; que a reclamada também chamava eletricistas de outras cidades para atender chamados quando o eletricista da cidade já estava atendendo outro serviço; que as horas de sobreaviso das 18h às 23h59min eram pagas pela reclamada; que nos finais de semana de sobreaviso o eletricista ficava à disposição as 24h de sábado e domingo"; que se o eletricista se recusasse a atender ao chamado, havia ameaça de lançar no dossiê e retirar da escala; que conhece eletricista que já foi punido com retirada da escala de plantão, acreditando que foi porque ele se recusou a ir na escala do plantão".

Veja-se que as testemunhas referidas acima informaram, uniformemente, circunstâncias fáticas diversas daquelas formalmente registradas, especialmente quanto à duração do estado de sobreaviso (os depoentes afirmaram duração mais elastecida do que aquela inicialmente definida pela empregadora); confirmando, portanto, a presunção de veracidade decorrente da ausência de apresentação das" escalas de sobreaviso ", como dito alhures.

A impugnação da reclamada quanto à utilização das provas emprestadas requeridas pelo autor (pp. 1.840/1.841) não deve prosperar. A um, porque devidamente respeitado o contraditório (ao contrário do defendido), tanto que a reclamada teve oportunidade de se manifestar, sobre os depoimentos, nestes autos e naqueles (autos 0010408-42.2019.5.18.0007 e 0011528-50.2016.5.18.0129, cujas ações foram propostas em seu desfavor). A dois, porque presumida a identidade das condições de trabalho nos diversos municípios onde a CELG desenvolve/desenvolvia suas atividades; situação alcançada especialmente por meio das declarações prestadas pelo preposto da reclamada em audiência (nos presentes autos):

"Não obstante o reclamante tenha exercido suas funções em Morrinhos/GO, o preposto declara que as condições de trabalho a que estava ele sujeito eram idênticas às descritas no depoimento pessoal prestado pelo mesmo preposto nos autos da RT 0010316-

87.2019.5.18.0161".

Nos autos nº 0010316-87.2019.5.18.0161, houve menção específica aos municípios de Caldas Novas, Rio Quente, Marzagão, Comumbaíba e Água Limpa; quantidade que denuncia presunção de homogeneidade do formato dos regimes de sobreaviso existentes nos estabelecimentos da empresa.

Os depoimentos das testemunhas indicadas pela reclamada, igualmente utilizados como prova emprestada, não foram capazes de elidir a presunção de veracidade do cumprimento de horas de sobreaviso além das daquelas registradas.

A testemunha JÚLIO CÉSAR MANOEL DE SOUSA (ouvida nos autos 0010874-95.2018.5.18.0128), de fato, afirmou a possibilidade de o empregado recusar o atendimento fora da escala fixa determinada pela reclamada, declarando que não soube de nenhum empregado que tivesse sofrido punição pela negativa.

Tal afirmação, contudo, não tem potencial para afastar a possibilidade de ter havido alguma aplicação de penalidade ou ato de retaliação em desfavor de certo empregado que se recusou a atender a chamados, circunstância que foi pontualmente relatada em depoimento diverso (conforme transcrito acima).

Por fim, a testemunha ANDRE LUIS JACOB (ouvido nos autos

01342-2015-141-18-00-7) ratificou dados fáticos favoráveis à tese da demandada, tal como a não obrigatoriedade de atendimento após o término da escala de sobreaviso pré-definida. A testemunha, contudo, serviu de preposto da reclamada em diversas reclamações trabalhistas ajuizadas em desfavor da empresa; situação que, apesar de não desqualificar, necessariamente, o seu depoimento, enfraquece sua força probatória ao confrontá-lo com as declarações prestadas pelas demais testemunhas cujos depoimentos foram tomados como prova emprestada e, em especial, pela testemunha especificamente ouvida nestes autos.

Diante disso, concluo, com base na prova oral e na prova emprestada requerida pelas partes, que o autor permanecia em sobreaviso não só nos horários registrados pela reclamada, mas além, até às 8h do dia posterior, nos dias úteis; e ao longo das 24 horas dos sábados e domingos.

Ante o exposto, considerando a frequência mensal e os efetivos horários das escalas de sobreaviso (duas semanas por mês, das 18h às 8h, nos dias úteis e durante as 24 horas dos sábados e domingos), julgo o pedido de pagamento das horas sobreaviso, na

forma do art. 244, § 2º, procedente da CLT (de julho de 2015 a julho de 2018), com reflexos no repouso semanal remunerado, férias com 1/3, 13º salários, aviso-prévio indenizado, FGTS com a indenização de 40% e horas extras.

Julgo improcedente o pedido de pagamento dos reflexos das horas de sobreaviso no adicional por tempo de serviço, porquanto calculado sobre o salário-base, conforme PCR da reclamada. Quanto ao divisor, o PCR da CELG estabelece, nas especificações do cargo de eletricista (ocupado pelo autor), a jornada de 40 horas semanais. Ainda, na ficha funcional do reclamante, foi registrada a carga horária de" 200 mês/40 sem ". Assim, imperiosa a utilização do divisor 200, consoante dispõe a Súmula nº 431 do TST ("Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o cálculo do valor do salário-hora").

Destaco, oportunamente, o teor da Súmula nº 22 deste Tribunal:"Os regimes de sobreaviso e prontidão têm natureza e regramento diversos do tempo à disposição do empregador previsto pelo art. da CLT, o que afasta a incidência do inciso XVI do art. da Constituição Federal. Sendo assim, a extrapolação dos limites legais para sua duração, previstos pelos §§ 2º e do art. 244 da CLT, não implica o pagamento das horas excedentes como extras". Deverão ser excluídas da apuração as horas em que o autor prestou serviços quando convocado, conforme os documentos denominados" boletim hora-extra ".

Por fim, deverão ser abatidos os valores comprovadamente pagos a título de horas de sobreaviso, na forma da OJ nº 415, da SDI-1, do TST.

Habituais as horas de sobreaviso, mantenho os reflexos, inclusive no RSR:

RECURSO DE REVISTA (...). 4. HORAS DE SOBREAVISO. HABITUAL. REFLEXOS EM RSR. NÃO PROVIMENTO. É pacífico o entendimento nesta colenda Corte Superior de que as horas de sobreaviso habituais, por possuírem natureza salarial, repercutem no cálculo da remuneração do repouso semanal remunerado. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...). (TST, RR-26-08.2013.5.09.0053, 5ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 23/03/2018)

Quanto ao divisor, da análise dos cartões de ponto coligidos ao feito, sobressai que o módulo semanal era de 40 horas, motivo pelo qual deve ser observado o divisor 200 no cálculo das horas extras e do sobreaviso.

Assim, noutras palavras, mesmo que o empregado tenha sido

contratado para laborar 44 horas semanais, se trabalhava de fato 40 horas, o divisor 200 deverá ser utilizado na apuração das horas extraordinárias, conforme orientação da Súmula nº 431 do TST, reproduzida na r. sentença.

Nego provimento . DA JUSTIÇA GRATUITA

A reclamada não se conforma com a r. sentença do Exmo. Juízo Singular que deferiu ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Diz que"Apesar de pleitear os benefícios da Justiça Gratuita, não foram preenchidos os requisitos do artigo 790, da CLT (Lei nº 13.467/2017)"e que"Sem dúvida, deve ser reformada a r. sentença que deferiu a assistência judiciária em favor do recorrido, vez que o Estado deve arcar com as despesas processuais apenas das pessoas realmente necessitadas, o que não é o caso do recorrido, vez que este não comprovou fazer jus aos benefícios da justiça gratuita".

Salienta que"fato do recorrente perceber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, por si só, não elimina o disposto no § 4º, do artigo 790, da CLT, ou seja, deve ser comprovada a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. Neste caso, o recorrente percebia remuneração bem superior ao limite estabelecido na legislação, consoante pode se observar na ficha cadastral e fichas financeiras anexadas aos autos".

Analiso.

A presente ação foi proposta em 23/03/2019. Portanto, bem após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017, que assim disciplinou a questão da justiça gratuita nos §§ 3º e do artigo 790 da CLT: § 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a

requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos par ao pagamento das custas do processo.

No caso dos autos, restou incontroverso que houve a rescisão do contrato de emprego entre as partes e que o reclamante aderiu ao Plano de Aposentadoria Espontânea da reclamada, que tem como requisito estar o empregado apto a ingressar no benefício previdenciário do INSS.

Saliento que o reclamante, embora não tenha apontado o valor de seu benefício previdenciário, considerando seu patamar remuneratório na reclamada, tenho que percebe o teto dos benefícios da Previdência Social (ou valor próximo).

Observo ainda das fichas financeiras que o reclamante contribuía com entidade de previdência privada, de sorte que, além do benefício previdenciário oficial, certamente percebe benefício complementar.

Como se não bastasse isso, conforme já apontado em linhas pretéritas, o autor aderiu ao PAE e, a despeito de nenhuma das partes colacionar o TRCT e o" Instrumento Particular de Transação e Quitação de Direitos "oriundo do PAE, pela experiência deste relatora na análise de inúmeros casos envolvendo a mesma reclamada, sabe-se que quita elevados valores a título de incentivo à adesão ao referido plano.

A despeito da declaração colacionada com sua exordial sobre sua condição econômico-financeira, o caso dos autos muito se distancia para o deferimento da gratuidade da justiça.

Assim, data venia, dou provimento ao recurso ordinário da reclamada para excluir os benefícios da justiça gratuita do reclamante.

DA POSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA INICIAL

Enfim, a reclamada invoca os artigos 141, 322 e 492 do NCPC, para requerer seja o valor da condenação limitado ao patamar da pretensão deduzida na exordial.

Analiso.

A jurisprudência iterativa da Corte Superior Trabalhista respalda a tese patronal, sobretudo tendo em vista o atual teor do § 1º do artigo 840 da CLT, que exige a indicação do valor do pedido na inicial também no procedimento ordinário.

Cito, por pertinente, julgados do TST sobre a matéria: (...). JULGAMENTO EXTRA PETITA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES INDICADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Na hipótese, o reclamante indicou, na petição inicial, pedido líquido e certo ao fixar valores determinados a vários pedidos. Em casos como este, esta Corte tem entendido que a condenação em quantidade superior ao indicado na inicial implica julgamento extra petita, porque se trata de condenação em objeto diverso daquele em que foi demandado. Recurso de revista conhecido e provido. (...). (ARR-1794-53.2010.5.02.0316, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 04/12/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018. Destaquei)

PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. JULGAMENTO ULTRA PETITA - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES EXPRESSAMENTE DISCRIMINADOS NA PETIÇÃO INICIAL. A razoabilidade da tese de violação dos artigos 141 e 492 do NCPC torna recomendável o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ULTRA PETITA - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES EXPRESSAMENTE DISCRIMINADOS NA PETIÇÃO INICIAL. A jurisprudência desta Corte, notadamente a da 3ª Turma, é a de que os valores porventura discriminados na petição inicial restringem o montante devido ao trabalhador às importâncias por ele discriminadas em cada um dos pedidos formulados, inclusive nas demandas submetidas ao rito ordinário. Precedentes, inclusive da relatoria dos ministros Alberto Bresciani e Maurício Godinho Delgado. Recurso de revista conhecido por violação dos artigos 141 e 492 do NCPC e provido. (...). (RR-10970-

67.2016.5.03.0106, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 05/12/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/12/2018. Realces em negrito inexistentes no texto original)

(...). II- AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DOS PEDIDOS DA PETIÇÃO INICIAL. Esta Corte Superior vem entendo que, havendo pedido líquido e certo na petição inicial, a condenação limita-se ao quantum especificado, sob pena de violação dos arts. 141 e 492 do CPC/15. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...). (AIRR-10728-34.2014.5.15.0013, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 10/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018. Realcei)

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DOS PEDIDOS INICIAIS. O Tribunal Regional concluiu que os valores devidos ao reclamante serão apurados, em liquidação de sentença, por cálculos que NÃO se limitam aos valores lançados na petição inicial. Ocorre que, esta Corte Superior vem entendo que, havendo pedido líquido e certo na petição inicial, a condenação limita-se ao quantum especificado, sob pena de violação dos arts. 141 e 492 do CPC/15. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-679-

92.2012.5.15.0080, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 22/08/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018. Destaques acrescentados)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Demonstrada violação do art. 492 do CPC/2015, nos termos do art. 896, c, da CLT, o processamento do Apelo é medida que se impõe. Agravo de Instrumento conhecido e provido no tópico. RECURSO DE REVISTA. LIMITES DA LIDE. PEDIDOS LÍQUIDOS. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES PLEITEADOS NA PETIÇÃO INICIAL. Visto que a quantia máxima a que pode corresponder o objeto da condenação imposta no presente feito é aquela constante na petição inicial, devidamente corrigida, o Tribunal Regional, ao não considerar os limites formulados pelo próprio Reclamante, proferiu decisão ultra petita. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR-10488-

38.2014.5.15.0080, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 27/06/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018)

E o caso dos autos é idêntico às situações tratadas nas transcrições

acima, pois o demandante, em atenção ao dispositivo celetista retrocitado (vigente no momento do protocolo da peça de ingresso), liquidou todos os pedidos formulados, traçando assim os limites de atuação do juiz, que, como é sabido, não pode deferir além do postulado, consoante os artigos 141 e 492 do CPC, com ressalva dos juros e da correção monetária (acréscimos legais que não dependem de demanda).

Destarte, dou provimento para que o crédito trabalhista apurado seja limitado aos montantes discriminados na petição inicial a título de pedido (observando-se na apuração, obviamente, a parcela judicialmente deferida).

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

A reclamada não se conforma com a r. sentença do Exmo. Juízo Singular que determinou a observância do IPCA-E no cálculo da atualização monetária a partir de 25/03/2015 (fixando a TR no período anterior).

Diz que"deve ser reformada a r. sentença de fls., eis que não há falar em declaração de inconstitucionalidade do artigo 39, da Lei nº 8.177/91. É completamente impertinente a postulação de juros e correção monetária, considerando que restou demonstrado que o demandante não faz jus a nenhuma parcela de seus infundados pedidos. Requer a aplicação da TR, por força do artigo 879, § 7º, da CLT".

Analiso.

Com relação ao índice de correção monetária, o entendimento que até então prevalecia nesta Turma era de aplicação da TR, considerando a decisão liminar do ministro Dias Toffoli concedida na Reclamação (RCL 22012).

Entretanto, em decisão recente o STF julgou improcedente o pleito formulado na RCL 22012, ajuizada pela FEBRABAN em face de decisão do TST que determinou a adoção do IPCA-E no lugar da TRD para atualização dos débitos trabalhistas.

Logo, a liminar do Ministro Dias Toffoli, deferida na Reclamação em tela, que determinava aplicação da TR como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas, perdeu seu efeito.

A jurisprudência recente do TST é explicativa quanto ao índice a ser aplicado nesta Especializada, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. [...] 3.CORREÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, reconheceu a inconstitucionalidade da regra inserida no art. 100 da CF, por força da Emenda Constitucional nº 62, especificamente do seu § 12, no tocante à expressão"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"nele abrigada. 2. Esta Corte Superior, em sua composição plenária, nos autos do processo nº TST -ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, analisou a constitucionalidade da diretriz insculpida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91, na parte em que determina a utilização da variação acumulada da TRD para fins de atualização monetária, à luz da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, consoante suso mencionado. Na ocasião, declarou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei nº 8.177/91; adotou-se a técnica da interpretação conforme a Constituição para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas mediante a incidência do índice que reflita a variação plena da inflação; definiu-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e determinou-se a modulação dos efeitos para que, nos processos em curso, incidisse a aplicação do IPCA-E como parâmetro de atualização monetária a partir de 30 de junho de 2009, singularidade da decisão em que fiquei vencida, porquanto entendi ser aplicável a modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015. 3. Entretanto, posteriormente à decisão plenária desta Corte Superior trabalhista, o Supremo Tribunal Federal, em 14/10/2015, por meio de decisão monocrática da lavra do Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012, ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida por esta Corte na Arguição de Inconstitucionalidade nº TST-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, bem como da tabela única editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho. 4. Em sede de embargos de declaração, e diante da decisão monocrática supramencionada, o Pleno desta Corte Superior, ao julgar os embargos de declaração opostos à decisão proferida no processo nº TST - ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, concluiu pela modulação dos efeitos da decisão a contar de 26 de março de 2015. 5. Logo, esta Turma, tendo em vista a decisão do STF mencionada, vinha entendendo que o art. 39 da Lei nº 8.177/91

permanecia em plena vigência, razão pela qual devia ser mantida a Taxa Referencial como índice de atualização dos créditos trabalhistas.6. Entretanto, esta Turma, alterando o posicionamento suso mencionado e acompanhando a jurisprudência desta Corte Superior, passou a adotar a tese de que, na correção dos créditos trabalhistas, observa-se o art. 39 da Lei Nº 8.177/1991, aplicando-se a TR até 24/3/2015 e o IPCA a partir de 25/3/2015, com fundamento, justamente, na decisão do Tribunal Pleno desta Corte Superior (TST- ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231 e ED - ArgInc -479-

60.2011.5.04.0231). Agravo de instrumento conhecido e não provido. (Processo: AIRR -24063-16.2016.5.24.0041 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. [...] 4-CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 4.1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 4.2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (ED-ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 4.3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4.4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 4.5. No caso, o Tribunal Regional determinou a atualização monetária pela TR até 25/3/2015 e pelo IPCA-E a partir de 26/3/2015. Essa decisão, embora não tenha observado os parâmetros da modulação fixados pelo TST (aplicação do IPCA-E a partir de 25/3/2015), não pode ser modificada, sob pena de reformatio in pejus. Agravo de instrumento não provido. (AIRR -

24678-35.2016.5.24.0096 Data de Julgamento:13/12/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação:

DEJT 19/12/2017)

Seguindo o entendimento do TST, esta Turma julgadora também consensualizou a modulação do índice de correção monetária da seguinte forma: TR até 24.03.2015 e pelo IPCA-E a partir de 25.03.2015.

Registro que o artigo 879, § 7º, da CLT (incluído pela Lei nº 13.467/2017), que tratou da TR como índice de atualização, não altera o entendimento exposto porque o citado artigo apenas fez referência à Lei 8.177/91, já considerada inconstitucional pelo TST.

Tendo em vista que a r. sentença assim decidiu, não há reforma a ser realizada.

Nego provimento .

Deixo para enfrentar a questão dos honorários advocatícios sucumbenciais após a análise do recurso obreiro, até mesmo para possuir melhores elementos para eventual fixação.

RECURSO DO RECLAMANTE AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O reclamante não se conforma com a r. sentença do Exmo. Juízo Singular que indeferiu o pleito de condenação da reclamada ao pagamento do auxílio-alimentação no curso do aviso-prévio indenizado.

Diz que"O motivo no qual o Nobre Magistrado a quo fundamentou seu entendimento pelo indeferimento ao respectivo pleito vai na contramão do posicionamento majoritário normatizado por este Tribunal, haja vista já ter restado sedimentado que o período correspondente ao aviso-prévio indenizado integra sempre o tempo de serviço do obreiro para todos os efeitos legais. Assim, é inconteste o direito do recorrente a parcela do vale-alimentação como se este estivesse trabalhando durante o gozo do aviso-prévio indenizado"e que"se torna irrelevante se as parcelas percebidas

durante o contrato de trabalho possuem natureza salarial ou indenizatória, uma vez que se pagas habitualmente incidirão no aviso prévio".

Analiso.

Vejamos inicialmente como o Exmo. Juízo Singular enfrentou a questão:

Pleiteia o reclamante o pagamento do vale-alimentação correspondente ao período do aviso-prévio indenizado, 90 dias (R$3.406,71).

Sem delongas, tendo em vista que o auxílio-alimentação é verba destinada ao custeio da alimentação do empregado durante o período da prestação de serviços, concluo que não faz jus o autor ao recebimento da parcela no curso do aviso-prévio indenizado. Assim, julgo improcedente o pedido em epígrafe.

A despeito da argumentação recursal do reclamante, tenho que a r. sentença deve ser mantida, ainda que sob fundamento diverso, pois, observado o ingresso voluntário a algum PDV ou PAE, não faz o trabalhador jus a nenhum benefício pela projeção do aviso prévio, conforme fundamentos abaixo esposados.

Leciona Sérgio Pinto Martins acerca da natureza jurídica do aviso prévio:

Tem o aviso prévio tríplice natureza (Nascimento, 1999:467). A primeira é de comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto. Num segundo plano, o aviso prévio também pode ser analisado como o período mínimo que a lei determina para que seja avisada a parte contrária de que vai ser rescindido o contrato de trabalho, de modo que o empregador possa conseguir novo empregado para a função ou o empregado possa procurar novo emprego. Em terceiro lugar, diz respeito ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo nãocumprimento do aviso prévio por qualquer das partes. Há, assim, a combinação dos elementos comunicação, prazo e pagamento.

O aviso prévio é um direito potestativo, a que a outra parte não pode se opor. Daí, advém que o aviso prévio é unilateral, independendo da aceitação da parte contrária. Com o aviso prévio, portanto, é criada uma nova situação jurídica em relação ao contrato de trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral.

Na verdade, consiste o aviso prévio numa limitação ao poder de

despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com um funcionário para fazer determinado serviço. A concessão do aviso prévio do empregado ao empregador objetiva que este possa assegurar o funcionamento da empresa. (Direito do Trabalho. - 19. ed. - São Paulo: Atlas, 2004, pág. 405)

No mesmo sentido leciona Alice Monteiro de Barros: A finalidade do aviso prévio é impedir que as partes sejam pegas de surpresa brusca do contrato indeterminado. O período a ele alusivo propicia ao empregado pré-avisado a procura de um novo emprego e ao empregador pré-avisado a substituição do empregado que pretende se desligar. Como nos contratos por prazo determinado já se sabe a data da sua extinção, não há que se falar em surpresa e, portanto, não cabe aviso prévio. Se, entretanto, o pacto contiver a cláusula do direito recíproco de rescisão antecipada, e a parte dela se utilizar, rompendo o ajuste antecipadamente, o contrato passará a reger-se pelas normas próprias dos ajustes por prazo indeterminado, como prevê o art. 481 da CLT. (Curso de Direito do Trabalho. - São Paulo: LTr, 2005)

Como visto, tem o aviso prévio legal como principal finalidade/objetivo - ao impor sanções pecuniárias à parte que não observá-lo - evitar surpresa pela parte que não foi pré-avisada da decisão unilateral da outra parte em rescindir o contrato de emprego.

O caso posto em debate é sui generis pois, a despeito de a empregadora concordar em quitar a verba, nenhuma delas foi" pega "de surpresa com a rescisão do pacto de emprego, especialmente o reclamante que teve a oportunidade de aderir -como o fez - ao Plano de Aposentadoria Espontânea (PAE), instituto muito similar ao Plano de Demissão Voluntária (PDV) outrora instituído pela mesma empresa, conforme já enfrentado diversas vezes por este Eg. Regional.

Ressalto que não se está, nesse momento, rediscutindo o alcance da quitação emprestada pelo autor quando da adesão ao PAE, mesmo porque tal discussão está superada. Todavia, isso não quer dizer que o referido acordo não existiu, não se podendo apenas alargar a análise quanto a quitação ampla.

O demandante, ao aderir ao Plano de Aposentadoria Espontânea, não pode alegar que a rescisão operada posteriormente impôs

algum tipo de surpresa, pois, a rigor, foi seu o interesse de dar fim ao contrato de emprego, cabendo à empregadora - que também não pode alegar surpresa - apenas a análise da conveniência (já que não é obrigada a aceitar todos os pedidos de adesão) e dos requisitos objetivos, consoante normativos do programa.

Neste cenário, a conclusão que se alcança sobre o aviso prévio, quando há pactuação em algum tipo de plano de demissão voluntária (ou assemelhado) representa apenas uma"ficção jurídica"criada pelo próprio plano anteriormente instituído pela empregadora, até mesmo para incentivar o ingresso dos trabalhadores, para alcançar o objetivo pretendido pela emprega, geralmente voltado para a adequação financeira de receitas e despesas, de forma a propiciar a sadia atuação empresarial com o consequente atingimento de sua função social.

O caráter de" ficção jurídica "fica ainda mais evidente quando observam-se fortes precedentes negando o direito aos trabalhadores que aderem ao PDV e objetivam, pela via própria, perceber o seguro-desemprego (que é outra verba que tem a surpresa e o desemprego involuntário, como pré-requisitos para seu deferimento), ainda que a dispensa sem justa causa conste dos normativos do mencionado plano.

Cito alguns julgados nesse sentido, envolvendo a cobrança direta em face da empregadora, bem como quando o trabalhador postula a verba (seguro-desemprego) perante a Justiça Comum contra a União:

(...) SEGURO-DESEMPREGO. ADESÃO AO PDV. LIBERAÇÃO DAS GUIAS PELO EMPREGADOR. OBRIGATORIEDADE AFASTADA. A Lei nº 7.998/1990, em seu artigo , assegura a percepção do seguro-desemprego ao empregado que foi dispensado imotivadamente. Por sua vez, o artigo 6º da Resolução nº 252/2000 do CODEFAT, revogada pela Resolução nº 467/2005, que manteve a mesma redação ao mencionado dispositivo, estatui que a adesão a Planos de Demissão Voluntária ou similares, não dará direito ao benefício em comento, por não caracterizar

demissão involuntária. Ora, restando incontroverso que o reclamante foi dispensado em virtude de adesão ao Programa de Desligamento Voluntário, não tem direito à percepção do segurodesemprego nem de indenização equivalente pela não-liberação das guias pelo empregador. Precedentes. Recurso de revista conhecido, porém desprovido. (...) (TST, 5ª Turma, RR-63200-

18.2007.5.02.0466 C/J PROC. Nº AIRR-63240-97.2007.5.02.0466, Quinta Turma, Relator: Ministro CAPUTO BASTOS, DEJT19/09/2014)

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA PDV. SEGURO-DESEMPREGO.

INCOMPATIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. O desemprego previsto pelo legislador como elemento indispensável à concessão do seguro ora perseguido é o involuntário, que ocorre tão-somente nos casos de despedida sem justa causa e dispensa indireta, ou seja, rescisão do contrato de trabalho por justa causa do empregador. Difere, assim, do que ocorre quando da adesão dos funcionários aos programas de demissão voluntária, uma vez que pressupõem manifestação volitiva do empregado quanto ao plano, como resposta ao incentivo e à indenização ofertada pelo empregador. Concluiu a Corte a quo, com base nos elementos de convicção reunidos nos autos, que os recorrentes não comprovaram que a adesão ao PDV da BERON deu-se de forma viciada. Na hipótese, adotar entendimento diverso do esposado pelo acórdão recorrido envolveria, necessariamente, o reexame do conjunto probatório inserto nos autos, o que é vedado em recurso especial pelo comando da Súmula n. 07 desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que"a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Recurso especial improvido. (STJ, 2ª Turna, RESP 590684, DJ 11/04/2005)

Importante ressaltar que o aviso prévio é, conforme precedentes, indevido quando da adesão do empregado a algum PDV ou assemelhado, restando quitado no presente caso apenas em decorrência de benefício instituído pelo próprio plano como incentivo, calculado de acordo com as verbas que compunham seu salário no mês anterior à rescisão contratual, ou seja, suas regras foram instituídas pelo próprio plano.

Nesse sentido os seguintes julgados:

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. 1) ADESÃO AO PDV. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE VONTADE. PLEITO DE MULTA DE 40% DO FGTS E AVISO PRÉVIO. INCOMPATIBILIDADE. 2) ADESÃO AO PROGRAMA DE APOIO À APOSENTADORIA. EFEITOS. NÃO INCIDÊNCIA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 361 DA SBDI-1 DO TST. 3) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA DA RECLAMADA. VERBA INDEVIDA. Segundo a jurisprudência que se tornou dominante no TST, a livre adesão do empregado a Plano de Apoio à Aposentadoria ou plano congênere de desligamento incentivado ostenta validade, salvo prova de coação para essa adesão. Em conformidade com essa jurisprudência, ressalvada prova documental explícita em sentido contrário, tais PDVs, PAAs e similares são incompatíveis com o pagamento de

aviso prévio indenizado e 40% sobre o FGTS sacado. Não se pode alterar o acórdão recorrido, tendo em vista que , de seu detido cotejo com as razões de recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. (TST, 3ª Turma, RR

209020145090303, Relator: Ministro MAURÍCIO GODINHO DELGADO, DEJT 24/04/2015).

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE AVISO-PRÉVIO E MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. ADESÃO AO PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - PDV. Havendo o Regional consignado que o reclamante aderiu ao programa de demissão voluntária (PDV) instituído pela reclamada e não havendo, nos autos, notícia de vício de vontade no acordo por ele firmado, tem-se, nos termos da jurisprudência predominante nesta Corte, que sua situação de desemprego resultou de ato voluntário, o que afasta o seu enquadramento nas hipóteses taxativas previstas em lei. Portanto, não se tratando a situação dos autos de dispensa imotivada, não são devidos o aviso-prévio nem a multa de 40% sobre o FGTS, por ausência de previsão legal e porque a adesão do trabalhador a plano de demissão voluntária (PDV) é incompatível com o pagamento das parcelas em questão. Recurso de revista não conhecido. (TST, 2ª Turma, RR-82300-04.2006.5.03.0033, relator: Ministro JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA, DEJT 18/11/2011)

Assim, considerando que (a) a verba"aviso prévio"foi instituída pelo plano de demissão voluntária (no caso PAE), que (b) inexiste surpresa ou desemprego involuntário do reclamante e que, (c) nos casos em que o aviso prévio não foi pactuado no mencionado plano a verba é indevida, outra conclusão não há que se trata de mera ficção criada pelo próprio plano, em nada relacionado com aviso prévio discriminado na CLT, pelo que resta inaplicável todo o regramento legal previsto na mencionada norma a respeito da verba em epígrafe, inclusive o disciplinado em seu § 6º do artigo 487, salvo se existente previsão similar nos normativos do plano, o que não é o caso.

Nego provimento.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS (MATÉRIA COMUM) (MATÉRIA COMUM)

O Exmo. Juízo Singular condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais recíprocos no importe de 10% (calculados sobre o valor da condenação aos patronos do reclamante e sobre o valor a parte sucumbentes dos pleitos da exordial aos patronos da reclamada).

Sustenta o reclamante que"Na seara laboral, através do artigo 791-A da CLT, observa-se que a Lei 13.467/2017 adotou a causalidade mitigada ou creditícia, eis que o novel dispositivo é expresso ao estabelecer que os honorários de sucumbência sejam devidos em percentuais, sobre o"o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa", ou seja, só incide nas hipóteses de condenação da parte, quer em numerário, quer em obrigação da qual resulte um proveito econômico mensurável".

Aponta ainda o reclamante que"frente ao grau de zelo pela elaboração de todos os petitórios apresentados nos autos, associado ao próprio quantitativo de peças geradas pela parte autora, que superam as peças geradas pela recorrida (ex: inicial, impugnação e memoriais finais), todas diretas e confeccionadas com maestria, além é claro do deslocamento gerados pelos referidos procuradores autorais, uma vez que tendo seu escritório profissional com sede em Goiânia, e sendo o foro competente para propositura do feito em Caldas Novas, com distância entre elas que aproximam-se de 200 km para ir e o mesmo período para regresso, tendo que se submeter a este percursos para realização dos atos processuais necessários (Ex: audiências), é patente a necessidade de majoração dos referidos honorários para o patamar máximo de 15%"e que"Portanto, no que tange aos honorários advocatícios que a recorrida foi condenada em arcar em favor do recorrente, destaca-se que, frente ao grau de zelo profissional, além é claro da demanda ser dotada de certo grau de complexibilidade, o recorrente pugna para que seja reformada a sentença proferida, majorando em favor do seu procurador percentual em grau máximo, ou seja, 15%, e reduzido em face do patrono da empresa no importe mínimo de 5%, estando o mesmo em condição de suspensão".

Por seu turno, sustenta a reclamada que"nos termos da Súmula nº 219, I, do TST, é totalmente INCABÍVEL a condenação da recorrente em honorários de sucumbência, devendo, portanto, ser REFORMADA a r. sentença".

Analiso.

Como dito anteriormente, a ação foi proposta em 23/03/2019, portanto bem após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017), de sorte que resta aplicável o disposto no art. 791-A da CLT:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Após a promulgação da Lei nº 13.461/2017, conhecida também como a"Lei da Reforma Trabalhista", diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) foram protocoladas perante o Supremo Tribunal Federal, exercendo tal Corte nas ADIs controle

concentrado de constitucionalidade (cuja decisão final vincula as demais cortes e o poder público de forma geral), questionando, como o próprio nome sugere, a constitucionalidade de diversos trechos da norma citada.

Para o caso posto em debate interessa o discutido da ADI 5.766, de relatoria do Exmo. Ministro Roberto Barroso, que se posicionou pela constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais (art. 791-A, § 4º, da CLT), embora se tenha notícia de voto divergente do Exmo. Ministro Edson Fachin.

Abro um parêntese para ressaltar que, diante da inexistência de determinação do STF (ou mesmo do TST), entendo não ser o caso de suspensão dos processos em que se discutem a matéria tratada na ADI 5.766, de sorte que devem ser analisados e julgados, ainda que eventualmente a Suprema Corte imponha entendimento diferenciado, inclusive com modulação de efeitos.

De fato a questão se revela demasiadamente tormentosa, pois se discute o cerne da reforma trabalhista de 2017 quanto às obrigações criadas aos empregados e empregadores que restarem sucumbentes, em especial quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais e periciais.

Com a devida vênia dos que possuem entendimento contrário, tenho que a novidade de natureza híbrida (material e processual) criada pela Lei nº 13.467/2017, ou seja, os honorários advocatícios sucumbenciais, inclusive para os beneficiários da justiça gratuita, de forma nenhuma afronta o Princípio do Acesso ao Judiciário, sendo por demais razoável que a parte autora (leia-se empregado), como parte num processo judicial, seja compelida ao pagamento da verba com os créditos que porventura auferir com a demanda.

Com outras palavras: a instituição dos honorários advocatícios sucumbenciais acabou por prestigiar o Princípio da Boa Fé e da Razoabilidade, desincentivando os comuns pedidos absurdos perante esta Justiça Especializada.

Dito tudo isso, por entender constitucional a matéria debatida, tenho que há incidência de honorários advocatícios sucumbenciais sempre que os pleitos forem improcedentes ou, minimamente, procedentes em parte, ainda que a parte autora seja beneficiária da justiça gratuita.

Ainda, a sucumbência recíproca deve ser analisada de forma intracapitular (ou seja, dentro do mesmo pedido) e não capitular, sendo equivalente para o demandante a todo proveito econômico obtido, que é a diferença entre o postulado e o deferido em juízo, considerada, portanto, a perda ainda que parcial de cada pleito formulado (com exceção da indenização por danos morais, hipótese em que a procedência parcial não acarretará sucumbência recíproca, nos termos da Súmula 326 do STJ).

Neste cenário, considerando que a reclamada ainda é sucumbente em parte considerável dos pleitos da exordial, não há falar em exclusão de sua condenação na verba em epígrafe por" inversão de sucumbência ".

Quanto ao percentual, a despeito de entender que o percentual fixado na origem (10%) mostrava-se um pouco elevado naquela ocasião, considerando o trabalho dos patronos das partes em sede recursal, tenho agora como razoáveis.

Nego provimento a ambos recursos no particular .

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço dos recursos ordinários do reclamante e da reclamada e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso do reclamante e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, nos termos da fundamentação.

Custas pela reclamada conforme fixado na origem.

GDKMBA-11 ACÓRDÃO

ACORDAM os magistrados da Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, em sessão presencial realizada nesta data, por unanimidade, em conhecer dos recursos interpostos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do reclamante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamada, nos termos do voto da Excelentíssima Relatora.Sustentou oralmente, pelo recorrente/reclamante DIRCEU BATISTA DA SILVA, o advogado Gentille Santos Oliveira. Participaram da sessão de julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho, PLATON TEIXEIRA DE AZEVEDO FILHO (Presidente), KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE, GERALDO RODRIGUES DO NASCIMENTO e o douto representante do Ministério Público do Trabalho. Secretário da sessão, Celso Alves de Moura.

Goiânia, 21 de fevereiro de 2020.

KATHIA MARIA BOMTEMPO DE ALBUQUERQUE

Desembargadora Relatora

GOIANIA/GO, 28 de fevereiro de 2020.

FABRICIA CAROLINA DE AGUIAR CAMARGO

Tópicos relacionados