Andamento do Processo n. 1001514-54.2020.8.26.0071 - Cautelar Fiscal - 14/09/2020 do TJSP

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Bauru

Infância e Juventude

1ª Vara da Fazenda Pública

JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA

JUIZ(A) DE DIREITO ANA LÚCIA GRAÇA LIMA AIELLO

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL MARIA ANGELA DE SOUSA SIMÕES

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

Relação Nº 0334/2020

Processo 1001514-54.2020.8.26.0071 - Cautelar Fiscal - Liminar - Associação dos Revendedores de Combustíveis de Bauru e Região - Arcomb - CETESB Companhia Ambiental do Estado de Sâo Paulo - Vistos. ASSOCIAÇÃO DOS REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS DE BAURU E REGIÃO ARCOMB, qualificada nos autos, propôs pedido de declaração de inexistência de relação jurídica em face da COMPANHIA AMBIENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO CETESB, também já qualificada. Aduz, em síntese, que é uma associação sem fins lucrativos que congrega, entre seus associados, postos revendedores no ramo de comércio a varejo de combustíveis e lubrificantes sediados na cidade de Bauru e região. Como os postos são classificados como potencialmente poluidores, devem obter licença prévia de instalação e de operação para funcionar, tudo nos termos exigidos pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ANP. Para obtenção das licenças de instalação e operação, bem como para renovação de tais licenças, os postos revendedores devem apresentar à CETESB toda a documentação exigida, atender a todos os requisitos legais e recolher uma taxa para a emissão da licença. Em 4 de outubro de 2019, houve a edição do Decreto estadual nº 64.512/2019, que alterou o Decreto nº 8.468/1976, determinando mudanças significativas na forma de cobrança da taxa de emissão das licenças ambientais. Houve alteração na base de cálculo do tributo cobrado, culminando em aumento abusivo de seu valor. Sustenta que o Decreto nº 62.973/2017 já havia criado nova metodologia para estabelecer a base de cálculo da taxa preço de análise, contemplando área total fonte de poluição e fator de complexidade do empreendimento e/ou atividade. Ainda, houve a redução da validade da Licença de Operação de 5 anos para 3 anos. O Decreto nº 64.512/2019 seguiu a mesma linha do decreto de 2017, majorando a taxa cobrada pela CETESB para a emissão, bem como para a renovação da licença de operação, e reduzindo a sua validade para 4 anos. Alega que os serviços prestados pela CETESB têm natureza pública e, portanto, a remuneração cobrada qualifica-se como taxa pelo poder de polícia, e não como tarifa, mesmo que a terminologia utilizada pela ré seja a de preço de análise. Portanto, apenas poderia ter sua base de cálculo ou fato gerador alterados por meio de lei, e não por decreto, como foi o caso. Ainda, a CETESB passou a considerar no cálculo da taxa para licenciamento e outros serviços tanto a área construída para abrigar a fonte de poluição como a área ocupada pela atividade ao ar livre olvidando que o foco do licenciamento deve ser a atividade ou o empreendimento, e não a área territorial por eles ocupada. Requer o reconhecimento dos vícios de inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 64.512/2019, com a retomada do cálculo conforme a sistemática anterior, regida pelos Decretos nº 8.468/1976 e 47.400/2002, preservando a validade da licença de operação em 5 anos. Juntou documentos. A d. decisão em fls. 90/93 deferiu a tutela provisória para que o réu se abstenha de aplicar o Decreto nº 64.512/2019 como parâmetro para aferição do preço da licença ambiental às empresas associadas à autora até decisão final do processo. A FESP apresentou Contestação em fls. 101/130. Argui preliminar de ausência de autorização dos substituídos processuais. No mérito, defende a legalidade do Decreto nº 64.512/2019. Alega que, após ampla discussão técnica com diversos setores e rigorosa atenção às decisões judiciais proferidas em razão da edição do Decreto nº 62.973/2017, promulgou-se o Decreto nº 64.512/2019, que saneou eventuais inconsistências existentes na norma anterior. Sustenta que houve inclusão do conceito de área integral da fonte de poluição como área construída do empreendimento e atividade ao ar livre, limitando-se, portanto, à área efetivamente utilizada para o exercício do empreendimento ou atividade. Com essa redução, projetou-se uma redução média de 37% em relação ao valor estabelecido pelo Decreto estadual nº 62.973/2017. Ainda, para reduzir o valor do preço, o decreto retirou o multiplicador 3, além de excluir do cômputo da área do terreno as áreas de preservação permanente, pois essas não são consideradas fontes de poluição. Ainda, para reduzir o valor

do preço e manter a proporcionalidade da análise ao tipo e quantidade do material transportado, retirou o multiplicador 0,10K. Houve também o aumento da validade da licença em relação ao decreto de 2017, de 3 para 4 anos, em consideração à quantidade de produto armazenada no local e os equipamentos de monitoramento e segurança implantados nos empreendimentos. Defende que, ante a natureza jurídica da CETESB, o valor percebido nos processos de licenciamento possui natureza de preço de análise, e não de taxa. Requer a improcedência da ação. Houve Réplica (fls. 135/141). Intimada a se manifestar acerca de ter apresentado Contestação no lugar da CETEB, a FESP informou que interveio no feito como terceira interessada (fls. 154). O autor juntou documentos aos autos em fls. 155/157 e 159/393. A CETESB apresentou Contestação em fls. 394/436. Argui preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, defende que a alteração no preço da licença se insere no contexto do necessário ajuste nos valores defasados que a CETESB vinha recebendo para fazer todo o trabalho de análise dos pedidos de licenciamento ambiental. Afirma que todos os cálculos revistos trouxeram alterações visando à redução do valor dos preços estabelecidos no Decreto estadual nº 62.793/2017. Reitera os termos apresentados pela FESP em fls. 101/130 e requer a improcedência da ação. Juntou documentos. A parte autora se manifestou em fls. 497/203. Relatório do necessário. Fundamento e decido. O feito comporta julgamento nos termos do Artigo 355, inciso I, do CPC. Em verdade, o pedido consiste na mera declaração de efeitos jurídicos inexistentes em relação ao Decreto estadual nº 64.512/2019, como a seguir será visto. Preliminarmente, afasta-se a arguição de falta de pressuposto processual,da parte autora, no que tange à necessidade de juntada aos autos de prova de autorização dos associados. Quando se trata de associação regularmente registrada, desimportante para a sua vinda ao Poder Judiciário, para exercício do direito de ação, qualquer documentação alusiva a seus associados, isso porque inexiste qualquer relevância para a ação o ulterior exercício das benesses que, porventura, a coisa julgada material lhos poderá ser favorável. Em outras letras, para a defesa dos interesses juridicamente garantidos dos seus associados, não há necessidade de recolher autorização particular qualquer, pois configura fundamento de sua criação constitucional como direito social a representação de toda uma categoria. Ademais, as autorizações foram posteriormente apresentadas em fls. 155/157 e 159/393, suprindo eventual irregularidade. A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela CETESB será analisada com o mérito, pois com ele se confunde. O pedido procede. Vejamos. Decreto é forma de exteriorização de decisão administrativa. Há uma abstração e generalidade necessárias para seus efeitos, que impedem que sejam desconstituídos por meio de ação judicial na qual se discutem aspectos relacionados a outro ente público. O decreto, como norma inferior e decorrente da lei, se não perseguir aquilo que lhe for determinado, será considerado sem efeito no caso concreto. Em letras outras, não há como afastar, anulando-o, o decreto do chefe do Poder Executivo pelo simples fato de que é norma geral e abstrata, inferior à lei, que, se respeitar os pressupostos para a existência e requisitos de validade dos atos jurídicos administrativos devem produzir efeitos, estes, sim, objeto de ofensa e de afastamento da relação jurídica obrigacional dos particulares. O decreto pode ser ilegal. Mas não lhe fará sair da esfera jurídica, em efeitos erga omnes. Não se trata, então, o caso concreto de ‘anulação do decreto’. Segundo o escol de Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 40ª edição, p. 190), ato válido “... é o que provém de autoridade competente para praticá-lo e contém todos os requisitos necessários à sua eficácia. O ato válido pode, porém, ainda não ser exequível, por pendente de condição suspensiva ou termo não verificado”. E nulo, segundo o mestre, “... é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indicando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. (...). O ato administrativo é, portanto, espécie de ato jurídico; a seu conceito trazido da Teoria Geral deve ser acrescida finalidade pública. São seus requisitos a competência, forma, motivo, objeto (ou conteúdo) e finalidade; em outros termos, será inválido se apresentar vícios de incompetência do agente público, vício de forma, objeto ilegal; inexistência de motivos e desvio de finalidade. Logo, o que importa ao indivíduo afetado pelo decreto do Chefe Poder Executivo é a ofensa a direito individual, redundando que a ação judicial afastará (pedido mediato) os efeitos do ato administrativo, quanto à seu conteúdo (licença), que concretamente impliquem na inobservância de direitos subjetivos dos administrados. A situação jurídica que deve ser afastada do autor não está no decreto, pois abstrato e geral (para todos), e sim naquilo lhe ofende algum direito, no caso, a licença exigida de norma administrativa ilegal. Todo decreto deve descer à terra dos vivos (efeitos concretos sob de não ter a mesma função material da lei), cabendo afastar seus efeitos se ofender algum direito subjetivo. Para a magistral doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, p. 261): Licença é o ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração faculta àquele que preencha os requisitos legais o exercício de uma atividade. A licença administrativa que implica em direitos do particular, por conseguinte impõe-se afirmar que por ser ato vinculado, não pode ser afastado, se houver integral respeito, por parte do particular, de seus requisitos. Um decreto (forma do ato) que implique na ofensa a direito do particular na concessão de certa licença (conteúdo) pode ser, se ilegal ou abusivo, no que toca à suas regras concretas, determinando que tais efeitos e não o próprio decreto sejam-lhe afastados da esfera jurídica do particular, que, caso haja qualquer obstrução à legalidade, por exemplo, poderá ser, no caso do indivíduo, afastados tais efeitos. IN CASU, o Decreto 64.512/2019 é flagrantemente desproporcional. A legalidade também é malferida quando não se ajusta à adequação, tornando a esfera particular agravada sem correlação ao fim administrativo. Houve alteração, pelo novel decreto, de critérios e forma de cálculo que não se ajustam à legalidade, que não são adequados aos fins públicos da proteção ambiental. Fim administrativo meio ambiente preservado pela atividade particular, aqui, a construção ou edificação, obras em postos de combustíveis, que reflitam interesse na atuação do réu , que, pela precitada modificação, ofende a esfera econômica do particular empresários que devem construir em seus estabelecimentos sem qualquer proporção aos fins públicos. Portanto, fere a ordem pessoal do particular, que deve, sim, respeitar o meio ambiente, apenas exercendo sua liberdade e propriedade (que implica na faculdade de construir tudo que lhe aprouver, nos termos do artigo 1.299 do CC), logicamente, se não ferir nem agredir a ordem social, o meio ambiente, os fins sociais da propriedade. Cabem às normas de poder de polícia administrativa a dimensão dos poderes ou faculdades do proprietário ou particular-empresário, quando houver embate entre o exercício de tal direito constitucional e o interesse público na proteção do meio ambiente. Mas as normas não podem impedir a atividade, posto que ofenderiam a norma constitucional do artigo 170 da CF. Com efeito, por ser ato vinculado a licença, deve ser concedido ao particular que, nos termos da lei, a solicita. A licença é ato, também, relacionado ao exercício da polícia administrativa. Nos ‘termos da lei’ significa o particular deverá aterse aos prazos, rito, agente público competente, etc., sem se olvidar do recolhimento de taxa. Não discrepa muito a doutrina sobre a hipótese de incidência da taxa, tal como prevista na norma (Luiz Emydgio F. da Rosa Jr., Manual de Direito Tributário, Renovar, 2009, p. 84 e ss.): (...), consistindo numa atividade estatal específica relativa ao contribuinte, e essa ação estatal deve corresponder ao exercício regular do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Assim, os mencionados dispositivos fixam o âmbito a ser observado pelo legislador no que toca à hipótese de incidência da taxa a ser instituída, que pode compreender: a) exercício regular de poder de polícia; b) utilização efetiva de serviço público específico e divisível; c) utilização potencial de serviço

público. Para o poder de polícia: Poder de polícia é o poder do Estado de disciplinar o direito individual em benefício interesse público, do bem-estar geral (CTN, art. 78), mas a enumeração feita no art. 78 do CTN de interesses públicos fundamentais deve ser considerada meramente exemplificativa, e não taxativa, porque concerne à prevalência do interesse geral da coletividade sobre o direito de cada um dos cidadãos. A taxa para ser cobrada com base no exercício do poder de polícia deve atender aos seguintes requisitos: a) ter caráter contraprestacional para distingui-la do imposto, eis que o mero poder de polícia, em si e por si, não constitui fato gerador da taxa, e somente a prestação de um serviço relacionado ao citado poder é que configura fato gerador do tributo; b) o poder de polícia deve ser exercido de forma regular, considerando-se como tal, nos termos do parágrafo único do art. 78 do CTN, aquele que for desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável , com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. Assim, a lei que instituir taxa, cuja hipótese de incidência baseie-se no exercício do poder de polícia, deve precisar a atividade estatal específica a ser desempenhada relativa ao contribuinte, ou seja, o serviço público específico e divisível. Portanto, não há como o particular, para levantar a barreira legal do exercício adequado de sua liberdade ou do direito de propriedade, arredar o pagamento de tributo, de taxa para específico serviço do agente público, no caso, de agentes ligados à verificação de tudo que se fizer, legalmente, necessário para o exercício particular, com as restrições ambientais inerentes, não havendo exercício da atividade particular sem tal desembaço administrativo licença, aqui, dos empresários ligados ao ramo do autor, de fazerem obras, ajustes na edificação, e receberem decisão administrava positiva. No entanto, os valores das taxas devem seguir parâmetros legais, adequados, o que não se vislumbra ao verificar-se, de perto, às normas do Decreto em liça. Observa-se que o Decreto estadual nº 64.512/2019 alterou a polêmica redação do antigo Decreto estadual nº 62.973/2017, passando a considerar, para cálculo do preço para expedição das Licenças de Instalação, que a área integral da fonte de poluição objeto do licenciamento compreende a área construída do empreendimento e atividade ao ar livre, em metros quadrados, excluindo-se as áreas de preservação permanente. Nos termos da Lei estadual 997/1976, a verdadeira criadora das normas de direito ambiental: Art. 5º - A instalação, a construção ou a ampliação, bem como a operação ou funcionamento das fontes de poluição que forem enumeradas no Regulamento desta Lei, ficam sujeitas à prévia autorização do órgão estadual de controle da poluição do meio-ambiente, mediante expedição, quando for o caso, de Licença Ambiental Prévia (LAP), de Licença Ambiental de Instalação (LAI) e/ou de Licença Ambiental de Operação (LAO). § 1º - Para os fins do disposto neste artigo, considera-se fonte de poluição qualquer atividade, sistema, processo, operação, maquinaria, equipamento ou dispositivo, móvel ou não, previsto no Regulamento desta lei, que cause ou possa causar poluição ambiental através da emissão de poluentes. Ora, os decretos não podem criar critérios aleatórios, tampouco alheios à finalidade da norma, que é de proteção do meio ambiente, além de restringirem-se aos meios mais adequados. Não podem tais normas administrativas regulamentares criar base de cálculo de taxa para expedição de licença, assunto ligado àquilo que se entende como meio ambiente ou fonte de poluição, discrepante do que se entenda como fonte de poluição qualquer atividade, sistema, processo, operação, maquinaria, equipamento ou dispositivo, móvel ou não, previsto no Regulamento desta lei, que cause ou possa causar poluição ambiental através da emissão de poluentes. Permanece, portanto, o descompasso entre o disposto no Decreto estadual 64.512/2019 e na Lei estadual nº 997/1976, posto que o cálculo do preço não é realizado apenas sobre a efetiva fonte de poluição, mas sobre toda a área construída do empreendimento, além da atividade ao ar livre, critério ilegal que não está na lei de regência da norma ambiental e que causa natural aumento nos valores cobrados. Claro e evidente que, ferindo de morte preceitos constitucionais, que determinam que haja proporcionalidade e razoabilidade em todos os custos estatais, também aplicável à taxa de licenciamento ambiental, que será inadequada sempre que não colocar, como critério de fonte de poluição matéria própria de decreto , a área efetiva da fonte de poluição, como estava no Decreto estadual anterior e revogado. A área construída do empreendimento não necessariamente corresponde à fonte poluidora, pois pode abrigar também, a título de exemplo, unidades administrativas e comerciais, motivo pelo qual é incabível a sua adoção como parâmetro para cálculo do valor da licença. Como o particular deve arcar com os custos administrativos daquilo que especialmente causa, visto que a taxa é prevista na Constituição Federal, 145, inciso II, e na legislação complementar (CTN), não há como arredar o entendimento de que deve pagar taxa para a licença. Como a presente cobrança é ilegal, deverá arcar com os valores previstos no Decreto revogado, que, neste ponto, não gera efeito em face dos representados pela associação autora. Enfim, no pedido declaratório, não existe relação obrigacional com os representados do autor com suporte no Decreto estadual 64.512/2019 (atual), pois o critério não se mostra legal. Deverão continuar a submeter-se ao previsto no Decreto anterior, respeitando as normas tal como estava previsto nos Decretos 8.468/1976 e 47.4000/2002. Nesse sentido: REEXAME NECESSÁRIO. Mandado de segurança. Sentença de concessão. Remessa necessária. Sem razão para reforma. Ilegalidade da cobrança da taxa de licenciamento ambiental baseada no Decreto Estadual nº 62.973/2017 (atual Decreto nº 64.512/2019). Ato normativo que confere maior amplitude e extrapola o conceito de fonte de poluição prevista na Lei nº 997/76. Majoração desproporcional do valor do tributo. Determinação para que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a norma impugnada como parâmetro para o cálculo do valor da licença ambiental. Precedentes deste Tribunal. Sentença mantida em sede de reexame necessário. (TJSP, Remessa Necessária nº 1027430-81.2019.8.26.0053, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Des. Rel. Roberto Maia, j. em 9 de abril de 2020). APELAÇÃO. Mandado de segurança. Sentença de concessão. Apelo da impetrada pleiteando a reforma. Sem razão. Ilegalidade da cobrança da taxa de licenciamento ambiental baseada no Decreto Estadual nº 62.973/2017 (atual Decreto nº 64.512/2019). Ato normativo que confere maior amplitude e extrapola o conceito de fonte de poluição prevista na Lei nº 997/76. Majoração desproporcional do valor do tributo. Determinação para que a autoridade coatora se abstenha de aplicar a norma impugnada como parâmetro para o cálculo do valor da licença ambiental. Precedentes deste Tribunal. Recurso desprovido. (TJSP, Apelação/Remessa Necessária nº 1044068-92.2019.8.26.0053, 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente, Rel. Des. Roberto Maia, j. em 9 de junho de 2020). ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE a ação e DECLARO a inexistência de relação jurídica tributária, para todos os representados atuais da associação autora, prevista no Decreto estadual 64.512/2019, restabelecendo os efeitos, para o caso concreto, dos Decretos 8.468/1976 e 47.4000/2002, confirmando a tutela de urgência concedida nestes autos em fls. 90/93. Extingo o feito com fulcro no Artigo 487, inciso I, do CPC. Sucumbência pelo réu, diante do que o condeno em custas e despesas processuais, bem como em honorários, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa. Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição. P.R.I. - ADV: FLAVIO CARVALHO PATRICIO (OAB 144969/SP), FERNANDA ABREU TANURE (OAB 327011/SP), CARLOS ANTONIO LOPES (OAB 108690/SP)