Andamento do Processo n. 5002552-38.2017.4.03.6109 - Apelação / Remessanecessária - 28/09/2020 do TRF-3

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Subsecretaria da 1ª Turma

APELAÇÃO / REMESSANECESSÁRIA (1728) Nº 5002552-38.2017.4.03.6109

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE:LICAVINDUSTRIAE COMERCIO LTDA, CAIXAECONOMICAFEDERAL, UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

Advogados do (a) APELANTE:FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A, MATHEUS CAMARGO LORENADE MELLO - SP292902-A

APELADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL, CAIXAECONOMICAFEDERAL, LICAVINDUSTRIAE COMERCIO LTDA

Advogados do (a) APELADO:MATHEUS CAMARGO LORENADE MELLO - SP292902-A, FERNANDO CESAR LOPES GONCALES - SP196459-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VO TO

Cabívelo reexame necessário conforme disposição expressa no § 1º do artigo 14 da Leinº 12.016/09.

ACaixa Econômica Federalnão é parte legítima para responder às demandas que estejama questionar incidência da contribuição ao FGTS sobre a folha de salários, haja vista sua condição de mero agente arrecadador.

Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. ILEGITIMIDADE DA CEF. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. PRECEDENTES.

(...)

2. Não cabe à Caixa Econômica Federal efetuar a cobrança e exigir os créditos referentes ao FGTS, razão pela qual não tem legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, na qual se discute a própria incidência da contribuição para o FGTS, como bem entendeu o Tribunal de origem. Ressalte-se que o disposto no art. , V, da Lei 8.036/90, que atribui à Caixa Econômica Federal competência para emitir Certificado de Regularidade do FGTS, não justifica o reconhecimento de legitimidade, no caso concreto.

(...)

4. Agravo interno não provido.”

(AgInt no REsp 1810381/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. ABSTENÇÃO DE COBRANÇA DE DÉBITO FUNDIÁRIO AINDA NÃO INSCRITO. CAIXA ECONOMICA FEDERAL - CEF. ILEGITIMIDADE PASSIVA.

1. Esta Corte de Justiça possui entendimento no sentido de que a Caixa Econômica Federal é parte ilegítima para figurar no polo passivo das ações que visam ao reconhecimento da inexigibilidade das contribuições previstas na Lei Complementar n. 110/2001.

2. ‘Não há razoabilidade em dizer que a União só é parte legítima nos casos que envolvam cobrança de débito fundiário devidamente inscrito. Se a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional tem competência para a inscrição e a correspondente cobrança dos débitos do FGTS, também será competente para a defesa da sua exigibilidade, nos casos em que o contribuinte a questionar, ainda que se trate de débito não inscrito’ (REsp 948.535/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJe 5/3/2008).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no REsp 1454615/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 04/05/2015)

Por outro lado, impende rejeitar a alegação de “incompetência do D. Juízo de primeiro grau em Piracicaba para conhecimento e julgamento da presente demanda quanto a atos praticados pelo Superintendente do Trabalho e Emprego de São Paulo/SP”, uma vezque “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de a ação de mandado de segurança ser impetrada no foro do domicílio do impetrante quando referente a ato de autoridade integrante da Administração Pública federal”. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO NO FORO DO DOMICÍLIO DO IMPETRANTE. ART. 109, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. POSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

(...)

II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de a ação de mandado de segurança ser impetrada no foro do domicílio do impetrante quando referente a ato de autoridade integrante da Administração Pública federal, ressalvada a hipótese de competência originária de Tribunais (1ª S., CC 151.353/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 05.03.2018).

(...)

V - Agravo Interno improvido.”

(AgRg no CC 167.534/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 03/12/2019, DJe 06/12/2019)

Comrelação à matéria de fundo, ao tratar da base de cálculo do FGTS, a Leinº 8.036/80 previuemseuartigo 15 o seguinte:

"Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratamos arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

(...)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

(...)"

O c. STJ, ao enfrentar o tema, consolidouo entendimento de que apenas sobre as verbas expressamente excluídas pela Leié que não deve haver a incidência do FGTS.

Transcrevo, neste sentido, os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS, VALORES PAGOS NOS QUINZES PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE E SOBRE OS ADICIONAIS HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

2. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no art. 15, § 5º, da Lei 8.036 e no art. 28, II do Decreto 99.684. Precedente: REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2014.

3. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

4. Agravo Regimental não provido."

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1518699/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/02/2016)

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO JURÍDICA. FGTS . BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. EXCLUSÃO APENAS DE PARCELAS EXPRESSAMENTE PREVISTAS.

(...)

3. O FGTS não tem natureza de imposto nem se iguala a contribuição previdenciária, em virtude da sua natureza e destinação, pois trata-se de um direito de índole social e trabalhista. Precedentes do STJ e STF.

4. Não se trata de imposto nem de contribuição previdenciária, indevida sua equiparação com a sistemática utilizada para a contribuição previdenciária e o imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS .

5."A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença, incidem na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão no artigo 15, § 5º, da Lei 8.036 e artigo 28, II do Decreto 99.684"(REsp 1.448.294/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 15/12/2014).

6. Consoante dispõe o § 6º do art. 15 da Lei n. 8.036/90, apenas não se inserem no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS as parcelas previstas no § 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91. Ou seja, apenas as verbas expressamente elencadas em lei podem ser excluídas do alcance do referido fundo, hipótese que não inclui o terço constitucional de férias, o salário-maternidade, as horas extras e o aviso prévio indenizado no campo da não incidência. Recurso especial improvido."

(STJ, Segunda Turma, REsp 1512536/RS, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 20/04/2015)

No caso concreto, comexceção do vale-transporte, verifica-se que todas as demais verbas pleiteadas pela impetrante não estão elencadas no roldo § 9º do artigo 28 da Leinº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Nada obstante, embora previsto na leie agraciado na sentença, nota-se que o pedido da impetrante é, emverdade, concernente à “auxílio-transporte”pago empecúnia, emque pese o tenha nominado de “vale-transporte". Por conseguinte, deve igualmente sofrer a incidência do FGTS, posto que somente o que é pago nos termos da Leinº 7.418/85 “não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço”(artigo, 2º, letra b, da Lei7.418/85).

Ajurisprudência do c. Superior é uníssona nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. LEI 7.418/85. PAGAMENTO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA.

1. Se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS. Precedentes da Turma.

2. Recurso especial provido.”

(REsp 806.374/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2006, DJ 18/10/2006, p. 233)

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO FGTS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO IMPOSTO SOBRE A RENDA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS ANTERIORES À CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. FALTAS ABONADAS OU JUSTIFICADAS EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ART. 28, § 9º, D, DA LEI N. 8.212/91. FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ.

(...)

II - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de aviso prévio indenizado, 15 dias anteriores a concessão de auxílio-doença/acidente, terço constitucional de férias gozadas, vale transporte pago empecúniae faltas abonadas/justificadas (em decorrência da apresentação de atestados médicos) impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição ao FGTS sobre essas verbas. No caso das importâncias recebidas a título de férias indenizadas e do respectivo adicional constitucional, não é válida a incidência contribuição ao FGTS em razão do que dispõe o art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/91.

(...)

V - Agravo Interno improvido.” (grifos nossos)

(AgInt no REsp 1473228/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 18/10/2016)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: AVISO PRÉVIO INDENIZADO; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA; FÉRIAS GOZADAS; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO.

1. O entendimento do STJ é no sentido de que o FGTS deve incidir sobre: a) férias gozadas; b) salário-maternidade; c) terço constitucional de férias; d) aviso-prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro; e) quinze primeiros dias do auxílio-doença e f) vale-transporte pago empecúnia. Assim, o acórdão do Tribunal de origem encontra-se em dissonância da jurisprudência desta Corte.

2. A orientação da Primeira Seção desta Corte é pacífica no sentido de que a contribuição para o FGTS não possui natureza tributária entendimento que decorre da exegese da Súmula 353/STJ ("As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.").

3. Agravo Interno não provido.” (grifos nossos)

(AgInt nos EDcl no REsp 1814141/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 19/12/2019)

Portanto, à falta de permissivo legal, impõe-se a incidência do FGTS sobre as verbas questionadas pela impetrante.

Semcondenação emhonorários advocatícios, na forma do artigo 25 da Leinº 12.016/09.

Custas" ex lege ".

Ante o exposto, voto por desprovero apelo da impetrante e darprovimentoàs apelações da UNIÃO (Fazenda Nacional) e da CAIXAECONÔMICAFEDERAL, bemcomo à remessa oficial, para denegar a segurança e julgar extinto o mandado de segurança, semresolução do mérito, nos termos do artigo 485, incisos IVe VI, do CPC, no tocante à CEF, e comresolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, quanto à UNIÃO (Fazenda Nacional).

É como voto.

E M E N TA

DIREITO PROCESSUALCIVIL.APELAÇÃO. REMESSAOFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃOAO FGTS. QUESTIONAMENTO QUANTO À INCIDÊNCIA SOBREAFOLHADE SALÁRIO. EMPRESACOM SEDE NO MUNICÍPIO DE LIMEIRA/SP. ILEGITIMIDADE DACAIXAECONÔMICAFEDERAL. IMPETRAÇÃO NO FORO DO DOMICÍLIO DAIMPETRANTE.ARTIGO 109, § 2º, DACONSTITUIÇÃO DAREPÚBLICA. POSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA/REMUNERATÓRIA. IRRELEVÂNCIA. ROLTAXATIVO DO § 9º DOARTIGO 28 DALEI Nº 8.212/91. VALE-TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. LEI Nº 7.418/85. INCIDÊNCIA.

1. Cabívelo reexame necessário conforme disposição expressa no § 1º do artigo 14 da Leinº 12.016/09.

2. É iterativa a jurisprudência do colendo Superior Tribunalde Justiça no sentido de que a CAIXAECONÔMICAFEDERALnão temlegitimidade para responder às demandas que estejama questionar incidência da contribuição ao FGTS sobre a folha de salários, haja vista sua condição de mero agente arrecadador.

3. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de a ação de mandado de segurança ser impetrada no foro do domicílio do impetrante quando referente a ato de autoridade integrante da Administração Pública federal, ressalvada a hipótese de competência originária de Tribunais (1ª S., CC 151.353/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 05.03.2018)”(AgRgno CC 167.534/DF, Rel. Ministra REGINAHELENACOSTA, PRIMEIRASEÇÃO, julgado em03/12/2019, DJe 06/12/2019).

4."O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS"(STJ, Segunda Turma, AgRgno REsp 1518699/SC, Relator Ministro HermanBenjamin, DJe 05/02/2016).

5. Decorre de previsão legaldo § 6º do artigo 15 da Leinº 8.036/90, de forma taxativa, a não inserção de rubricas no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição ao FGTS.

6. “Se o auxílio-transporte é pago em pecúnia, e não por meio de vales, como determina a Lei n.º 7.418/85, o benefício deve ser incluído no salário de contribuição para efeito de incidência da contribuição previdenciária e do FGTS”(REsp 806.374/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDATURMA, julgado em10/10/2006, DJ 18/10/2006, p. 233).

7. Apelação da impetrante a que se nega provimento. Remessa oficiale apelações da União (Fazenda Nacional) e da Caixa Econômica Federalprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, desproveu o apelo da impetrante e deu provimento às apelações da UNIÃO (Fazenda Nacional) e da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, bemcomo à remessa oficial, para denegar a segurança e julgar extinto o mandado de segurança, semresolução do mérito, nos termos do artigo 485, incisos IV e VI, do CPC, no tocante à CEF, e comresolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, quanto à UNIÃO (Fazenda Nacional), nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011271-32.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

AGRAVADO:GEMIRAMAGAZINE LTDA

Advogado do (a) AGRAVADO:DIEGO GUILEN DE OLIVEIRA- SP337773

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011271-32.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

AGRAVADO:GEMIRAMAGAZINE LTDA

Advogado do (a) AGRAVADO:DIEGO GUILEN DE OLIVEIRA- SP337773

OUTROS PARTICIPANTES:

Q U E S TÃ O D E O R D E M R E LATÓ R I O

O DESEMBARGADOR FEDERALWILSON ZAUHY.

Submeto à apreciação desta Colenda Primeira Turma a presente questão de ordem:

Trata-se de agravo de instrumento interposto emface de decisão que, emsede de execução fiscal, negouo reconhecimento de existência de grupo econômico e indeferiua inclusão dos respectivos sócios no polo passivo.

Emsessão realizada em28/01/2020, esta Egrégia Primeira Turma, pelo voto médio, deuparcialprovimento ao recurso, nos termos do voto da Juíza FederalConvocada DeniseAvelar, a quemcaberia, portanto, lavrar o acórdão.

Ocorre que, por umerro de procedimento ocorrido no sistema PJe, a remessa do arquivo referente ao acórdão foiendereçada a este Relator para assinatura, quando o correto seria ao órgão julgador vencedor. A Divisão do Processo JudicialEletrônico desta Corte, ao responder à consulta efetuada pela Subsecretaria da Turma, informouque as atuais configurações do sistema não permitemriscar o acórdão semriscar tambémo relatório e o voto (ID nº 127860170).

Assim, comfundamento noArtigo 33, inciso III, do Regimento Interno da Corte, proponho a presente questão de ordempara sanar o equívoco e viabilizar a lavratura de novo acórdão pelo órgão vencedor.

É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5011271-32.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

AGRAVADO:GEMIRAMAGAZINE LTDA

Advogado do (a) AGRAVADO:DIEGO GUILEN DE OLIVEIRA- SP337773

OUTROS PARTICIPANTES:

VO TO O DESEMBARGADOR FEDERALWILSON ZAUHY.

Conforme relatado, devido a uma falha de procedimento ocorrida no sistema PJe, o voto condutor e o acórdão foramerroneamente assinados pelo relator originário, quando o correto seria pelo órgão vencedor. Como bem ressaltou a Divisão do Processo Judicial Eletrônico, as normas estabelecidas pela Ordem de Serviço nº 06/2019 da Presidência, que disciplinam as correções realizadas pelas áreas técnicas no âmbito do PJe, vedama alteração de informações inseridas no banco de dados do sistema, salvo quando se tratar de lançamentos equivocados realizados nas rotinas de sessões de julgamentos, desde que não assinados os respectivos acórdãos.

Assim, no presente caso, por razões de segurança e confiabilidade do sistema do PJe, não é possívelefetuar a necessária correção diretamente no seubanco de dados.

Importa observar que o erro diz respeito apenas a questões operacionais do sistema. O julgamento em si não foi atingido e, portanto, permanece hígido, com respeito às normas processuais vigentes e sem representar prejuízo algumàs partes.

Pelo exposto, proponho a presente questão de ordem para tornar sem efeito o acórdão lançado aos autos sob ID nº 123722905 e determinar a remessa dos autos ao órgão julgador do voto vencedor para lavratura de novo acórdão, mantendo-se o julgamento talcomo proferido.

É o voto.

E M E N TA

QUESTÃO DE ORDEM. ERRO DE PROCEDIMENTO NO SISTEMA PJe. ACÓRDÃO ASSINADO PELO AUTOR DO VOTO VENCIDO. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO VENCEDOR PARALAVRATURADE NOVOACÓRDÃO. JULGAMENTO MANTIDO.

I.Devido a uma falha de procedimento ocorrida no sistema PJe, o voto condutor e o acórdão foramerroneamente assinados pelo relator originário, quando o correto seria pelo órgão vencedor.

II.O erro dizrespeito apenas a questões operacionais do sistema. O julgamento emsinão foiatingido e, portanto, permanece hígido, comrespeito às normas processuais vigentes e semrepresentar prejuízo algum às partes.

III.Questão de ordemacolhida para tornar semefeito o acórdão lançado aos autos sob ID nº 123722905 e determinar a remessa dos autos ao órgão julgador do voto vencedor para lavratura de novo acórdão, mantendo-se o julgamento talcomo proferido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, por unanimidade, acolheua questão de ordempara tornar semefeito o acórdão lançado aos autos sob ID nº 123722905 e determinar a remessa dos autos ao órgão julgador do voto vencedor para lavratura de novo acórdão, mantendo-se o julgamento talcomo proferido, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032142-83.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:MERCOSOLDAREPRESENTACOES INDUSTRIAIS LTDA

Advogadodo (a) AGRAVANTE:GUSTAVO DELIMACAMBAUVA- SP231383-A

AGRAVADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032142-83.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:MERCOSOLDAREPRESENTACOES INDUSTRIAIS LTDA

Advogado do (a) AGRAVANTE:GUSTAVO DE LIMACAMBAUVA- SP231383-A

AGRAVADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E LATÓ R I O

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela excipiente, MERCOSOLDAREPRESENTAÇÕES INDUSTRIAIS LTDA, contra decisão proferida emexecutivo fiscalque não acolheu, após prévia manifestação da exequente, sua exceção de pré-executividade.

Inconformada, sustenta a agravante que, “no que se refere aos créditos constituídos entre o período de 11/2008 até 10/2009, operou-se a prescrição, uma vez que transcorreu mais de cinco anos entre a sua constituição e o despacho de citação”.

Processado o feito, a agravada ofertoucontraminuta (ID 125960373). É o relatório.

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5032142-83.2019.4.03.0000

RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

AGRAVANTE:MERCOSOLDAREPRESENTACOES INDUSTRIAIS LTDA

Advogado do (a) AGRAVANTE:GUSTAVO DE LIMACAMBAUVA- SP231383-A

AGRAVADO:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

VO TO

O instrumento processualde desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiupara obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.

O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passívelde ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade. Ele deve se traduzir, portanto, emalgo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, emmatéria de ordempública.

Isso porque, aparentando liquidez, certeza e exigibilidade, o título estará apto a produzir seus efeitos, como consequente prosseguimento da execução, ao menos, até a oposição dos embargos.

Amatéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória".

Note-se que eventualacolhimento deve permitir ao magistrado a quoa extinção da execução fiscal.

Aexecução fiscal, não admite contraditório, consoante Prof. José Frederico Marques:" A execução forçada é instrumento de que se serve o Estado, no exercício de jurisdição, para compor coativamente uma lide. "Seu fito único é o atendimento da pretensão do credor.

Desta forma, se o magistrado entendeunão haver provas para extinguir a execução, tampouco neste juízo por via de agravo de instrumento é possívelo reconhecimento.

Na hipótese, o magistrado rejeitouas alegações da executada nos seguintes termos (ID 107841570 - Pág. 45/47):

“Trata-se de execução fiscal embasada na CDA 39.014.247-6, referente ao período de 11/2008 a 04/2010, cuja ação foi proposta em 18/05/2011.

Tem-se, assim, que a inscrição da dívida ativa foi realizada no prazo legal.

Proferido o despacho citatório aos 03/11/2014, sendo tal providência atendida pelo cartório em 05/11/2014 e efetivada pelo Oficial de Justiça aos 27/02/2015.

A demora não pode, salvo se comprovada estreme de dúvida a inércia da Fazenda Pública, resultar em prejuízo a ela, situação que não se coaduna com a dos autos.

(...)

Ao propor a execução dentro do prazo legal, a União demonstrou interesse em buscar seu direito. E, quanto à demora para que se determinasse e se realizasse a citação, essa não pode ser imputada à exequente, mas, sim, ao próprio mecanismo da Justiça.

Com efeito, a demora na ordem de citação e expedição do mandado não decorreu da inércia da exequente, de sorte que a paralisação dos autos não pode ser atribuída à exequente, mas sim a questões inerentes aos mecanismos do Poder Judiciário.

(...)”

Como se verifica, o magistrado debruçou-se sobre a questão da prescrição, afastando-a, considerando como termo inicialo período de 11/2008 a 04/2010; a do ajuizamento da ação 18/05/2011; e a do despacho ordenando a citação 03/11/2014.

Deveras, a fluência do prazo prescricionalprevisto no artigo 174 do CTN, para a propositura da execução judicial, começa a correr da data do vencimento da obrigação. Emnão havendo pagamento, da data da entrega da declaração se esta for posterior, observando-se ainda que, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunalde Justiça,"A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

Neste sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ENTREGA DA DCTF APÓS A DATA DE VENCIMENTO DO TRIBUTO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO. ENTENDIMENTO ADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA APÓS A LC N. 118/05. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO COM O DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A entrega da DCTF pelo devedor constitui definitivamente o crédito tributário, dispensando qualquer providência por parte do Fisco, o qual já pode executar o devedor, caso não seja pago o tributo declarado. No que tange ao termo a quo do prazo prescricional do art. 174 do CTN, a jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento, em sede de recurso repetitivo (REsp n. 1.120.295/SP), julgado na sistemática do art. 543-C, do CPC, no sentido de que, havendo data posterior para o pagamento do tributo declarado, daí se iniciará a contagem no prazo. Contudo, se já houver decorrido o prazo para o pagamento quando da entrega da declaração, o termo a quo será a data da entrega da DCTF ou documento equivalente.

(...)

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no REsp 1143557/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010)

Por outro lado, a referência na CDAquanto à emissão da DCGB - DCG BATCH - cuja finalidade consiste emidentificar eventualdiferença a menor que o efetivamente recolhido emGFIP -, e que teria sido objeto de lançamento suplementar, não influencia no cômputo do aludido lustro prescricional, uma vezque não temo condão de constituir o crédito correspondente por não caracterizar novo lançamento.

Apropósito:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À IN RFB 971/2009. NÃO CONHECIMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. EMISSÃO DO DCG BATCH. DOCUMENTO QUE NÃO CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIAMENTE DECLARADO EM GFIP. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO OU DECLARAÇÃO. PRECEDENTE.

(...)

2. A finalidade da DCG consiste em apurar as diferenças dos valores declarados na GFIP e os efetivamente recolhidos em GPS (Guia da Previdência Social) - conforme apurou o Tribunal de origem à luz do contexto fático-probatório.

3. A "entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado. Incidência do enunciado da Súmula 436 do STJ" (AgRg no AgRg no REsp 1.143.085/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, DJe 03/06/2015). 4. Considerando que houve a declaração do débito tributário por meio da GFIP, o prazo prescricional previsto no art. 174 do CTN para a propositura da execução judicial começa a correr da data do vencimento da obrigação tributária, e, quando não houver pagamento, a data da entrega da declaração, se esta for posterior àquele. Precedente: AgRg no AREsp 349.146/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma,DJe 14/11/2013).

5. Assim, uma vez constituído o crédito por meio da declaração realizada pela contribuinte, compete à autoridade tributária tão somente a realização de cobrança, não caracterizando a emissão do DCG Batch novo lançamento, e, consequentemente, marco de início de prazo prescricional.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido."

(REsp 1497248/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2015, DJe 20/08/2015)

Nada obstante, emnenhummomento restoucaracterizada eventualinércia da exequente.

Alémdisso, uma vezproposta a ação dentro do lustro prescricional, não se afigura razoávelpenalizar a exequente pela demora na citação quando talmotivo seja inerente ao mecanismo da Justiça.

Arespeito do tema, confira-se a Súmula nº 106/STJ:

" Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência. "

Ainda,acercadotema:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. PROLAÇÃO DO DESPACHO CITATÓRIO. CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA A VERIFICAÇÃO DE EVENTUAL OCORRÊNCIA DO FENÔMENO PRESCRICIONAL. EFEITOS QUE RETROAGEM À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC. RESPONSABILIDADE PELA DEMORA, NA EFETIVAÇÃO DO PROCEDIMENTO CITATÓRIO QUE, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, FOI IMPUTADA AO PRÓPRIO MECANISMO JUDICIAL. SÚMULA 106/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, DO JUÍZO DE VALOR CONCRETO, EXARADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Nas hipóteses em que o despacho citatório ainda não foi proferido, é incabível falar-se em ocorrência de prescrição. Com efeito, como a caracterização da prescrição, nessas hipóteses, depende, necessariamente, da não concessão de eficácia retroativa ao despacho citatório - em regra, a eficácia retroativa será concedida, salvo se a demora na prática do referido ato judicial não derivar do mecanismo do Judiciário -, a eventual ocorrência do fenômeno prescricional ficará pendente da não implementação futura daquela condição. Em resumo, não é a retroação dos efeitos da prescrição que resta impossibilitada, pela ausência do despacho citatório, mas a própria ocorrência do fenômeno prescricional. Pensar diversamente significaria, simplesmente, aniquilar o efeito retroativo, previsto no art. 219, § 1º, do CPC.

II. Dessarte, na linha do julgado recorrido, 'se a execução fiscal foi proposta antes do transcurso do prazo de cinco anos da data da constituição definitiva dos créditos tributários, a Fazenda Pública não pode ser prejudicada pela falha do mecanismo judiciário, que deixou de emitir o despacho citatório em prazo razoável'.

III. "A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual, mesmo nas Execuções Fiscais, a citação retroage à data da propositura da ação para efeitos de interrupção da prescrição, na forma do art. 219, § 1º, do CPC. Da análise do voto condutor do recurso representativo da controvérsia, extrai-se que a interrupção da prescrição só retroage à data da propositura da ação quando a demora na citação é imputada exclusivamente ao Poder Judiciário, nos termos da Súmula 106/STJ" (STJ, AgRg no REsp 1.382.110/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/03/2015).

(...)

V. Agravo Regimental improvido."

(AgRg no AREsp 425.986/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015)

"EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NÃO OCORRIDA. INÉRCIA FAZENDÁRIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO ILIDIDA A PRESUNÇÃO LEGAL QUE GOZA A CDA.

1. A prescrição intercorrente se configura quando, a partir do ajuizamento da ação, o processo permanecer parado, por inércia exclusiva da exeqüente, por período superior a cinco anos (prazo previsto no art. 174 do CTN).

2. Na presente hipótese, a prescrição não ocorreu, pois não houve inércia fazendária durante o trâmite do processo executivo, como bem asseverado na r. sentença recorrida, sendo que a demora havida entre a citação e a penhora decorreu da própria morosidade cartorária.

3. Assim, tendo em vista a não caracterização da inércia fazendária, descabido o reconhecimento da prescrição intercorrente.

(...)

6. Improvimento à apelação."

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0056242-62.2005.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MARCONDES, julgado em 28/05/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/06/2009 PÁGINA: 71)

Portanto, impende manter a decisão recorrida, uma vezque se encontra devidamente fundamentada e emconsonância comos elementos constantes dos autos.

Ante o exposto, voto por negarprovimentoao agravo de instrumento.

É como voto.

E M E N TA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUALCIVIL.AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DAOBRIGAÇÃO OU ENTREGADADECLARAÇÃO. ENTENDIMENTOADOTADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, NASISTEMÁTICADOARTIGO 543-C DO CPC/73. EMISSÃO DADCG BATCH. DOCUMENTO QUE NÃO CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO PREVIAMENTE DECLARADO EM GFIP. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Ateor da Súmula 393 do colendo Superior Tribunalde Justiça,"a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória".

2. Afluência do prazo prescricionalprevisto no artigo 174 do CTN, para a propositura da execução judicial, começa a correr da data do vencimento da obrigação. Emnão havendo pagamento, da data da entrega da declaração se esta for posterior, observando-se ainda que, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunalde Justiça,"A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".

3. Na hipótese vertente, o magistrado debruçou-se sobre a questão da prescrição, afastando-a, considerando como termo inicialo período de 11/2008 a 04/2010; a do ajuizamento da ação 18/05/2011; e a do despacho ordenando a citação 03/11/2014.

4. Areferência na CDAquanto à emissão da DCGB - DCG BATCH - cuja finalidade consiste emidentificar eventualdiferença a menor que o efetivamente recolhido emGFIP -, e que teria sido objeto de lançamento suplementar, não influencia no cômputo do aludido lustro prescricional, uma vezque não temo condão de constituir o crédito correspondente por não caracterizar novo lançamento.

5. Nada obstante, emnenhummomento restoucaracterizada eventualinércia da exequente. Alémdisso, uma vezproposta a ação dentro do lustro prescricional, não se afigura razoávelpenalizar a exequente pela demora na citação quando talmotivo seja inerente ao mecanismo da Justiça, consoante entendimento cristalizado na Súmula nº 106/STJ:"Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência."

6. Agravo de instrumento desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, por unanimidade, negouprovimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

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