Andamento do Processo n. 0030224-51.2008.4.03.6100 - Apelação Cível - 28/09/2020 do TRF-3

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Subsecretaria da 3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0030224-51.2008.4.03.6100

RELATOR:Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE:UNIÃO FEDERAL- FAZENDANACIONAL

APELADO:SOROCRED - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO SA

Advogados do (a) APELADO:ARTUR BORDON SERPA- SP252751-A, MARCOS HIDEO MOURAMATSUNAGA- SP174341-A

OUTROS PARTICIPANTES:

VO TO

Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto como objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

De fato, a imputação de omissão quanto ao exame da legislação de regência, bem analisada, pretende reavivar discussão já superada nestes autos, por ocasião do primeiro julgamento ocorrido, e inclusive ratificada no âmbito do Superior Tribunalde Justiça, posteriormente.

Pela clareza, cabe transcrever os dispositivos legais e o teor da suscitada Súmula 283 da Corte Superior, emrelação aos quais foialegado ter havido omissão por parte da Turma:

Lei 4.595/1964

"Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual."

Lei Complementar105/2001

"Art. 1º. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados.

§ 1º São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:

(...)

VI – administradoras de cartões de crédito;

(...)

Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.

§ 1º Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:

(...)

XIII - operações com cartão de crédito;"

Súmula 283/STJ

"As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura."

Tais dispositivos forammanejados no decorrer do feito, como demonstramos próprios embargos de declaração, para lastrear a tese de que a embargante, administradora de cartão de crédito, seria instituição financeira, apta a submeter-se ao regime cumulativo de PIS/COFINS (artigo 8º, I, da Lei10.637/2002 e artigo 10, I, da Lei10.833/2003) ou, subsidiariamente, descontar da base de cálculo das contribuições, na sistemática não-cumulativa, créditos de despesas financeiras, a título de insumo (sobrevindo, no decorrer do processamento dos autos, julgamento do REsp 1.221.170, repetitivo emque se fixoua tese de que "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte").

Contudo, já se demonstrou, à exaustão, que a impetrante, ora embargante, não é instituição financeira, pela ótica tratada nestes autos.

Neste sentido, constoudo primeiro acórdão de mérito desta Turma (ID. 108298387, f. 55/58, grifos atuais):

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO RETIDO. APELO. REMESSA OFICIAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE. PIS/COFINS. LEIS: 10.837/2002. 10.833/2003. 9.718/1998. 8.212/1991. 7.102/1983. NÃO CUMULATIVIDADE. ELENCO DE EXCEÇÕES EXPRESSAS. ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. PEDIDO ALTERNATIVO. CRÉDITAMENTO DE DESPESAS FINANCEIRAS E DE CAPTAÇÃO DE RECURSOS. IMPROCEDÊNCIA. (...) 4. O legislador não se utilizou de conceito jurídico indeterminado nem de remissão a um conceito legal genérico, de modo a exigir a análise do conteúdo normativo de acordo com as disposições dos artigos 17 e 18 da Lei 4.595/1964, mas de enumeração expressa e específica das pessoas jurídicas excepcionadas do regime tributário de não cumulatividade. 5. Segundo a legislação, o regime de não cumulatividade da Lei 9.718/1998 não é aplicável, em exceção às Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a"bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas";"pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de créditos"imobiliários, financeiros e agrícolas;"operadoras de planos de assistência à saúde"; e" bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, sociedades de crédito, associações de poupança, suas agências, postos de atendimento, subagências e seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências ". 6. Não se inclui nas exceções ao regime da não cumulatividade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para efeito de sujeição ao regime da Lei 9.718/1998, a pessoa jurídica que tem como objeto social:"(a) A prestação de serviços de administração de cartão de crédito, confecção de cartões de crédito, bem como serviços de elaboração de cadastros, cobrança extrajudicial e serviços correlatos; (b) Realizar por conta e/ou em nome de terceiros cobrança extrajudicial de títulos e/ou documentos representativos; (c) A compra, venda, administração e locação de bens imóveis próprios e de terceiros relacionados à atividade de administração de cartões de crédito (máquinas e equipamentos de leitura e transferência de dados e outros); (d) celebração de convênios diretos e indiretos, com outras empresas, objetivando a implementação das suas atividades; (e) Serviços de processamento de dados; (f) Ceder seus direitos, parcialmente e/ou totalmente a terceiros; (g) Demais serviços relacionados à atividade de administração de cartões de identificação, fidelidade, cartão de negócios e/ou cartão de compras; (h) A participação no capital social de outras empresas"7. Ainda que legislação e jurisprudência equiparem, para certos efeitos, as administradoras de cartão de crédito às instituições financeiras, não é possível aplicar extensão ou equiparação para os fins dos incisos I dos artigos da Lei 10.637/2002 e 10 da Lei 10.833/2003, pois incluir emrol expresso aquele que não consta da lei, através de ação judicial, resulta ematividade legislativa positiva no exercício da jurisdição, o que não se admite em razão do princípio da legalidade e da separação dos Poderes. 8. Importante salientar que a impetrante não se torna instituição financeira apenas pelo fato de captar recursos no mercado para viabilizar a sua atividade econômica, por maiores ou mais frequentes que sejam tais operações, pois o seu objeto social continua sendo o de prestação de serviços, não se confundindo, portanto, com as entidades integrantes do sistema financeiro nacional, ou seja, instituições financeiras sujeitas a regime jurídico específico. 9. Cabe lembrar, a propósito, que a LC 105/2001 é expressa, em seu artigo , § 1º, VI, em definir o alcance da equiparação criada, verbis:"São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar: administradoras de cartões de crédito"; valendo ressaltar que o artigo 17 da Lei 11.727, de 23/06/2008, que alterou a redação do artigo 3º da Lei 7.689/1989, cujo inciso I, fez remissão aos diversos incisos do § 1º do artigo da LC 105/2001, incluindo as empresas administradoras de cartões de crédito, para as quais foi prevista a alíquota de 15% de CSL, sequer adotou tal técnica, ou seja, na legislação da contribuição social sobre o lucro, ao contrário do que ocorreu na LC 105/2001, as administradoras de cartões de créditos não são expressamente consideradas instituições financeiras, ainda que sujeitas à mesma alíquota para tal hipótese de incidência específica. 10. Por sua vez, a Súmula 283 prevê que"empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura", tratandose, porém, de orientação da Seção de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, o que delimita seu alcance, não podendo ser invocada para alterar, contra legem, o que dispõe a regra tributária específica que, alémdo mais, estabelece exceção ao regime geral de não cumulatividade de contribuições sociais e, portanto, não pode ser interpretação extensivamente.(...) 12. Agravo retido não conhecido, e apelação fazendária e remessa oficial parcialmente providas para, no mérito, denegar o mandado de segurança."

Por ocasião do julgamento do recurso especialsucessivamente manejado, esta conclusão foimantida (ID. 108298389, f. 14/16, grifos nossos):

REsp 1.647.925, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 24/05/2018: "RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-CUMULATIVAS. LEIS NN. 10.637/2002 E 10.833/2003."SOCIEDADE ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO". PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO COMO"INSTITUIÇÃO FINANCEIRA"PARA FINS DE SUJEIÇÃO À SISTEMÁTICA CUMULATIVA DE RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS PREVISTA NA LEI N. 9.718/98. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E NÃO-CUMULATIVIDADE. TEMAS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO ALTERNATIVO SUBSIDIÁRIO DE SE CONSIDERAR AS DESPESAS DE CAPTAÇÃO E AS DEMAIS DESPESAS FINANCEIRAS COMO" INSUMOS "NA SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA DAS DITAS CONTRIBUIÇÕES. CONCEITO DE" INSUMOS ". ART. 3, II, DA LEI N. 10.637/2002 E DA LEI N. 10.833/2003. TEMA JÁ JULGADO PELO RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RESP N. 1.221.170-PR. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Ausente a alegada violação aos arts. 165, 458 e 535, do CPC/1973, isto porque houve efetivamente a discussão sobre a equiparação das"sociedades administradoras de cartão de crédito"às instituições financeiras para se concluir que não o são para os efeitos tributários.(...) 3. O fato de as"sociedades administradoras de cartão de crédito"seremconsideradas instituições financeiras para os efeitos do art. 17 da Lei n. 4.595/64 (inclusive pela jurisprudência da Seção e das Turmas de Direito Privado deste Superior Tribunal de Justiça exemplificada na Súmula n. 283/STJ:"As empresas administradoras de cartão de crédito são instituições financeiras e, por isso, os juros remuneratórios por elas cobrados não sofrem as limitações da Lei de Usura.") não significa que assim o sejam consideradas para os efeitos da legislação tributária em geral. Decerto, o art. 17 da Lei n. 4.595/64, que fundamentou a Súmula n. 283/STJ, encerra uma norma geral que sofre as derrogações das normas especiais em vigor quando se trata de tributação, notadamente o art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/91, o art. , § 6º, I, da Lei n. 9.718/98, art. , 4º e 8º, I, da Lei n. 10.637/2002, e os arts. , e 10, I, da Lei n. 10.833/2003, que tratam da sujeição passiva tributária às contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. 4. Este Superior Tribunal de Justiça, partindo da premissa (fundamento determinante) de que o rol de instituições contido no art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/91 e no art. , § 6º, I, da Lei n. 9.718/98 é taxativo, julgou, na sede de dois recursos representativos da controvérsia, que as"sociedades corretoras de seguros"estão fora do rol de entidades constantes do art. 22, § 1º, da Lei n. 8.212/91, por não estarem ali expressamente previstas. Assim o REsp. n. 1.400.287 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.04.2015, e o REsp. n. 1.391.092/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22.04.2015. Mutatis mutandis, as"sociedades administradoras de cartão de crédito"não podem ingressar na sistemática de tributação cumulativa das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS se não estão listadas expressamente no referido rol. 5. Já em relação ao pedido subsidiário alternativo efetuado pela recorrente com a alegada violação aos arts. 3ºs, II, das Leis n. n.10.637/2002 e 10.833/2003 - conceito de insumos (direito líquido de se creditar, no âmbito da não-cumulatividade de apuração do PIS e da COFINS, sobre os valores das despesas incorridas no desenvolvimento de sua atividade empresarial, como aquelas decorrentes de operações de empréstimo e repasse - despesas de captação - e demais despesas financeiras), de registro que a Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso representativo da controvérsia, o REsp. n. 1.221.170 - PR (Primeira Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22.02.2018) onde foram apreciados e definidos os critérios para se obter o conceito de insumos para as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, não-cumulativas, consoante artigos , II, da Lei 10.637/2002 e 3º, II, da Lei 10.833/2003. 6. Assim, à semelhança do recurso representativo da controvérsia, os presentes autos devem retornar à Corte de Origem para exame da essencialidade, e relevância em relação aos" custos "e" despesas "apontados e aplicação do" teste de subtração "a fim de identificar se correspondem ao conceito de insumos delineado nesta Corte. Tudo observando os limites probatórios do mandado de segurança e sem olvidar a necessidade de se provar também o cumprimento do art. , § 2º, II, da Lei n. 10.833/2003, ou seja, que os bens ou serviços adquiridos tenham se submetido ao pagamento da contribuição em etapa anterior, assim como as demais limitações previstas em lei ao creditamento de insumos aplicáveis. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para o retorno dos autos à Corte de Origem."

Aliás, desde o marco regulatório do Sistema de Pagamentos Brasileiro (Lei12.865/2013), está expressamente assentado que a administradora (ou, sob outras denominações correntes, "operadora", ou, ainda, "emissora") de cartão de crédito é "instituição de pagamento", entidade que, embora pratique atividades sujeitas ao controle do Banco Central do Brasil, não é "instituição financeira", e não pode exercer atividades privativas de talsetor.

Conforme o diploma legalreferido (grifos nossos):

"Art. 6º Para os efeitos das normas aplicáveis aos arranjos e às instituições de pagamento que passam a integrar o Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB), nos termos desta Lei, considera-se:

I - arranjo de pagamento - conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores;

II - instituidor de arranjo de pagamento - pessoa jurídica responsável pelo arranjo de pagamento e, quando for o caso, pelo uso da marca associada ao arranjo de pagamento;

III - instituição de pagamento - pessoa jurídica que, aderindo a umou mais arranjos de pagamento, tenha como atividade principal ou acessória, alternativa ou cumulativamente:

a) disponibilizar serviço de aporte ou saque de recursos mantidos emconta de pagamento;

b) executar ou facilitar a instrução de pagamento relacionada a determinado serviço de pagamento, inclusive transferência originada de ou destinada a conta de pagamento;

c) gerir conta de pagamento;

d) emitir instrumento de pagamento;

e) credenciar a aceitação de instrumento de pagamento;

f) executar remessa de fundos;

g) converter moeda física ou escritural emmoeda eletrônica, ou vice-versa, credenciar a aceitação ou gerir o uso de moeda eletrônica; e

h) outras atividades relacionadas à prestação de serviço de pagamento, designadas pelo Banco Central do Brasil;

IV - conta de pagamento - conta de registro detida em nome de usuário final de serviços de pagamento utilizada para a execução de transações de pagamento;

V - instrumento de pagamento - dispositivo ou conjunto de procedimentos acordado entre o usuário final e seu prestador de serviço de pagamento utilizado para iniciar uma transação de pagamento; e VI - moeda eletrônica - recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento.

§ 1º As instituições financeiras poderão aderir a arranjos de pagamento na forma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. § 2º É vedada às instituições de pagamento a realização de atividades privativas de instituições financeiras, semprejuízo do desempenho das atividades previstas no inciso III do caput ."

O Superior Tribunalde Justiça já teve oportunidade de examinar a questão sob esta ótica, por ocasião do julgamento do REsp 1.359.624:

REsp 1.359.624, Rel. Min. MAURO CAMPBELL, DJe 26/06/2020: "ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL E DO BANCO CENTRAL DO BRASIL NAS OBRIGAÇÕES DE REGULAMENTAR E FISCALIZAR AS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. 1. Na origem, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra a União e o Banco Central do Brasil com o propósito de buscar a condenação dos demandados na obrigação de fazer consistente na fiscalização das operadoras de cartão de crédito, as quais devem ser declaradas instituições financeiras e subordinadas à Lei 4.595/1964. 2. Em grau de apelação, o pedido foi julgado procedente sob o entendimento de que as empresas operadoras e administradoras de cartões de crédito, ligadas ou não a bancos, no exercício de suas atividades negociais, realizariam operações de empréstimo, de financiamento, ou de intermediação financeira, típicas operações de crédito, que constituiriam a essência das chamadas operações bancárias. 3. Ocorre que, conforme esclarece o BACEN em seu recurso especial," dois tipos de instituições podem emitir cartões de crédito, quais sejam: 1) instituições financeiras, que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros e concedem financiamento direto aos portadores; 2) administradoras emsentido estrito, que são empresas não financeiras que emiteme administramcartões próprios ou de terceiros, que não financiamos seus clientes ". 4. Relativamente à instituição financeira que emite cartão de crédito, o inadimplemento da fatura dá ensejo à celebração de um contrato de mútuo, com elas próprias assumindo a posição de mutuante. Todavia, essa instituição já era fiscalizada pelo BACEN ao tempo da propositura da demanda, nos termos da art. 10, IX, da Lei 4.595/64, pois inequívoca a prática de típica operação financeira. 5. No que importa à operadora de cartão de crédito em sentido estrito -, o seu papel de intermediação entre o cliente e a instituição financeira para os fins de quitação da fatura não paga na integralidade não se confunde com a"intermediação financeira"do art. 17 da Lei 4.595/1964, pois, nessa hipótese, para financiar as dívidas de seus clientes, ela somente os representa perante as instituições financeiras, atuando como simples mandatária. 6. Dito de outra forma, essa intermediação não tem natureza financeira porque a operadora de cartão de crédito não capta recursos de forma direta junto aos investidores no mercado financeiro - tal como faz uma instituição financeira no exercício de atividade privativa -, e sim representa o seu cliente junto a uma instituição financeira para obter o crédito necessário para o adimplemento da fatura. 7. Como possuem naturezas diversas as operações realizadas pelos dois tipos de operadoras de cartão de crédito, não se mostra apropriada a invocação da Súmula 283/STJ pelo acórdão recorrido, até porque os precedentes que deram ensejo à sua edição cuidaram de resolver questão diversa da aqui apresentada - enquadramento ou não das operadoras na Lei de Usura. 8. Em razão da falta de amparo legal que desse ensejo à atuação do CMN e do BACEN para normatizar e fiscalizar a atuação das operadoras em sentido estrito, o Governo Federal precisou editar a Medida Provisória 615, de 17/5/2013 - convertida na Lei 12.865/2013, fato ocorrido após a interposição dos recursos especiais. 9. Em suma: (a) as atividades das operadoras ligadas às instituições financeiras já eram fiscalizadas pelo BACEN ao tempo do ajuizamento da demanda, nos termos do art. 10, IX, da Lei 4.595/1964; (b) anteriormente à edição da MP 615/2013, não havia título legal que obrigasse as demandadas a regular e fiscalizar as atividades das operadoras de cartão de crédito em sentido estrito, pois a intermediação que essas fazem não tem natureza financeira para os fins do art. 17 da Lei 4.595/1964 - entendimento adotado na sentença de improcedência do pedido; (c) atualmente, existe previsão legal de normatização e fiscalização das operadoras em sentido estrito por parte do CMN e do BACEN, quadro que se formou com a edição da MP 615/2013, ocorrida no curso da demanda. 10. Recursos especiais da União e do Banco Central providos para julgar improcedentes os pedidos do Ministério Público Federal."

Compulsando os autos, observa-se que até a própria impetrante, ao descrever as atividades por sidesempenhadas, por ocasião do relatório de administração encartado às demonstrações contábeis referentes a 2007, pouco antes do ajuizamento deste feito, afirmara que não se enquadrava, até ali, como instituição financeira (ID. 108297628, f. 195, grifos nossos):

"As perspectivas são bastante otimistas e desafiadoras para 2008, temos um cenário político-econômico interno estável. Com nossa larga experiência acumulada no mercado de cartões de crédito, pretendemos no primeiro semestre de 2008 obter a autorização do Banco Central do Brasil (Processo nº 0701376934 de 21 de agosto de 2007), transformando a Administradora de Cartões de Crédito em uma instituição financeira (Sociedade de Crédito, Financiamentos e Investimentos).

Esperamos, com isso, aproveitar a nossa base de clientes, tanto pessoa física como jurídica, para oferecer produtos financeiros, tais como financiamento de CDC-Varejo, financiamento de veículos usados, crédito pré-aprovado no cartão, empréstimo consignado no cartão e capital de giro para as lojas credenciadas, possibilitando assim, aumentar nosso Market share."

Causa espécie, assim, que se alegue omissão a respeito deste tema e do enquadramento jurídico da impetrante a esta altura. Como se vê, há muito encontra-se pacificado nos autos os contornos tributários do objeto societário da embargante, remanescendo apenas a discussão a respeito da possibilidade de enquadramento de alegadas despesas financeiras como insumo. Semrazão, portanto, os embargos de declaração, ao afirmarem que "considerando que essa C. Turma partiu da incorreta e incompleta avaliação dos dispositivos legais que regulamentam a atividade empresarial da Embargante, chegou à equivocada conclusão, como não poderia ser diferente, de que as despesas que originam o direito de crédito pleiteado no presente processo não essenciais ou relevantes à sua atividade".

Emrealidade, justamente à luzdo quanto já superado neste mandamus, o acordão ora embargado afastoua pretensão subsidiária de creditamento (f. 157/158, ID 108298389):

“Portanto, com fundamento nos critérios definidos pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, prossigo no exame do pretendido creditamento em relação às despesas de intermediação financeira, operações de empréstimos e repasse, e às demais despesas financeiras incorridas pela impetrante.

A impetrante tem por objeto social "(a) a prestação de serviços de administração de cartão de crédito, confecção de cartões de crédito, bem como serviços de elaboração de cadastros, cobrança extrajudicial e serviços correlatos; (b) realizar por conta e/ou em nome de terceiros cobrança extrajudicial de títulos e/ou documentos representativos; (c) a compra, venda, administração e locação de bens imóveis próprios e de terceiros relacionados a atividade de administração de cartões de crédito (máquinas e equipamentos leitura e transferência de dados e outros; (d) a celebração de convênios diretos e indiretos, com outras empresas, objetivando a implementação das suas atividades. (e) serviços de processamento de dados; (f) ceder seus direitos, parcialmente e/ou totalmente a terceiros; (g) demais serviços relacionados a atividade de administração de cartões de identificação, fidelidade, cartão de negócios e/ou cartão de compras; (h) a participação no capital de outras empresas" (fis. 59/60).

Como se vê, à luz do seu contrato social, a impetrante não desenvolve qualquer atividade creditícia que justifique a caracterização de suas despesas financeiras, mesmo aquelas decorrentes de operações de empréstimos e repasse, como insumos necessários à prestação de seus serviços, notadamente se considerada a circunstância de que essas despesas não estão diretamente vinculadas a tais prestações.

Portanto, ainda que essas despesas financeiras possam eventualmente incrementar as atividades desenvolvidas pela impetrante, resta evidenciado que não se trata de despesas essenciais ou relevantes para possibilitarem o creditamento de valores delineado pelos arts. , II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.”

Aconclusão alcançada é irretorquível.

Por primeiro, registre-se que, ainda que se considerasse que houve erro de valoração da essencialidade e relevância das despesas financeiras frente à atividade econômica exercida pela apelante, estar-se-ia diante de error in judicando, do que exsurge clara a impropriedade do manejo de aclaratórios para instrumentalizar, a título de suscitação de omissão, irresignação tendente à revisão meritória do julgado.

De todo o modo, mesmo que assimnão fosse, não se verifica, sequer, o erro ventilado. Como ilustramas transcrições iniciais, a atividade de administração de cartões de crédito não importa intermediação financeira. Por talnegócio jurídico, a operadora não capta recursos de sujeitos superavitários e repassa a sujeitos deficitários e apropria-se da diferença entre os juros de captação e os de aplicação, como pretendeu induzir a impetrante, na inicial, ao exemplificar a atividade por sipraticada, a partir do exame da intermediação realizada por instituições financeiras (ID. 108297628, f. 17/18). Nempoderia a emissora de cartão de crédito realizar intermediação financeira aliás, sob pena de caracterização de crime contra o Sistema Financeiro Nacional, por prática de atividade privativa de instituição financeira semo devido registro (Lei 7.492/1986, artigo 16).

Em verdade, como a supratranscrita ementa do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.359.624 sintetiza, na superveniência de inadimplência do usuário do cartão de crédito, o que emissora faz é representá-lo perante instituições financeiras, para obtenção de recursos para quitação dos débitos contraídos junto ao credenciador. Atua, neste liame, em regime de mandato, conforme cláusula normalmente constante do contrato de adesão pelo qualdisponibilizado o cartão de crédito ao interessado.

A atuação do mandatário, como consabido, é feita emnome do mandante, nos literais termos do artigo 653 do Código Civil ("opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses"). Logo, a dívida é, em situação normal, contraída em nome daquele, não da administradora do cartão de crédito. Os custos relativos aos juros cobrados, portanto, são repassados ao usuário do instrumento de pagamento, emfatura de serviço (sendo possível a cobrança de acréscimo pela atuação do mandatário). Esta é, na realidade, a intermediação ocorrente, melhor afeta à categoria de gestão de negócios.

Disto deriva a conclusão de que, ao menos emconfiguração modal, não haveria despesa financeira a ser descontada da base de cálculo do PIS/COFINS devido pela embargante porque nenhuma das atividades do objeto societário envolveria prestação creditícia. Esta análise, a rigor, configura o "teste de substração"indicado pelo Superior Tribunalde Justiça como método para identificar a essencialidade e relevância do dispêndio para qualificá-lo como insumo: a prestação de serviços ou fabricação de bens para revenda, diante da hipótese abstrata de supressão da despesa em exame, deve tornar-se, alternativamente:i) impossível; ii) em desacordo com requisito legalouregulamentar; ou, quando menos, iii) sofrer perda sensívelde qualidade.

Sob outro enfoque, a argumentação vertida não demonstra, de maneira objetiva e clara, que as atividades societárias da embargante estariamconfiguradas sob qualquer estrutura negocial lícita que lhe exigisse incorrer emcustos financeiros. De igualsorte, o acervo documentalque acompanhoua impetração não permite dedução neste sentido.

Aeste respeito, o esquadrinhamento dos autos revela, ao limite, menção à emissão de cartas de fiança e prejuízos de swap cambial, no relatório de auditoria de 2007 (ID. 108297628, f. 211/212). Contudo, tais operações jamais receberamqualquer detalhamento nas alegações da impetrante e não se afiguram, primo oculi, custos "essenciais"ou"relevantes"à atividade típica de operação de cartão de crédito:não é exigívelda instituição de pagamento que funcione como fiadora, devedora fiduciária ou credora para operacionalizar serviços de pagamento, ao passo que operações de hedge, via de regra, prestam-se à proteção de investimentos próprios, o que tende a remeter eventualprejuízo à rubrica de despesa de variação monetária, afastando-a do conceito de insumo firmado pela Corte Superior, afeto à prestação de serviço ouao processo produtivo.

Por último, ainda que fossemsuperadas todas as considerações acima, haveria que se ter presente que o microssistema tributário do PIS/COFINS regula, para o sistema não-cumulativo, múltiplas possibilidades de escrituração de créditos, inclusive de maneira apartada das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, circunstância que, bemavaliada, motiva a improcedência da pretensão sob exame.

Comefeito, o creditamento pelo emprego de "insumos" (previsão constante do artigo 3º, caput, II, dos referidos diplomas) é apenas uma das hipóteses previstas pela legislação de regência – ao par de outras como, por exemplo, energia elétrica (inciso III) e benfeitorias emimóveis (inciso VII), atendidos, emcada caso, determinados requisitos próprios. Ressoa evidente, portanto, que tais elementos não podemser tratados como "insumos", alternativamente à regra própria existente e que expressamente aborda individualmente estes custos. Até porque, caso contrário, seriamdesatendidos princípios hermenêuticos basilares:i) a aplicação substitutiva do regramento de insumos exige interpretar de maneira necessariamente conflitantes dois comandos do mesmo sistema normativo (negando eficácia à disposição específica); de outra parte, ii) ainda que se cogitasse de antinomia, a norma a prevalecer deveria ser, ao oposto, a específica, e não a geral.

Sendo certo, por outro lado, que seria descabido que a mesma despesa pudesse gerar crédito por mais de uma rubrica (pois, evidentemente, emdesacordo como intuito de não-cumulatividade que é a própria justificativa normativa do creditamento) é possível, portanto, por indução, enunciar regra geralde que, nos casos emque determinada despesa puder ser enquadrada como insumo ouemhipótese específica de creditamento, deve prevalecer a segunda.

Ocorre que há regramento específico e posterior às Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 para efeito de escrituração de créditos de despesas financeiras na sistemática não-cumulativa de PIS/COFINS, na forma do artigo 27 da Lei10.865/2004:

"Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3º das Leis nº s 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

§ 1º Poderão ser estabelecidos percentuais diferenciados no caso de pagamentos ou créditos a residentes ou domiciliados em país com tributação favorecida ou com sigilo societário.

§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

§ 3º O disposto no § 2º não se aplica aos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976."

Este é, portanto, o regramento pertinente à matéria, e não o de insumos. Sob este prisma, igualmente improcedente o pedido subsidiário sob exame, na medida em que não caberia o creditamento na forma postulada.

Assimemque pese ausente qualquer omissão no acórdão embargado, mesmo o reexame da matéria não induz percepção diversa da alcançada àquela oportunidade. Se a motivação exposta é eventualmente insuficiente, fere normas apontadas ou contraria a jurisprudência (artigos 17 da Lei4.595/1964; 1º, § 1º, VI, e 5º, § 1º, XIII, da Lei Complementar 105/2001; 1.022, II e III, CPC; 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e Súmula 283/STJ), deve o contribuinte veicular recurso próprio para impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria emembargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civilemenfatizar que se consideramincluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, comos apontados destacados, o julgamento cabívelno âmbito da Turma.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.

E M E N TA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS/COFINS. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2002. ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO. INSTITUIÇÃO DE PAGAMENTO. DESPESAS FINANCEIRAS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto como objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

2. Já se demonstrou, à exaustão, que a embargante, administradora de cartões de crédito, não é instituição financeira sob ótica tributária, afastando-se a pertinência, para tal fim, da exegese ampliativa do artigo 17 da Lei 4.595/1964, bemcomo da invocação do teor dos artigos e da Lei Complementar 105/2001 e da Súmula 283 do Superior Tribunalde Justiça. Aliás, desde o marco regulatório do Sistema de Pagamentos Brasileiro (Lei 12.865/2013), encontra-se assentado claramente que a administradora (ou, sob outras denominações correntes, "operadora", ou, ainda, "emissora") de cartão de crédito é "instituição de pagamento", entidade que, embora pratique atividades sujeitas ao controle do Banco Centraldo Brasil, não é "instituição financeira", e não pode exercer atividades privativas de talsetor.

3. A atividade de administração de cartões de crédito não importa intermediação financeira. Por tal negócio jurídico, a operadora não capta recursos de sujeitos superavitários e repassa a sujeitos deficitários e apropria-se da diferença entre os juros de captação e os de aplicação. Nem poderia a emissora de cartão de crédito realizar, aliás, intermediação financeira, sob pena de caracterização de crime contra o Sistema Financeiro Nacional, por práticadeatividadeprivativadeinstituiçãofinanceirasemodevidoregistro (Lei7.492/1986,artigo16).

4. Na superveniência de inadimplência do usuário do cartão de crédito, o que emissora faz é representá-lo perante instituições financeiras para obtenção de recursos para quitação dos débitos contraídos junto ao credenciador. Atua, neste liame, emregime de mandato, conforme cláusula normalmente constante do contrato de adesão pelo qual disponibilizado o cartão de crédito ao interessado. A atuação do mandatário, como consabido, é feita em nome do mandante, nos literais termos do artigo 653 do Código Civil("opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses"). Logo, a dívida é, em situação normal, contraída emnome daquele, não da administradora do cartão de crédito. Os custos relativos aos juros cobrados, portanto, são repassados ao usuário do instrumento de pagamento, emfatura de serviço (sendo possívela cobrança de acréscimo pela atuação do mandatário). Está é, na realidade, a intermediação ocorrente, melhor afeta à categoria de gestão de negócios.

5. Disto deriva a conclusão de que, ao menos emconfiguração modal, não haveria despesa financeira a ser descontada da base de cálculo do PIS/COFINS devido pela embargante porque nenhuma das atividades do objeto societário envolveria prestação creditícia, como concluiuo acórdão embargado. Esta análise, a rigor, configura o "teste de substração"indicado pelo Superior Tribunalde Justiça como método para identificar a essencialidade e relevância do dispêndio para qualificá-lo como insumo (REsp 1.221.170): a prestação de serviços ou fabricação de bens para a revenda, diante da hipótese abstrata de supressão da despesa em exame, deve tornar-se, alternativamente:i) impossível; ii) emdesacordo comrequisito legalouregulamentar; ou, quando menos, iii) sofrer perda sensívelde qualidade.

6. Sob outro enfoque, a argumentação vertida não demonstra, de maneira objetiva e clara, que as atividades societárias da embargante estariamconfiguradas sob qualquer estrutura negociallícita que lhe exige incorrer emcustos financeiros. De igualsorte, o acervo documentalque acompanhoua impetração não permite dedução neste sentido.

7. Sendo possível que determinada despesa seja enquadrada emmais de uma categoria de desconto, na sistemática não-cumulativa do PIS/COFINS, deve prevalecer a mais específica. Até porque, caso contrário, seriam violadas regras hermenêuticas basilares:i) a aplicação substitutiva do regramento geral, em detrimento do específico, exige interpretar de maneira necessariamente conflitante dois comandos do mesmo sistema normativo (negando eficácia à disposição específica); de outra parte,ii) ainda que se cogitasse de efetiva antinomia, a norma a prevalecer deveria ser, ao oposto, a específica, e não a geral.

8. A possibilidade de escrituração de créditos a partir de despesas financeiras recebeu tratamento específico e posterior à previsão geral de creditamento pelo emprego de insumos no processo produtivo ou na prestação de serviços. Assim, deve prevalecer o regramento constante do artigo 27 da Lei10.864/2004.

9. Em que pese ausente qualquer omissão no acórdão embargado, mesmo o reexame da matéria não induz percepção diversa da alcançada àquela oportunidade. Se tal motivação é eventualmente insuficiente, fere normas apontadas oucontraria a jurisprudência (artigos 17 da Lei4.595/1964; 1º, § 1º, VI, e 5º, § 1º, XIII, da LeiComplementar 105/2001; 1.022, II e III, CPC; 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e Súmula 283/STJ), deve o contribuinte veicular recurso próprio para impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria emembargos de declaração.

10. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil emenfatizar que se consideramincluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de pré-questionamento, pelo que aperfeiçoado, comos apontados destacados, o julgamento cabívelno âmbito da Turma.

11. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, rejeitouos embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

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