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Tratado de Direito Empresarial - Vol. V - Ed. 2023

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Capítulo XX. A Falência: Realização do Ativo

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Sumário:

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo

Adriana V. Pugliesi

1. A importância da fase da realização do ativo na Lei 11.101/2005

Como já referimos, há uma nova finalidade da falência a ser atendida: preservar e otimizar a utilização produtiva dos ativos (art. 75 da Lei 11.101/2005). A diferença em relação ao regime anterior é tão expressiva quanto a inovação da recuperação judicial em confronto com a extinta concordata. Embora, por tradição, tenha-se optado por manter o mesmo nomen iuris , a falência é um instituto inteiramente renovado na Lei 11.101/2005 .

No passado – e não apenas no Dec.-lei 7.661/1945 , mas também em todos os diplomas precedentes – a falência era um procedimento liquidatório-solutório. Sua finalidade era a de alienar, item a item, no varejo, os bens integrantes do ativo; o que se fazia tardiamente, depois de concluída a elaboração do quadro geral de credores, quando os bens estavam corroídos pela obsolescência – tudo isso gerando uma perda de valor inaceitável. Com o produto da venda, pagava-se a parcela de credores que era possível atender (não era incomum que nenhum credor viesse a ser satisfeito); concluindo-se o processo com a morte da empresa pelo fim da atividade negocial, seguida da sentença de extinção das obrigações e consequente extinção e baixa da sociedade.

Sob forte influência do direito francês do Code de Commerce de 1807, o falido era considerado um verdadeiro réprobo social, e a falência era associada à atividade criminosa, resumida na célebre frase de Napoleão: “Em toda falência há um corpo de delito”. Assim, nos países do continente europeu – que inspiraram o direito concursal brasileiro –, a falência desenvolveu-se como um fenômeno mórbido da insolvência. 1

Esse tradicional enfoque dado à falência pelo Direito brasileiro está relacionado ao caráter excessivamente instrumental do instituto, 2 - 3 considerado uma “execução coletiva”. 4 Havia uma crise no direito concursal, 5 em parte, resultado da processualística que camuflava o real objeto de tutela necessária: a empresa e a adequada solução para seu estado de crise.

Mas o grande pecado do instituto da falência, na verdade, corresponde ao afastamento ao princípio agora acolhido pela Lei 11.101/2005 de “separação entre a empresa e o empresário”. 6 Sob a perspectiva da falência, deve-se efetivamente punir a pessoa que tenha dado causa dolosamente à quebra e extinção da atividade empresarial, se esse for o caso; mas é preciso preservar a empresa, como negócio, se isso for viável, separando-se sua sorte e descolando seu destino do empresário que deu causa à ruína da atividade econômica.

Como apontamos em outro trabalho, o princípio da separação entre a empresa e o empresário 7 tem origem no direito francês e a essa ideia relaciona-se a possibilidade de preservação da empresa, mesmo na falência. 8 É que o termo empresa , na acepção do perfil objetivo proposto por Alberto Asquini, 9 corresponde à existência de bens organizados de forma produtiva, coordenados com aptidão para fornecer bens ou serviços. Trata-se de um “negócio”, ou um business , conforme expressão utilizada nos princípios de insolvência elaborados pelo Banco Mundial, 10 e essa organização pode ser mantida.

Não custa lembrar que toda a construção jurídica dirigida à preservação da empresa está associada à sua função social , 11 e sob a perspectiva da crise, que pode resultar na falência, os interesses atingidos ultrapassam e vão além da esfera jurídica entre a devedora e seus credores.

Para que seja possível preservar a empresa no processo falimentar, a premissa fundamental é a de “separação entre a empresa e o empresário”; mantendo-se a atividade econômica que possa ser aproveitada sob uma nova titularidade e direção e apurando-se as responsabilidades do empresário, com a aplicação da sanção respectiva, se for o caso. Desse modo, sob a perspectiva da falência, a preservação da empresa, se passível de ser realizada, deverá ser alinhada ao desapossamento e afastamento do devedor, que é obrigatório (art. 103 da Lei 11.101/2005), e disso resultará a transferência da organização de bens preexistente a um novo empresário.

A falência deixa de ser um processo de mera apuração do passivo. Note-se, essa afirmação, em hipótese alguma, afasta um dos objetivos – mas não o único – da melhor satisfação dos credores, pois, é certo, o instituto continua possuindo essa finalidade. Contudo, diante do inafastável comando legal do art. 75 da Lei 11.101/2005 , 12 de que a empresa deve ser preservada na falência, é o caso de indagar-se se este é apenas um princípio inócuo, ou se, concretamente, poderá ser atingido.

A Lei 11.101/2005 estabeleceu sólidos mecanismos para promover a preservação da empresa na falência, os quais resultam, em grande parte, do modo como está estruturada a fase de realização dos ativos. Como anota Salles …

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21 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-a-importancia-da-fase-da-realizacao-do-ativo-na-lei-11101-2005-capitulo-xx-a-falencia-realizacao-do-ativo-tratado-de-direito-empresarial-vol-v-ed-2023/1804167041