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Administração Pública e Servidores Públicos - Vol. 2 - Ed. 2022

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Capítulo 4. Regime Previdenciário – Aposentadoria e Pensão

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Sumário:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

1. Conceito e natureza jurídica da aposentadoria e da pensão

Aposentadoria é o direito à inatividade remunerada assegurado ao servidor público que preencha os requisitos legais.

De forma mais detalhada, pode-se definir aposentadoria como o direito à inatividade remunerada, assegurado ao servidor público em caso de invalidez, idade ou requisitos conjugados de tempo de serviço público e no cargo, idade mínima e tempo de contribuição. Nesse conceito incluem-se as três modalidades de aposentadoria previstas na atual Constituição: por invalidez, compulsória e voluntária.

Pensão é o benefício pago aos dependentes do servidor falecido, nas condições definidas em lei.

Celso Antônio Bandeira de Mello 1 define pensão como “a importância que, por motivo da morte do servidor, passa a ser mensalmente dispensada a um dependente seu ou, se houver mais de um, dividida entre eles, na conformidade dos critérios legais”.

Do ponto de vista formal , a aposentadoria é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública concede esse direito ao servidor público. Do mesmo modo, pensão é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública concede esse direito aos dependentes do servidor falecido. Trata-se de atos complexos , uma vez que estão sujeitos a registro pelo Tribunal de Contas, 2 com fundamento no art. 71, III , da CF/1988 . Os atos de aposentadoria e pensão produzem efeitos jurídicos imediatos, sendo suficientes para que o servidor (ou o seu dependente, no caso da pensão) passe a usufruir do benefício, mas somente se tornam definitivos com a homologação pelo Tribunal de Contas. Por outras palavras, a validade do ato fica sujeita à verificação pelo Tribunal de Contas, razão pela qual se diz que o ato de concessão fica sujeito à condição resolutiva. 3

Dependendo do regime adotado, a aposentadoria do servidor pode, em tese, apresentar-se como direito de natureza previdenciária, dependente de contribuição, ou como direito vinculado ao exercício do cargo público , financiado inteiramente pelo Poder Público, sem contribuição do servidor.

Tradicionalmente, no direito brasileiro, a aposentadoria do servidor estatutário era tratada como direito vinculado ao exercício do cargo público , independendo de qualquer contribuição do servidor para seu custeio. No entanto, para o servidor contratado pelo regime da legislação trabalhista, a aposentadoria sempre foi considerada como benefício de natureza previdenciária.

Na vigência da Constituição de 1988, mais especificamente com a EC 20, de 15.12.1998 , é que passou a ser prevista a aposentadoria como benefício de natureza previdenciária também para o servidor estatutário, somente se tornando obrigatório o novo regime, para os três níveis de governo, a partir da EC 41, de 19.12.2003 . Embora os parâmetros para o regime previdenciário do servidor estejam previstos na Constituição Federal, cada ente federativo tem competência própria para instituí-lo para os seus servidores.

A pensão também pode, teoricamente, constituir encargo do Poder Público, independentemente de contribuição do servidor. No entanto, tem prevalecido a sua natureza de benefício previdenciário, mantido com recursos provenientes de contribuições do Poder Público e do servidor.

2. As Constituições anteriores à de 1988

A pensão não tinha previsão constitucional antes da Constituição de 1988.

Já o direito à aposentadoria, salvo na Constituição do Império, de 1824, foi previsto em todas as Constituições do Brasil, embora em termos bem diversos quando comparados com o regime atual.

Na Constituição de 1891 , o art. 75 previa apenas a aposentadoria aos funcionários públicos, “em caso de invalidez no serviço da Nação”.

A Constituição de 1934 , no art. 170, § 3.º, determinava que “salvo os casos previstos na Constituição, serão aposentados, compulsoriamente os funcionários que atingirem 68 anos de idade”. O § 4.º previa a aposentadoria por invalidez, com proventos integrais, se o funcionário contasse mais de trinta anos de serviço público efetivo, podendo esse prazo ser reduzido por lei (§ 5.º). No caso da invalidez decorrer de acidente em serviço ou de doença contagiosa ou incurável que os inabilite para o exercício do cargo, também era garantida a aposentadoria com proventos integrais (§ 6.º). Pelo § 7.º, os proventos da aposentadoria não poderiam exceder os vencimentos da atividade.

Na Constituição de 1937 , o art. 156 continha normas semelhantes, apenas acrescentando que em caso de invalidez decorrente de acidente no serviço, os proventos seriam integrais qualquer que fosse o tempo de serviço.

A Constituição de 1946 deu competência à União para legislar sobre previdência social (art. 5.º, XV, b), atribuindo aos Estados competência para a legislação supletiva ou complementar (art. 6.º). No art. 191, previu três modalidades de aposentadoria para o funcionário: compulsória, aos 70 anos de idade; por invalidez, com proventos integrais se o funcionário se invalidasse por acidente ocorrido em serviço, por moléstia profissional ou por doença grave contagiosa ou incurável especificada em lei; e a pedido, quando o funcionário contasse 35 anos de serviço. Os proventos eram integrais, se o funcionário contasse mais de 30 anos de serviço, e proporcionais se o tempo de serviço fosse inferior a 30 anos. O § 4.º permitia que, atendendo à natureza especial do serviço, podia a lei reduzir a idade para aposentadoria compulsória e também reduzir os limites mínimos de 30 anos para aposentadoria com proventos integrais. Nessa Constituição apareceu a norma que se repetiu nas posteriores, prevendo o cômputo integral, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal (art. 192).

A Constituição de 1967 , na redação original, manteve a competência da União para estabelecer normas gerais sobre previdência social (art. 8.º, XVII, c) e a competência dos Estados para legislar supletivamente sobre a matéria (art. 8.º, § 2.º). Previu as três modalidades de aposentadoria: por invalidez, compulsória e voluntária. A aposentadoria voluntária ocorria, com proventos integrais, após 35 anos de serviço, para o homem, e 30 anos, para a mulher. O limite de idade para aposentadoria compulsória e de tempo de serviço para a aposentadoria voluntária podiam ser reduzidos, atendendo à natureza especial do serviço, porém não podendo ser inferiores a 65 anos e 25 anos, respectivamente. A aposentadoria por invalidez era proporcional ao tempo de serviço, se o funcionário contasse menos de 35 anos de serviço. O § 2.º do art. 101 previa a revisão dos proventos de inatividade sempre que, por motivo de alteração do poder aquisitivo da moeda, se modificassem os vencimentos dos funcionários em atividade. O § 3.º proibia que os proventos da inatividade excedessem a remuneração percebida na atividade, salvo na hipótese de revisão por motivo de alteração do poder aquisitivo da moeda.

A EC 1/1969 manteve as mesmas normas sobre competência legislativa da União e dos Estados, no art. 8.º, XVII, c , e parágrafo único. Nos arts. 101 e 102 manteve as modalidades de aposentadoria já previstas na redação original da Constituição.

Em nenhuma das Constituições houve previsão de contribuição do servidor para custeio da aposentadoria. Ela era considerada um direito do servidor decorrente dos longos anos dedicados ao serviço público. Nas palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha, 4 “constitui a aposentadoria um débito da sociedade com o trabalhador que, com o seu desempenho, honrou o compromisso com a coletividade durante o período de fecundidade profissional. Daí que, alcançado o momento de se retirar da atividade, não poderia a sociedade deixar de retribuir-lhe pela colaboração no curso de sua trajetória profissional”.

Para ilustrar o seu pensamento, Cármen Lúcia transcreve o seguinte trecho de Rui Barbosa:

“O cidadão que a lei aposentou, jubilou ou reformou, não recebe esse benefício, a paga de serviços que esteja prestando, mas a retribuição de serviços que já prestou, cujas contas se liquidaram e encerraram com um saldo a seu favor, saldo reconhecido pelo Estado com estipulação legal de lhe mortizar mediante uma renda vitalícia, na pensão, na reforma, na jubilação ou na aposentadoria. O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do Tesouro, são credores da Nação, por títulos definitivos, perenes e irretratáveis.”

Por essa razão, alguns chamam de premial esse tipo de aposentadoria, que independe de contribuição do servidor. 5

Em nenhuma das Constituições foi prevista a pensão para os dependentes do servidor falecido, o que significa que a sua instituição ficou dependendo de iniciativa de cada ente federativo, por meio de legislação infraconstitucional.

3. A aposentadoria e a pensão na Constituição de 1988

A Constituição de 1988 contém dois dispositivos sobre a competência para legislar sobre previdência social: o art. 22, inciso XXIII, atribui à União a competência exclusiva para legislar sobre seguridade social ; e o art. 24, inciso XII, prevê a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre previdência social , ficando os Municípios com a competência para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, conforme previsto no art. 30, inciso II. Entende-se que, ao falar em seguridade social, no art. 22, inciso XXIII, a Constituição está se referindo àquela de que tratam os arts. 194 e seguintes, abrangendo saúde, previdência social do trabalhador privado e assistência social. A competência concorrente, prevista no art. 24, inciso XII, refere-se à previdência social dos servidores de todos os níveis de governo, tratada no art. 40, hipótese em que a União estabelece as normas gerais e, os demais entes, a competência supletiva prevista nos parágrafos do art. 24 e no inciso II do art. 30.

O regime de aposentadoria do servidor público e de pensão de seus dependentes, na Constituição de 1988, já passou por quatro fases: (a) a da redação original; (b) a introduzida pela EC 20, de 15.12.1998 , com a previsão do regime previdenciário de natureza contributiva; (c) a das mudanças feitas pela EC 41, de 19.12.2003 , com pequenas alterações pela EC 47, 5.7.2005; a introduzida pela EC 103, de 12.11.19, com novas alterações no regime previdenciário.

3.1. O art. 40 na redação original

A Constituição de 1988 , em sua redação original, previu, no art. 40, as mesmas modalidades de aposentadoria que vinham das Constituições anteriores, desde a de 1934: “I – por invalidez permanente , sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei, e proporcionais nos demais casos; II – compulsória , aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço; III – voluntária ”.

Esta última foi ampliada, para abranger novas modalidades, admitindo a possibilidade de aposentadoria com proventos integrais ou com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

A aposentadoria voluntária foi prevista para as seguintes hipóteses:

– aos 35 anos de serviço, se homem, e aos 30, se mulher, com proventos integrais;

– aos 30 anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e 25, se professora, com proventos integrais;

– aos 30 anos de serviço, se homem, e aos 25, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço;

– aos 65 anos de idade, se homem, e aos 60, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

Pelo § 1.º, “lei complementar poderá estabelecer exceções ao disposto no inc. III, a e c , no caso de exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas”.

Nos termos do § 2.º, “a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários”.

O § 3.º repetia norma que vinha desde a Constituição de 1946, permitindo a contagem, para fins de aposentadoria e disponibilidade, do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal.

Os §§ 4.º e 5.º garantiam a isonomia entre os vencimentos do servidor público em atividade, os proventos dos aposentados e a pensão.

Pelo § 4.º, “os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei”.

Nos termos do § 5.º, “o benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior”.

Nenhuma contribuição do servidor era prevista para custeio da aposentadoria ou da pensão.

A EC 3, de 1993 , introduziu o § 6.º no art. 40 da Constituição para prever que “as aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei”.

Com relação aos servidores estaduais e municipais, o art. 149, parágrafo único, da Constituição estabelecia que “os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social”.

Portanto, a previsão de contribuição, para os servidores federais, dependia de lei. Para os Estados, Distrito Federal e Municípios, era …

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24 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-conceito-e-natureza-juridica-da-aposentadoria-e-da-pensao-capitulo-4-regime-previdenciario-aposentadoria-e-pensao/1712827740