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Ato Administrativo e Procedimento Administrativo - Vol. 5 - Ed. 2022

Ato Administrativo e Procedimento Administrativo - Vol. 5 - Ed. 2022

Capítulo 3. Atributos do Ato Administrativo

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Sumário:

Ricardo Marcondes Martins

1. Conceito, fundamento e extensão

Os chamados atributos do ato administrativo são qualidades próprias das normas administrativas . Estas são normas estatais, estabelecidas pelo Estado ou por quem ou o que lhe faça às vezes, fundamentadas no exercício da soberania . Pela teoria jurídica da soberania , a vontade estatal é, em essência, superior a toda vontade privada, 1 mas, ao contrário do que se supunha no antigo regime , é absolutamente submissa ao Direito. 2 Trata-se da chamada teoria da autolimitação do Estado : o exercício da soberania não se dá às margens do ordenamento jurídico vigente. 3 Sem embargo, como qualidade do sistema normativo, a soberania tem um efeito interno e outro externo : dentro do território do Estado, trata-se de um poder superior a todos os demais (supremacia); fora do território do Estado, trata-se de um poder idêntico aos demais (independência). 4

A soberania estatal é o fundamento jurídico de um dos efeitos da regra da supremacia do interesse público sobre o privado : a posição de supremacia da Administração Pública 5 . Os atributos do ato, qualidades das normas jurídicas editadas pela Administração, são desdobramentos da posição de supremacia. São eles que distinguem os atos administrativos dos atos privados : (a) presunção de legitimidade; (b) imperatividade; (c) executoriedade em sentido amplo; (d) executoriedade em sentido estrito; e) tipicidade. São próprios do ato administrativo e, portanto, não estão presentes no fato administrativo e, por conseguinte, no ato administrativo inexistente .

Segundo a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, aqui acolhida, enquanto os fatos administrativos são acontecimentos do mundo fenomênico a que o direito atribui efeitos jurídicos, os atos administrativos são prescrições de conduta. 6 Vale dizer, os atos administrativos são normas jurídicas ou, mais precisamente, veículos introdutores de normas jurídicas (cf. supra, I-3). 7 Por metonímia, denominam-se de “atos administrativos” tanto os veículos introdutores de normas administrativas como as normas por eles introduzidas. Noutros termos, as normas jurídicas são mensagens próprias de uma situação comunicativa; 8 os fatos administrativos não consistem numa comunicação, são acontecimentos. A diferenciação tem implicações dogmáticas relevantes: como os fatos administrativos não são normas jurídicas, não possuem as qualidades, os “atributos”, destas. Assim, não faz sentido falar em imperatividade, executoriedade, presunção de legitimidade de um fato administrativo. Esses atributos são, pois, próprios das normas administrativas. O chamado “ato administrativo inexistente” não é um ato administrativo, mas um fato administrativo que parece ser um ato administrativo; 9 logo, não possui os atributos próprios do ato administrativo.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, somente a presunção de legitimidade estende-se a todos os atos administrativos, os demais atributos restringem-se aos atos ampliativos da esfera jurídica do administrado. 10 A posição é coerente com a crença do autor de que a teoria do ato administrativo possui um vício de origem: foi construída na França tendo em vista apenas os atos restritivos de direitos. 11 Discorda-se do ilustre Professor, sem desprestigiá-lo. A própria denominação é problemática. Preferem-se as expressões “ato de efeitos favoráveis ” e “ato de efeitos desfavoráveis ”, pois a classe dos atos favoráveis é bem maior do que a classe dos atos ampliativos e a classe dos atos desfavoráveis e é bem maior do que a dos atos restritivos. Rigorosamente, nem o ato que indefere a aplicação de uma sanção nem o ato que substitui uma sanção mais gravosa por uma menos gravosa ampliam a esfera do administrado. Talvez para evitar o apuro das diferenciações semânticas, Almiro do Couto e Silva usa três qualificativos concomitantemente: ato favorável , benéfico ou ampliativo e ato desfavorável , oneroso ou restritivo : o primeiro gera ou reconhece direitos, poderes, faculdades ou vantagem juridicamente relevante ou ainda elimina deveres, obrigações, encargos ou limitações a direitos dos destinatários, dilatando seu patrimônio ou sua esfera jurídica; o segundo cria deveres, obrigações, encargos, limitações ou restrições para as pessoas a que se endereça. 12 Sem desprestigiar o renomado professor, considera-se despicienda a utilização dos três qualificativos, pois “favorável” abrange as outras duas expressões. Assim, os atos de efeitos favoráveis abrangem: 1) atos ampliativos em sentido estrito, que deferem um benefício ao administrado, ampliando sua esfera jurídica; b) atos que afastam a pretensão administrativa de restringir a esfera jurídica do administrado; c) atos que afastam ou diminuem uma sanção imposta ao administrado. Os atos de efeitos desfavoráveis abrangem: a) atos que obstam a ampliação da esfera jurídica do administrado; b) atos restritivos em sentido estrito, que restringem a esfera jurídica do administrado sem impor uma sanção, mas, sim, um dever jurídico; c) atos punitivos, que impõem uma sanção ao administrado. A problemática não se restringe à denominação. Ambas as categorias são, na verdade, modelos ou paradigmas. 13 Dificilmente, um ato administrativo é exclusivamente favorável ou desfavorável. Na realidade, os atos administrativos em geral qualificam-se como mistos . 14

Há dois tipos de atos mistos. No primeiro tipo , os efeitos antagônicos dizem respeito a sujeitos diferentes, quer dizer, o ato é favorável ao administrado A e desfavorável ao B. Nesse caso, o regime jurídico do ato deve ser definido tendo em vista quem é o destinatário direto do ato e quem é o destinatário indireto . Se o ato for favorável ao destinatário direto, submete-se ao regime dos atos favoráveis e vice-versa. No segundo tipo de atos mistos , os efeitos antagônicos dizem respeito ao mesmo sujeito, ou seja, o administrado A é em parte favorecido e em parte desfavorecido com o ato. Caso seja possível cindir o ato, o problema se resolve com a atribuição do regime dos atos favoráveis à parte favorável e a atribuição do regime dos atos desfavoráveis à parte desfavorável. Quando não for possível cindi-lo, o comportamento do próprio interessado indicará qual o regime jurídico a ser atribuído: se lhe é mais favorável, o regime dos atos favoráveis; se lhe é mais desfavorável, o regime dos atos desfavoráveis.

Como os atos administrativos em geral qualificam-se como atos mistos , não se pode concordar com a tese de que a imperatividade e a executoriedade só regem os atos desfavoráveis. Assim, a imperatividade, examinada a seguir, impõe a norma administrativa independentemente da aquiescência ou concordância privada. Esse atributo, decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado, é intuitivo em relação aos atos restritivos de direitos, mas também está presente nos atos ampliativos, pois se a Administração ampliou a esfera jurídica de um administrado, essa ampliação deve ser acatada pelos demais, independentemente da vontade deles (é ampliativo para o destinatário direto e restritivo para os demais). Se a Administração autorizou, por exemplo, a realização de uma feira em determinada rua, o ato será imperativo para os moradores da rua. 15

Também se estendem aos atos bilaterais, que são aqueles que dependem da vontade do administrado para formação do conteúdo do ato, como, por exemplo, os chamados contratos administrativos 16 , tema retomado adiante. A vontade do administrado, ainda que necessária para o conteúdo do ato, não faz com ele perca a natureza de veículo introdutor de norma estatal. Consequentemente, jamais pode o particular extinguir ou modificar unilateralmente um contrato celebrado com a Administração Pública. 17

Por essas razões, os atributos do ato administrativo, regra geral, estendem-se a todos os atos administrativos, sejam unilaterais, sejam bilaterais, sejam desfavoráveis, sejam favoráveis à esfera jurídica do administrado, com as ressalvas adiante realizadas. Dito isso, passa-se a examinar cada um dos atributos.

2. Presunção de legitimidade

O sistema jurídico presume, até prova em contrário, a regularidade do exercício da função estatal. Trata-se de uma decorrência do princípio da presunção de regularidade das normas jurídicas editadas pelo Estado, as leis são presumidamente constitucionais e os atos administrativos são presumidamente constitucionais e legais. Decorre de uma importante característica do discurso normativo : a inversão do ônus da prova.

A emissão de uma norma consiste num ato linguístico em que há o emissor ou o agente normativo e o receptor ou o destinatário normativo , ambos numa situação comunicativa . Toda situação comunicativa é reflexiva : a mensagem enviada de A para B importa numa reação de B para A. 18 Sempre que se comunica algo, comunica-se determinada informação (relato) e como essa informação deve ser entendida (cometimento). 19 Assim, por exemplo, ao dizer “feche a porta”, não se diz apenas isso, mas, dependendo do tom de voz, se diz “isso é uma ordem” ou “isso é um pedido” etc. Ao comunicar uma mensagem, o partícipe da relação comunicativa comunica o conteúdo da mensagem e como essa mensagem deve ser recebida. 20

Ao receber uma ordem , o receptor pode ter três tipos de comportamento: a) pode aceitar a ordem; b) pode recusar a ordem; c) pode desconfirmar a ordem. 21 As duas primeiras atitudes são facilmente compreensíveis, mas a terceira precisa ser explicada. Quando alguém nega a ordem de outrem, aceita a autoridade deste para baixá-la; quando alguém desconfirma a ordem de outrem, não a nega, porque sequer aceita a autoridade para dar ordens. Não nega, porque desconsidera que recebeu uma ordem; ou até admite que a tenha recebido, mas a desqualifica como tal. 22 Se um filho pede ao pai para ir a uma festa e este lhe nega a permissão, o filho pode aceitar a proibição e ficar em casa; pode argumentar com o pai, ou pode simplesmente desprezá-lo e ir à festa. Quem se predispõe a argumentar, não cumpre a ordem, mas aceita a autoridade; quem simplesmente despreza a proibição, sequer aceita a autoridade. A diferenciação entre a negação e a desconfirmação é imprescindível para entender o fenômeno do poder : a relação de poder espera a confirmação, se reafirma com a negação e se destrói com a desconfirmação. O poder, para ser mantido, necessita ser eventualmente negado, mas não admite ser desconfirmado. A desconfirmação da autoridade aniquila com a relação de poder.

O discurso normativo envolve uma relação de poder. O agente normativo não pode admitir a desconfirmação, sob pena de perder a autoridade para estabelecer normas. Por isso, o agente normativo desconfirma a desconfirmação, quer dizer, toda desconfirmação é considerada negação. 23 Isso ocorre no nível do cometimento normativo. Um exemplo bem didático é o crime político . O criminoso comumente sabe que sua ação é ilícita, tem ciência de violar a lei penal. O criminoso político considera que sua ação é uma legítima reação contra os que …

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23 de Julho de 2024
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