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Direito Médico - Vol. 2 - Ed. 2023

Direito Médico - Vol. 2 - Ed. 2023

4. Entre Autonomia, Paternalismo e Intervenção Penal: O Consentimento do Ofendido e o Direito Penal Médico

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Sumário:

Caio Favaretto

Glauter Del Nero

1. Introdução

O presente escrito tem como objetivo discutir, essencialmente, alguns pressupostos que permeiam a (não) responsabilização penal do médico a partir de atos praticados em seu âmbito profissional.

Pretende-se centrar a análise desse ponto a partir do referencial legal estabelecido, sob o fundamento dogmático da eventual responsabilização do agente da saúde e seus pressupostos teóricos.

Para tanto, parte-se de uma reflexão inicial acerca de conceitos como liberdade, moralidade e paternalismo jurídico-penal, com o objetivo de relacioná-los aos fundamentos legitimadores da criminalização de determinadas condutas, à luz do harm principle e da teoria do bem jurídico.

Em seguida, faz-se uma análise do chamado modelo clássico de responsabilização médica sob a ótica penal, encarando-se a atividade médica enquanto livre exercício profissional e, como tal, como conduta, em princípio, amparada sob a causa excludente de ilicitude do exercício regular do direito, verificando-se, sobretudo, a consistência desse modelo de responsabilização à luz da dogmática penal contemporânea.

A partir dessas considerações, avalia-se uma nova perspectiva apresentada para a relação médico-paciente, a partir de uma premissa de horizontalidade, centrada na autonomia da vontade do paciente, discutindo-se, ainda sob o ponto de vista penal, os reflexos que tal mudança de paradigma poderiam ensejar sob a eventual responsabilização do médico no regular exercício de sua profissão. O elemento central, nesse ponto, é o consentimento.

Ao final, é feita uma análise global dos temas aqui abordados de modo a verificar se os pressupostos de aplicação da lei penal no âmbito do direito médico permanecem hígidos e, sobretudo, suficientes para atender às novas e complexas relações médicas que têm se firmado, ou se é necessário o reexame de alguns desses mesmos pressupostos de modo a adequar a aplicação do direito penal à nova realidade contemporânea também no que diz respeito à evolução da Medicina e da própria relação médico-paciente.

2. Liberdade, moralidade e paternalismo penal: algumas considerações

A tutela da norma penal, dentro daquilo que prevalece no sistema jurídico da civil law , também chamado de modelo romano-germânico, tem, em seu âmago, a proteção de um bem jurídico penal. Nesse sentido, trata-se o direito penal de instrumento estatal que tem como finalidade precípua a proteção subsidiária de bens jurídicos 1 , contexto no qual o que se tem como objeto digno de proteção são valores essenciais ao funcionamento da sociedade que, em razão da sua relevância, são revestidos de dignidade penal e, consequentemente, alçados à categoria de bens jurídico-penais.

Por outro lado, no sistema anglo-saxão da common law , a tutela da norma penal tem como premissa fundamental o chamado harm principle , que deita raízes no liberalismo de John Stuart Mill e, como tal, estabelece que a eventual relevância penal de uma conduta só pode ser considerada a partir do momento em que ela cause algum tipo de dano ou lesão a terceiros, sobretudo considerados os elementos integrantes de um estado de bem-estar social, o welfare state 2 .

Disso decorre que estariam excluídas do espectro de incidência do direito penal ações atentatórias à integridade, física ou psíquica, do próprio agente que praticou tais condutas. É dizer: parte-se de um ambiente de liberdade em que só deve haver regulação e eventual repressão estatal se essas mesmas condutas provocarem danos a outras pessoas.

Muito embora estabeleça um cenário de proteção a direitos individuais, tal como o faz a teoria do bem jurídico, o harm principle é concebido enquanto princípio de lesão de interesses relevantes definidos a partir de uma determinada leitura social, o que poderia ensejar a criminalização de questões puramente morais. Não sendo esse o cerne do presente escrito, cumpre destacar somente que, levadas ao …

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jusbrasil.com.br
14 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-introducao-4-entre-autonomia-paternalismo-e-intervencao-penal-o-consentimento-do-ofendido-e-o-direito-penal-medico-direito-medico-vol-2-ed-2023/1823976090