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Condomínio e Incorporação Imobiliária - Vol. VII - Ed. 2022

Condomínio e Incorporação Imobiliária - Vol. VII - Ed. 2022

Capítulo 3. Incorporação Imobiliária e Real Estate Development

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Sumário:

Celso Maziteli Neto

1. Introdução

Tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos, o setor imobiliário é de importância capital para o desenvolvimento econômico. Aqui, tradicionalmente, em momentos de expansão, esse nicho cresce em ritmo superior ao restante do PIB e, ilustrativamente, em 2010, ele foi responsável por 5% dele, além de nesse setor terem sido criados 7% de todos os empregos gerados no período. 1 Em 2018, somente a construção civil respondeu por 4,5% do PIB brasileiro, 2 sendo a demanda agregada no setor estimulada primordialmente pelo mercado de residências. 3 Nos Estados Unidos, em 2006, antes da crise imobiliária, a construção civil investiu US$ 1,38 trilhão, perante aos quase US$ 14 trilhões gerados globalmente pela economia, ou seja, em termos nominais, o setor creditou formação bruta de capital de praticamente 10% da maior economia do planeta. 4 Esse investimento recuou para o estipêndio de 6,39% do PIB em 2017, 5 mas, ainda assim, nivelou-se em patamares acima dos nacionais, em proporção ao PIB. Outrossim, no Brasil, o crédito imobiliário não alcança fração de dois dígitos do PIB global, enquanto nos Estados Unidos ele tem dimensão de mais de 60% das riquezas anuais produzidas naquele país. 6

No momento da independência de ambos os países, as agudas diferenças econômicas de hoje não existiam. Estudos comparativos mostram que, em 1800, a renda per capita brasileira era de US$ 738, 7 enquanto nas colônias americanas recém-independentes ela era de US$ 800. 8

Em 1989, no entanto, o abismo econômico que separava os dois países, que, deve-se notar, agora é ainda mais proeminente, havia colocado a renda per capita dos EUA em US$ 18.317, 9 enquanto um cidadão brasileiro tinha uma renda média de apenas US$ 4.241 anualmente. 10 Dados não acadêmicos estabelecem as rendas individuais médias dos dois países, em 2017, em, respectivamente, US$ 59,928 e US$ 15,553. 11

Todavia, a discrepância entre a participação da construção civil nos PIBs dos dois países, com significativa superior importância do setor nos Estados Unidos, dá conta de que, ao revés de tal gradiente refletir meramente o evidente maior dinamismo global da economia americana, em cotejo com a nossa, há, enfim, maior facilidade para empreender nesse campo naquele país do que aqui.

Ainda, tendo-se em vista que o motor da construção civil no Brasil é comprovadamente o mercado imobiliário, o que não ocorre nos Estados Unidos, onde ele é apenas um entre os vários segmentos que puxam o crescimento agregado da demanda por obras, força é convir que há primazia em algum ponto da composição dessa demanda em comparação com os demais ramos da construção civil.

Assim, posicionada essa indagação, advém a necessidade de estudo entre os institutos jurídicos similares, nos dois países, que são responsáveis por catalisar as forças motrizes desse mercado, ou seja, a “Incorporação Imobiliária” brasileira e a Real Estate Development americana, o que será aqui objetivo.

Essa confrontação revelará que o maior elastério de aplicação dado ao instituto americano e o rol mais abrangente de fontes mais criativas de financiamento dos empreendimentos realizados sob tal formulação é a razão das disparidades econômicas relatadas anteriormente, o que acende a questão sobre eventual anacronismo da lei brasileira que rege a matéria e a necessidade de sua rediscussão diante da urgência em se impulsionar o crescimento econômico nacional.

Este trabalho se concentrará em brevemente descrever os pontos fundamentais desses dois institutos paralelos, bem como as medidas mais importantes estabelecidas em cada jurisdição em vista à proteção do empreendedor contra o risco do negócio e a facilitar o financiamento da atividade.

A conclusão a que se chegará ao final é que urge rever a Lei 4.591/64 e dar-lhe maior abrangência que seu atual escopo, além de se prover o incorporador nacional de maiores e melhores mecanismos para encapsular o negócio dentro de sua empresa e permitir-lhe mais modalidades de financiamento, sobretudo com favorecido acesso ao mercado de capitais.

2. Conceito de incorporação imobiliária

Entre nós, para estabelecer a conceituação da Incorporação Imobiliária, a doutrina vale-se de vários critérios. Fora do âmbito jurídico/econômico, a própria semântica do termo é um dos pilares desse arsenal metodológico. Nessa toada, em sua excelente obra sobre o tema, Melhim Chalhub , citando De Plácido e Silva , esboça a atividade ressaltando o caráter agregador que advém da palavra “incorporação”, resgatando suas raízes latinas, relembrando o substantivo incorporatio , advindo do verbo incorporare , ou seja, dar corpo, juntar, unir. 12

Igualmente, em sua não menos relevante obra sobre o assunto, José Marcelo Tossi Silva inicia sua definição do conceito jurídico da matéria utilizando a mesma ótica literal, também reverenciando a origem latina do verbete, explicando que a palavra incorporação, em seu sentido amplo, traria remissão à ação de incorporar, a qual, entre outros significados, teria também noção de “juntar num só corpo; dar unidade a; reunir”. Após, vai além, também citando De Plácido e Silva , contando que este autor enumerou vários significados do vocábulo, ao relacioná-lo com o instituto em estudo, entre eles alguns de sobeja importância, como “a inclusão, a união, a introdução ou a ligação de uma coisa no corpo de outra, a que ficará pertencendo”. 13

Desse modo, no Brasil, a função do instituto se extrai da análise etimológica do termo. Isso porque o desiderato de agregar, num bem já existente, um empreendimento a ser fracionado de modo a adicionar-lhe atrativo mercadológico é fundamental para o devido dimensionamento da problemática como até aqui ela vem sendo tratada.

Trata-se de esforço produtivo que visa a edificação de condomínios, horizontais ou verticais, a partir de dedicação material, econômica, técnica e intelectual de vários envolvidos, arregimentados por uma pessoa (física ou moral) específica, que é, como se verá, a despeito da eventual pluralidade de comprometidos na realização conjunta do projeto, a responsável legal por ele, inclusive pela terceirização dos trabalhos que aderem à iniciativa. O intento final dessa aglutinação de fatores é a venda de unidades autônomas imobiliárias ainda não existentes, que serão geradas a partir do empreendimento, que integra uma obra a ser levantada sobre o terreno-base ao qual essas unidades se agregarão, ou a venda de lotes específicos em que o terreno-base será desmembrado.

Melhim Chalhub delimita a atividade, em seu texto, também sob o enfoque legal, escapando então da mera análise semântica, agora atento ao critério negocial, sem olvidar aspectos técnicos-jurídicos não contemplados na primeira definição apresentada, a saber, a simultaneidade da mobilização dos esforços produtivos com a construção das unidades autônomas sobre o terreno-base da incorporação e o termo final do processo (averbação das unidades no Registro de Imóveis), ao apontar que: “...a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores de produção para construir e vender, durante a construção, unidades imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo a arregimentação de pessoas e a articulação de uma série de medidas no sentido de levar a cabo a construção até sua conclusão, com a individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis...”. 14

Portanto, também é parte da conceituação da matéria o pormenor temporal, ou seja, apenas é incorporação os esforços produtivos realizados antes da existência material das unidades autônomas, devendo se ter esse termo como sendo abertura das respectivas matrículas no competente serviço de registro de imóveis.

Na verdade, o mote da existência do instituto é a viabilização da venda de direitos ligados a unidades autônomas ainda não existentes no mundo realístico. Permite-se, assim, a comercialização de coisa futura, facilitando-se a confluência de fatores de produção para o incremento do próprio mercado imobiliário, que assim é incentivado ao se permitir que sejam postos à venda imóveis que apenas poderiam ser edificados pelo instituto da “incorporação”, pois, a partir da iniciativa isolada de um construtor ou sem a possibilidade de se vender o que ainda não existe, não teria o mercado essa oferta de bens.

Por seu turno, Everaldo Augusto Cambler , em sua descrição do instituto, perquire sua afetação ao âmbito do Direito Civil, mas reconhece a melhor alocação da atividade no âmbito comercial, em virtude do caráter negocial das operações praticadas pelo incorporador, decorrente do desiderato mercantil da negociação das unidades autônomas (terrenos, casas ou apartamentos) que são produzidas na atividade incorporativa sobre o terreno-base da incorporação. 15

Explica-se esse caráter mercantil pela busca empresarial do lucro, mesmo quando praticada por pessoa física, o que se verá adiante, na explicação da figura do “incorporador”. 16 Contudo, “...na incorporação há uma série de atos que tanto podem ser civis como comerciais (mandato, compraevenda, corretagem, etc.), mas que, tendo em vista o seu exercício com fito de lucro, facilmente se situam na órbita mercantil...”. 17 Daí a apontada tangência entre essas órbitas do Direito, sem que se desnature o caráter predominantemente mercantil do mecanismo, evidenciada pelo fito lucrativo buscado pelo seu negócio-fim de promessa de venda de unidades futuras.

Nessa mesma toada, mais adiante em sua obra, Everaldo Cambler, salientando a natureza de “negócio jurídico” da incorporação, temporalmente localizado na fase pré-condominial de organização e constituição do condomínio, confirma que esse é formado por várias relações jurídicas, constituídas com base em diversos institutos de direito comum. 18

Já Nascimento Franco e Gondo , sem mencionar hipótese de condomínios horizontais, pontuam que, no sistema brasileiro, a incorporação se caracteriza pela iniciativa do “incorporador” em assumir o empreendimento de vender unidades autônomas de edifício, já projetado e a ser levantado, analisando que eventuais associações de coproprietários para a empreita da edificação, sob orientação técnica, não caracterizariam “incorporação imobiliária”, nos termos da Lei vigente, pois o ponto fundamental de sua caracterização é o intento de alienação, ou promessa de, das unidades autônomas. 19

Novamente Marcelo Tossi , em seu já referido trabalho, citando Orlando Gomes , aponta importante questão financeira da atividade de incorporação, notando que, sob o ponto de vista econômico, a atividade também consiste na obtenção do financiamento necessário para o levantamento de empreendimento, 20 o que de todo importa para a definição, pois dificilmente o interessado a interprender no mercado imobiliário teria capital próprio para tanto.

E todas essas acepções, por mais diversos que sejam os pontos de vista pelos quais elas derivam dos artigos 28 e 29 da Lei 4.591/64 , deixam claro os precisos limites que o legislador estabeleceu na origem do instituto, a despeito do elastério que os mecanismos referentes ao instituto foram recebendo com o passar do tempo, diante da necessidade econômica a impô-la. Também se concebeu como empreendimento imobiliário a cata por financiamento no mercado para a edificação e a viabilização técnica da obra, mas não se perde de vista a centralidade do objetivo do oferecimento, ou promessa, de alienação de unidades autônomas.

Trata-se, ademais, de um negócio jurídico, em que duas partes assumem obrigações, no caso sinalagmáticas. O “incorporador” promete organizar fatores de produção com vistas à edificação de um condomínio, seja ele horizontal, seja vertical, com captação de recursos econômicos e arregimentação de todos os meios técnicos e logísticos que para tanto se fizerem necessários, a saber, aquisição de terreno, elaboração de projetos necessários e hábeis a serem aprovados perante os órgãos competentes, contratação de construtora em não sendo ela própria a incorporadora etc. Por seu turno, o adquirente da unidade autônoma se compromete ao pagamento integral e tempestivo do preço da unidade que adquiriu.

Todavia, mister notar-se que a obrigação primordial que o “incorporador” assume é uma promessa de venda de coisa futura, não se comprometendo, necessariamente, perante o adquirente da unidade autônoma, com a construção especificamente, que é objeto de um contrato autônomo, o qual pode ser tratado entre o incorporador, se este não for o responsável pela obra, ou mesmo entre os adquirentes das unidades e um empreiteiro.

A atividade e a especialização empresarial do incorporador, se este não é o construtor da obra, é diversa deste último. A incorporação pressupõe, como analisado, a arregimentação de diversos fatores de produção destinados à venda das unidades futuras, enquanto a construtora se responsabiliza pela obra de acordo com as especificações técnicas e a legislação.

Quanto às modalidades de contratação da obra, há figuras específicas na Lei 4.591/64 .

Na primeira hipótese regrada pela norma, de incorporação por preço e prazo certos (determinados ou determináveis), prevista nos artigos 41 e 43 da sobredita lei, o incorporador compromete-se a construir, por indústria própria ou terceirizando a obra, mediante seu encargo pessoal. O risco do negócio da construção, perante os contratantes, é assim seu, sendo-lhe também vedado nesse caso alterar o projeto da construção, mormente quanto à unidade do adquirente. Além desse particular, o preço do imóvel é estabelecido pelo incorporador com base em suas previsões dos encargos globais do empreendimento e expectativa de lucros, não necessariamente se atendo ao custo da edificação, ficando, ademais, o incorporador vinculado às obrigações do art. 43, entre as quais se destaca a do inciso I, que impõe dever de informação por escrito aos adquirentes acerca do estado da obra a no mínimo cada seis meses. Ainda mais relevante, nesses casos, o incorporador é civilmente responsável pela inexecução ou atraso injustificado da obra, mesmo em a tendo empreitado a terceiros (art. 43, II).

Se a construção, mesmo sob esse regime, se der por empreitada, conforme descrito no artigo 55 da Lei 4.591/64 , o empreendimento é levado adiante por uma empreiteira para tanto pelo incorporador contratada, havendo, nesses casos, obrigatoriedade de se constituir Comissão de Representantes, que fiscalizará o andamento da obra e sua fidedignidade ao projeto (§ 3º), bem como, se tal for contratualmente possível, o montante dos reajustes dos contratos (§ 4º). Tais empreendimentos são preconcebidos e, então, não há ingerência de gostos e necessidades dos adquirentes, que meramente aderem à concepção que lhes é apresentada. Nessa modalidade, se realizada a preço fixo, não reajustável, o valor cobrado dos adquirentes não pode ser alterado, mesmo em sobrevindo variações fortuitas e inesperadas no custo das obras (§ 1º), aí não vigendo, assim, o § 4º.

Também é possível o segundo regime de contratação da construção previsto pela Lei, o de administração (art. 48 e §§), também chamado de “a preço de custo”, no qual a responsabilidade pelo pagamento integral da obra cabe aos condôminos adquirentes (art. 58), a qual está, então, alheia à esfera de obrigações assumidas pelo incorporador.

Nesse esquema, a Comissão de Representantes tem ainda mais relevância, pois, além das incumbências extraordinárias previstas no art. 61, cabe a ela, junto com o construtor (empreiteiro), rever as estimativas de custo da obra ao menos semestralmente (art. 60), o que tem reflexo no fluxo de pagamentos dos adquirentes. Mister consignar-se que essa alteração das prestações contratadas não se confunde com os índices de reajuste e correção ajustados no contrato, que têm aplicação em razão da autonomia da vontade das partes, e na verdade se refere às modificações subsequentes da estimativa de custos acarretadas pelo desenvolvimento dos trabalhos e pelas vicissitudes do panorama da economia. Fatores diversos, como custo de materiais de construção ou da mão de obra, podem se alterar repentina e inesperadamente, acarretando a necessidade de revisão dos valores envolvidos no erguimento do prédio. Portanto, diante dessa importante questão de mercado, o canal de representatividade dos contratantes é esse órgão (Comissão de Representantes), o qual é definido e tratado especificamente no art. 50, que estabelece ser ela composta de ao menos três dos adquirentes das unidades autônomas.

Ainda na delimitação do âmbito da incorporação, a venda da integralidade da edificação para o mesmo dono, embora quando o processo de construção esteja ainda pendente e se trate o projeto de uma miríade de unidades, não consubstanciaria uma incorporação, uma vez que não se trata de vender peças isoladas para constituição de propriedades autônomas futuras. Tal acontecerá, por exemplo, se o investidor for o próprio proprietário do terreno, que, com recursos próprios, resolva erguer um edifício de apartamentos para alienar as unidades apenas quando prontas. Assim, nesse caso, o contrato de empreita que ele firmar com a construtora será tratado pela norma Civil (art. 610 e seguintes do Código Civil).

Contudo, se, nesse caso, por exemplo, por força de necessidade de capital para o término da obra, antes da regularização do empreendimento, se fizer mister a venda dos direitos futuros de uma que seja das unidades projetadas, consumada estará a incorporação e aplicáveis serão os preceitos da Lei 4.591/64 , inclusive as penalidades nela previstas para o “incorporador”. Somente após a conclusão formal da obra as unidades, agora já insertas no mundo realístico, poderão ser comercializadas sem que se caracterize uma “incorporação”. A Lei visa, com isso, isolar os empreendimentos que devem ser abarcados em seu escopo, a saber, aqueles que dependem de captação de capital no mercado para incentivo do ramo imobiliário da economia. Sem embargo, unidades já realizadas e prontas para o comércio, que não mais dependem de incorporação para serem edificadas, podem ser transmitidas diretamente por meio de escritura e dadas em garantia quando financiadas (hipoteca ou alienação fiduciária), o que não ocorre com as unidades futuras a serem incorporadas, que não são passíveis de servir de lastro a nenhum financiamento, ressalvada eventual garantia dada pelo incorporador por intermédio do imóvel base.

Saliente-se a questão dirimida pela Súmula 308 do STJ: “...A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel...”.

Assim, a hipoteca dada pelo incorporador não subsiste à alienação das unidades futuras (averbação dos contratos no CRI), podendo o adquirente, se necessário, empenhar a sua unidade autônoma perante instituição financeira, se for necessário crédito para sua aquisição.

No REsp nº 1576164/DF , a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estendeu o entendimento da Súmula 308 , pela sua redação restrita a casos de hipoteca, às situações em que o bem alienado é também gravado com garantia dada em alienação fiduciária havida com a construtora perante instituição financeira.

São essas as linhas básicas do instituto, tiradas sob a ótica objetiva. Contudo, a figura central da problemática é o empreendedor, que tem importância qualificada em razão do tratamento legal do tema.

3. Do incorporador

Caio Mário , autor do Anteprojeto que culminou na vigente Lei 4.591/64 , dá supedâneo ao enquadramento da atividade a partir do ponto de vista subjetivo. Assim o faz após lamentar a não adoção de sua concisa proposição para a definição da figura do “incorporador” e criticar a prolixa demarcação constante atualmente no art. 29, “caput”, da Lei. Propunha o civilista que a descrição dessa figura fosse: “...toda pessoa física ou jurídica que promova (esse) a construção para alienação total ou parcial de edificação composta de unidades autônomas, qualquer que seja (fosse) a sua natureza ou destinação...”. 21

Mesmo sem valor legal, essa sucinta quadra engloba conceitos firmes para o devido dimensionamento da figura legal vigente, como se verá.

Prosseguindo, o autor crava que: “...Toda pessoa física ou jurídica, independentemente da sua anterior profissão, torna-se incorporador pelo fato de exercer, em caráter permanente ou eventual, uma certa atividade, que consiste em promover a construção ou edificação dividida em unidades autônomas...”. 22

Dessarte, não há uma função contínua do incorporador em nossa legislação, pois se trata de uma atividade eventual, exercida especificamente em cada empreendimento pelo empreendedor que o leva o cabo, o que, antes da vigência do atual Código Civil , poderia ainda trazer questionamento sobre a natureza do instituto, se imiscuído no Direito Civil ou, enfim, de completa compleição comercial.

Mas, como visto, trata-se de uma empreita mercantil, que visa o lucro, baseada na arregimentação de fatores de produção, sendo, assim, comercial perante a aplicação do conceito de empresa. Por essa doutrina, é comerciante não quem pratica determinados atos compreendidos no conceito de “comércio”, mas sim quem pratica a atividade de maneira empresarial (organizada): “...Em 1942, na Itália, surge um novo sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares. Nele, alarga-se o âmbito de incidência do Direito Comercial...Chamou-se o novo sistema de disciplina das atividades privadas de teoria da empresa. O Direito Comercial...deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial...”. 23

A aplicação da “Teoria da Empresa” altera apenas, sem modificar a dicotomia civil/comercial que é da tradição romanística, a delimitação do alcance do Direito Comercial, que deixa de se basear nos atos de comércio e passa a ter por critério básico a empresarialidade. 24

Caio Mário também observou, ainda bem antes da vigência do art. 966 do atual Código Civil , 25 que consolidou a “Teoria da Empresa” no país ao positivá-la, o anacronismo do Código Mercantil (art. 191), que contemplava então a doutrina dos “atos de comércio” e, ainda século XIX, restringia-os a transações de bens móveis. Assim o fez ao, vanguardisticamente, qualificar o incorporador como uma empresa imobiliária , mesmo quando ele agia como pessoa física, reclamando, para sua conclusão, progressiva jurisprudência da “Corte de Cassação” francesa, 26 que gradualmente foi assim a estabelecendo, com amparo nas inovações legislativas, tanto quando ela agia na compra do terreno quanto na posterior venda das unidades imobiliárias. 27

O Code de Commerce francês, de 1807, consagra, como se fazia no nosso Direito, o exercício do comércio a partir da descrição dos atos cuja prática possibilita a aplicação desse ramo da ciência jurídica, não havendo, até hoje, norma que positive a “Teoria da Empresa” no âmbito do direito privado. O elenco dos actes de commerce consta do art. 632 dessa compilação de normas e, entre o rol de atividades que ele originalmente contemplava se imiscuíam a compra e venda de bens móveis para revenda, mesmo que eles tivessem sido, após, aprimorados e adaptados para seu destino final; bem como a compra e revenda de bens imóveis. 28

Via-se que o comércio de bens móveis era bem mais amplo que o de bens imóveis, já que, a princípio, qualquer transformação no bem de raiz adquirido com o fito de revenda afastava a prática da mercancia, relegando-se essa compra e revenda para a sede residual do Direito Civil, e impedia que eventuais questionamentos judiciais correlatos fossem deduzidos perante a jurisdição especializada dos “Tribunais de Comércio”, 29 impossibilitando, assim, inclusive, a falência do executor de tal atividade.

A questão de fundo do dissenso consistia em reputar-se imóveis como “mercadorias”, eis que apenas o tráfego jurídico fácil e pronto delas proporcionaria o enquadramento do especulador como …

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25 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-introducao-capitulo-3-incorporacao-imobiliaria-e-real-estate-development-condominio-e-incorporacao-imobiliaria-vol-vii-ed-2022/1643176585