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Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial

Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial

1. Introdução e Histórico

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1.1.A importância da indenização civil para a defesa da concorrência

O papel que deve ser desempenhado pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrência no momento em que produzem suas decisões é assunto que gera grande discussão. Os estudos para esta obra se iniciaram em 2007 e durante a última década foi possível acompanhar o nascimento das ações de indenização por dano decorrente de cartel no Brasil, que ainda estão em estágio muito incipiente 1 .

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão máximo de decisão administrativa no âmbito do direito concorrencial, tem crescido progressivamente em importância nas últimas duas décadas. Isso se deve, por um lado, ao grande número de operações econômicas ocorridas no período e que precisaram ser submetidas à análise dos órgãos de defesa da concorrência por gerarem concentração de mercado, e, por outro, pelas alterações legislativas e estruturais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).

Tais alterações levaram à intensificação das investigações de práticas anticoncorrenciais por seu braço investigativo – que antes era a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e, após início da vigência da lei atual 2 passou a ser a Superintendência-Geral (SG). 3 Tais mudanças conseguiram fortalecer as práticas de coleta de provas e, consequentemente, a qualidade da instrução dos processos, resultando no aumento de condenações pelo CADE. 4

Em razão dessa maior exposição do CADE, a sociedade passou a perceber quais são as interferências geradas pelas decisões desse órgão na sua vida cotidiana. Compreendeu-se que a aprovação ou a reprovação de atos de concentração – resultantes da compra de uma empresa, por exemplo – pode interferir diretamente na vida das pessoas e no seu poder de compra. As importantes decisões envolvendo as empresas Nestlé e Garoto 5 , as cervejarias Antarctica e Brahma 6 , a criação da BR Foods 7 , a fusão do Itaú com o Unibanco 8 , historicamente conhecidas, ou as operações mais recentes envolvendo a Disney e Fox 9 , IBM 10 , Avon e Natura 11 e Boing e Embraer 12 , entre outras, são bons exemplos de como a sociedade vem acompanhando as decisões emitidas pelo CADE e seus desdobramentos. Tal situação é percebida por meio da grande cobertura dada pela imprensa a tais casos.

No âmbito do controle das condutas, o caráter sigiloso das investigações e o menor volume de decisões reduzem um pouco a visibilidade da matéria. Mas também passou a ser algo cotidiano ler notícias sobre investigações de infrações econômicas, principalmente os cartéis, sejam elas decorrentes de operações promovidas pela Polícia Federal – algumas delas dignas de produções cinematográficas 13 –, sejam de decisões proferidas pelo CADE. 14

Ao contrário do que acontecia no passado, quando o CADE muitas vezes absolvia os acusados por práticas anticoncorrenciais em função da falta de provas, as decisões mais recentes aprofundam a análise de mérito do caso e muitas delas resultam na condenação dos investigados. O aumento da qualidade das investigações propiciou não apenas a maior certeza no julgamento, mas também favoreceu a assertividade das penas. O número de condenações e sua sólida fundamentação, bem como a grande quantidade de confissões decorrentes de leniências e TCCs, facilita a comprovação do ato ilícito pelas vítimas.

Todos esses fatores ampliam a discussão sobre a missão desempenhada pelo CADE perante a sociedade no momento da fixação de suas condenações. A pena imposta deve cumprir com suas funções retributiva e preventiva, 15 analogamente ao que é exigido de uma condenação no âmbito do direito penal. 16 Nesse sentido, as imposições da decisão administrativa devem efetivamente dissuadir o infrator da reiteração de suas práticas infrativas. Atingindo-se tal objetivo, não se estará apenas evitando a reiteração da infração, mas também o descumprimento da lei por outros agentes de mercado.

No caso das empresas infratoras, a Lei 12.529/2011, que estrutura o SBDC, determina que a multa “nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. 17

No entanto, esse cálculo é complexo e a aplicabilidade de tal norma causa controvérsia. Primeiro, é necessário definir se a vantagem auferida deve ser definida como: (i) a diferença de valor cobrado dos consumidores acima do preço normal de mercado (sobrepreço); ou, (ii) o ganho efetivo da empresa participante do acordo de cartel, depois de computados os demais valores envolvidos (tais como a alteração da estrutura de custo da empresa e o custo operacional do cartel). Apesar de à primeira vista esses valores parecerem fatores opostos de uma expressão matemática, inexiste uma relação direta entre eles.

Em vista destas e outras dificuldades, o cumprimento estrito da primeira opção trazida pela norma contida no artigo 37, I, da legislação concorrencial, …

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16 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-introducao-e-historico-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial/1339466858