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Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo - Vol. 1 - Ed. 2022

Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo - Vol. 1 - Ed. 2022

Capítulo 4. Direito Administrativo Brasileiro

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Sumário:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

1. O direito administrativo do período colonial à atualidade

O direito administrativo, como ramo autônomo, não tem, evidentemente, 500 anos de existência, nem no Brasil nem em qualquer outro país do mundo. Ele nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX.

À semelhança do que ocorreu na Europa continental, o direito administrativo não nasceu, no Brasil, como ramo autônomo, enquanto esteve sob o regime da monarquia absoluta.

Grosso modo, pode-se dividir a análise do tema da formação e evolução do direito administrativo brasileiro em quatro fases:

a) período colonial, sob o domínio da legislação portuguesa;

b) período imperial, já com início da influência do direito francês, decorrente da criação do Conselho de Estado;

c) período republicano, até a Constituição de 1988, em que se plasmou o direito administrativo como ramo autônomo;

d) período posterior à Constituição de 1988, no qual o direito administrativo vem passando por intensas transformações, acompanhando as que vêm ocorrendo no país de origem desse ramo do direito e em outros países que hoje integram o sistema do direito comunitário europeu.

2. Período do Brasil Colônia

Quando o Brasil foi descoberto, em 22.04.1500, tornando-se colônia de Portugal, estavam em vigor as Ordenações Afonsinas, que correspondem ao primeiro entre os três corpos de leis que os Reis de Portugal mandaram elaborar no período entre a primeira metade do século XV e o início do século XVII.

As Ordenações Afonsinas, de D. Afonso V, datam de 1446 ou 1447 e vigoraram até 1511, quando foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, de D. Manuel I, o Venturoso. Compreendem cinco livro:

Livro I – Regimento dos Magistrados e Oficiais de Justiça, exceto o de Desembargo do Paço, de 1582;

Livro II – Define as relações entre o Estado e a Igreja, trata de direitos e bens da Coroa, privilégios do Fisco, da Igreja e dos donatários e proprietários de terra;

Livro III – Regulamenta os processos cíveis e criminais;

Livro IV – Cuida do direito das pessoas e das coisas;

Livro V – Trata do direito penal, inclusive do militar.

Não tiveram praticamente qualquer aplicação no Brasil. Embora, no plano teórico, fossem aplicáveis, já que estavam vigentes em Portugal, no plano prático prevaleciam os usos e costumes. Cabe salientar que a contribuição dos índios para a formação do direito brasileiro foi praticamente nula.

Mesmo as Ordenações Manuelinas, editadas em 1521, não tiveram maior aplicação na colônia recém-conquistada, a não ser pelos chamados juízes de Vintena, que correspondiam a órgãos descentralizados que exerciam jurisdição nas várias localidades que começavam a se formar.

Em 1613, Filipe II de Espanha (Filipe I de Portugal) baixa as Ordenações Filipinas, também chamadas de Ordenações do Reino, que vigoraram no Brasil mesmo após a independência. Só foi deixando de ser aplicada na medida em que foram baixados os grandes Códigos; primeiro, o Código Criminal do Império do Brasil, de 16.12.1830 (que revogou o Livro V das Ordenações); depois o Código de Processo Criminal, de 29.11.1832, o Código Comercial, de 25.06.1850, e, posteriormente, o Código Civil, de 01.01.1916. Essas Ordenações vigoraram no Brasil mesmo depois de sua revogação em Portugal, em 01.07.1867, quando aprovado o Código Civil Português.

No Brasil, após a Independência, D. Pedro I assim decreto, por lei e 20.10.1823:

“As Ordenações, leis, regimentos, alvarás, decretos e resoluções promulgadas pelos reis de Portugal, e pelas quais o Brasil se governava até o dia 25.04.1821, em que S. M. Fidelíssima, atual Rei de Portugal e Algarves se ausentou desta Corte, e todas as que foram promulgadas daquela data em diante pelo Sr. D. Pedro de Alcântara como regente do Brasil enquanto Reino, e como Imperador Constitucional dele, que se erigiu em Império, ficam em inteiro vigor na parte em que não tiverem sido revogadas para por elas se regularem os negócios do interior do Império, enquanto se não organizar um novo código, ou não forem especialmente alteradas”.

Conforme ensina Virgínia Maria Almoêdo de Assis, em texto apresentado no Seminário O Mundo que o Português criou , “a formação de um aparelhamento administrativo no Brasil pela coroa portuguesa tem início com o estabelecimento das Donatárias em 1532, momento em que a política lusa norteava-se no sentido de transformar a terra conquistada em colônia de exploração sob o esteio jurídico do Tratado de Tordesilhas e de várias bulas pontifícias”.

Demonstra a autora o papel que o clero desempenhou na colonização do Brasil, onde “o confronto entre culturas e técnicas foi inevitável”, não sendo capaz a empresa militar de “sozinha controlar a insubmissão dos naturais da terra e a sua organização tribal, o que se configurou sério empecilho à empresa mercantilista colonizadora”.

Daí a ação missionária e evangelizadora exercida pelas ordens religiosas junto aos indígenas. Por essa razão, afirma Virgínia de Assis, “no Brasil, a rede de alianças formada por clero, colonos e coroa, resultou numa organização eclesial, mas não eclesiástica, onde não se tinha consciência da Igreja como a comunidade dos cristãos, mas como uma estrutura administrativa, juridicamente delineada a serviço do Estado. Aqui, a carreira eclesiástica transformou-se numa carreira de funcionalismo público, e da consciência desse papel, o clero colonial soube tirar proveito pela mercantilização de suas funções”.

Não se pode esquecer que, à época do Brasil colônia, Portugal, à semelhança do que ocorria em praticamente toda a Europa, vivia o período do absolutismo, exercendo amplos poderes tanto sobre a Metrópole como sobre as colônias.

Em termos de legislação, aplicavam-se no Brasil variados tipos de atos normativos, sob a forma de ofícios, bandas, alvarás, cartas régias etc., provindos do monarca. Essas normas coexistiam com a legislação local (posturas municipais), além de bandas, ordens, alvarás e outros tipos de atos baixados pelos delegados do rei.

Além do monarca, dotado de inúmeros privilégios, ainda exerciam poder os delegados da coroa e seus funcionários, que também detinham privilégios próprios de autoridade. Do mesmo modo, esses privilégios eram amplamente exercidos pelo clero.

Note-se que o Livro II das Ordenações Filipinas definia as relações entre o Estado e a Igreja, tratava dos direitos e bens da coroa, bem como dos privilégios do Fisco, da Igreja e dos donatários e proprietários de terra.

No que diz respeito ao sistema político , a primeira forma adotada no Brasil foi a das capitanias hereditárias , sob inspiração do regime feudal. Elas eram doadas, por carta de doação, sendo inalienáveis, porém transmissíveis por herança ao filho varão mais velho (daí o nome de hereditárias). As terras doadas podiam ser arrendadas ou aforadas, pelo foro ou tributo que entendesse cabível o donatário.

As cartas de doação eram seguidas das cartas de forais , que especificavam os direitos, foros, tributos e coisas que se pagariam ao rei e ao capitão hereditário e governador. Os dois documentos constituíam o estatuto da capitania, onde constavam os privilégios e os deveres dos donatários. Estes atuavam como governadores, com poderes administrativos exercidos sobre coisa pública , já que a capitania não era de propriedade do capitão, a não ser quanto a uma pequena parcela. Sendo coisa pública, a capitania era inalienável, podendo repartir-se em sesmarias (instituto já previsto nas Ordenações Afonsinas, originário de uma lei de 1375 – Lei das Sesmarias).

Segundo Waldemar Martins Ferreira, 1 “o regime das capitanias, o que parece mais razoável é que se divise nelas, em seus contornos e em sua estrutura, o que modernamente se tem como autarquias ou entidades autárquicas territoriais , enquadradas entre as pessoas jurídicas de direito público interno”. Elas eram independentes entre si, não havendo qualquer possibilidade de intervenção de um Governador em capitania de outro.

O regime de sesmaria corresponde ao regime agrário então instituído. Deu origem aos grandes latifúndios, às grandes propriedades, que eram dadas somente a quem tivesse meios de cultivá-las.

As cartas de forais previam a forma de distribuição das rendas, indicando o que caberia ao Rei e ao Governador. Foram previstos também, em função disso, os oficiais incumbidos da arrecadação dos tributos reais . Essas cartas outorgavam poderes de jurisdição cível e criminal aos donatários, competência para escolher os oficiais encarregados de administrar a justiça e os homens que procederiam à eleição de vereadores nas vilas que iam se formando.

Os donatários podiam, ainda, de conformidade com o Livro II das Ordenações, nomear o seu ouvidor, que exercia função …

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jusbrasil.com.br
17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-o-direito-administrativo-do-periodo-colonial-a-atualidade-capitulo-4-direito-administrativo-brasileiro/1712828463