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O Novo Processo Civil

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1. P2 1. Jurisdição

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Parte II - Os institutos e as normas fundamentais do processo civil no estado constitucional

Autores:

Luiz Guilherme Marinoni

Sérgio Cruz Arenhart

Daniel Mitidiero

1.1. A jurisdição nas teorias clássicas

A doutrina chiovendiana se preocupou em isolar o processo do direito material, tendo elaborado um conceito de ação alheio ao que se passa fora do processo. Nesse sentido é possível dizer que a concepção chiovendina de jurisdição toma em consideração o seu conceito de direito de ação, ou seja, a autonomia funcional do processo em relação ao direito material.

As noções chiovendianas de ação e jurisdição objetivaram eliminar a falta de distinção entre direito processual e direito material, romper a concepção privatista de processo, em que se tomava em conta a finalidade dos litigantes e não o interesse público, e ainda enquadrar a jurisdição no quadro das funções do Estado. A necessidade de dar autonomia ao direito processual e de afastar a ideia de que o processo servia às partes exigia o abandono da velha concepção de jurisdição como função voltada a dar tutela ao direito subjetivo violado. Ademais, o enquadramento da jurisdição nas funções estatais não poderia deixar de se ligar à visão de rígida separação de poderes que marcava o final do século XIX e o início do século XX.

Não foi por outra razão que Chiovenda definiu a jurisdição como a função voltada à atuação da vontade concreta da lei, dando ênfase à subordinação do juiz ao legislador. Chiovenda disse literalmente que “não pode haver sujeição à jurisdição senão onde pode haver sujeição à lei” (Instituições de direito processual civil, vol. 2, p. 55). Se a cultura jurídica do início da primeira década do século passado já tinha se desvinculado há muito tempo da mítica proposta da Revolução Francesa, que supunha que o juiz poderia ser proibido de interpretar a lei, ela ainda estava presa ao princípio da supremacia da lei e à subordinação da jurisdição à lei, pelo que vigoravam as ideias próprias do formalismo interpretativo, para quem a tarefa interpretativa não deveria superar uma fase destinada a investigar ou a descobrir a norma contida na lei para, numa segunda fase, apenas descrevê-la ou declará-la, sem com que o juiz tivesse a necessidade de exercer qualquer juízo de valor e de “decisão” – no sentido de opção entre dois ou mais resultados interpretativos.

Muito menos se imaginava que brevemente a cultura jurídica ocidental se renderia à necessidade de se outorgar força normativa aos postulados de justiça infiltrados nas Constituições, para conter a possibilidade de arbítrio do legislador. Obviamente, o princípio da supremacia da lei estava distante do dia em que o produto do legislador teria a sua validade condicionada aos direitos fundamentais. De modo que a função jurisdicional, ao se relacionar à lei, sequer podia tomar em consideração que a validade da decisão judicial deveria ter como premissa a conformidade da lei às normas constitucionais.

O conceito de Chiovenda é retomado por Calamandrei, duas décadas mais tarde. As premissas sustentadas pelo mestre florentino são suficientes para se compreender o que está por detrás da sua ideia de jurisdição. Deixou claro Calamandrei que “a lei vale, enquanto está em vigor, não porque corresponda à justiça social, senão unicamente pela autoridade de que está revestida”, e que “a lei abstrata se individualiza por obra do juiz” (Istituzioni di diritto processuale civile, p. 156). Quer dizer que a decisão judicial, para Calamandrei, individualiza um direito que vale enquanto lei dotada de autoridade, não importando sua adequação a qualquer parâmetro de justiça.

É interessante lembrar que Calamandrei, ao escrever sua monumental obra sobre a Cassação civil – publicada nos primeiros anos da segunda década de novecentos –, não hesita em aceitar a possibilidade de a lei abrir oportunidade para diversas interpretações, mas é enérgico ao afirmar que à Corte de Cassação incumbe “declarar o sentido exato da lei”, submetendo-se a uma concepção de Corte Suprema voltada a tutelar a lei contra as interpretações judiciais destoantes do “sentido exato” nela incrustado (La cassazione civile, vol. 1).

Não há dúvida, portanto, que Calamandrei é adepto do conceito chiovendiano de jurisdição de atuação concreta da lei, no sentido de aplicação da lei abstrata ao caso concreto. Tanto Chiovenda quanto Calamandrei não apenas não admitiram o caráter valorativo da atividade interpretativa e decisional (não declaratório) da interpretação-resultado – e assim não identificaram a norma jurídica fora do texto legal –, como não relacionaram – ao menos quando afirmavam a função meramente declaratória da jurisdição – o conteúdo da lei com as normas constitucionais. Vale dizer que a concepção de jurisdição enquanto atuação da vontade concreta da lei é tributária do Estado legislativo.

Não menos vinculado ao princípio da legalidade formal é o conceito carneluttiano de “justa composição da lide”. Carnelutti era um adepto da teoria unitária do ordenamento jurídico, distanciando-se nesta perspectiva de Chiovenda. Para ele, a norma geral não é suficiente para compor a lide; a composição da lide exige a decisão judicial, ou melhor, a concretização da norma geral. Ou seja, como a norma geral não é bastante, a jurisdição atua para compor a lide mediante a criação de uma norma individual que complementa o ordenamento jurídico.

Cabe esclarecer, contudo, que conferir à decisão judicial caráter de norma que integra o ordenamento jurídico nada tem a ver com atribuir-lhe qualidade autônoma em face da norma geral. Não há, na teoria de Carnelutti, qualquer pretensão de demonstrar que a interpretação não é uma consequência lógica da lei ou que a decisão configura uma norma que se desprende do texto legal, tendo caráter de autonomia em face da legislação.

A norma individual necessariamente é ligada a uma norma superior. Mais do que isso, a norma individual nada agrega em substância à norma geral; a sentença tem a única função de concretizar a norma geral. Quer isso dizer que a decisão judicial, ao criar a norma individual, aplica a norma geral, tendo feição criativa não pela circunstância de se colocar ao lado da norma geral enquanto norma de direito, mas por individualizar a norma geral, situando-se abaixo dela na “pirâmide” e dando completude ao ordenamento jurídico.

Note-se que a decisão judicial, ao criar a norma, aplica aquela que a subordina (Hans Kelsen, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution. La Justice Constitutionnelle, Revue de Droit Public, 1928, p. 204). Ora, se a norma individual é tão somente a aplicação da norma geral ao caso concreto, não há na teoria de Carnelutti nada de especial em relação aos conceitos de Chiovenda e Calamandrei. Todas as elaborações teóricas estão vinculadas ao princípio da supremacia da lei, incorporando a ideologia do Estado legislativo.

1.2. A ideia de pacificação social

É costume relacionar a jurisdição com a função de pacificação social. Essa ideia circula no Brasil, ainda que a pacificação social, em boa lógica, apenas possa ser uma consequência do exercício da função jurisdicional.

De qualquer forma, o equívoco em relacionar jurisdição com pacificação social não está somente na circunstância de se estar diante de consequência e não de essência. O real problema é o de que a simples alusão a “pacificação social” não permite identificar o modo como o poder é exercido para obtê-la.

A caracterização da jurisdição a partir do efeito da pacificação social torna irrelevante o modo como o poder é exercido para atingi-la e, consequentemente, neutraliza, ou faz com que seja indiferente, a própria essência do Poder jurisdicional. Não há, para se dizer o mínimo, qualquer preocupação com a substância da decisão judicial, já que, em verdade, apegar-se a característica da pacificação social é admitir que qualquer poder possa ser qualificado de jurisdicional, ainda que tenha sido instituído de modo ilegítimo e atue de forma a violentar os princípios materiais de justiça.

A pacificação social pode ser vista como consequência do exercício de qualquer poder de resolver litígios e subordinar o vencido, mas é evidentemente incapaz de exprimir a essência da jurisdição do Estado constitucional.

1.3. O constitucionalismo, a evolução da teoria da interpretação e a dissociação entre texto e norma jurídica

Após a segunda grande guerra fez-se clara a necessidade de subordinar a lei a princípios de justiça e a direitos fundamentais, que foram infiltrados nas Constituições, passando a gozar de plena eficácia normativa. Com isso a legitimidade da lei deixou de depender apenas de um procedimento legislativo regular e teve a sua substância contrastada com os princípios de justiça presentes na Constituição.

A lei, como expressão do Direito, perde sua supremacia, uma vez que o Direito então requer que a lei esteja em conformidade com os direitos fundamentais. Esses não são mais proclamações que dependem da lei, mas …

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1-p2-1-jurisdicao-parte-ii-os-institutos-e-as-normas-fundamentais-do-processo-civil-no-estado-constitucional-o-novo-processo-civil/1188259378