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Contratos no Código de Defesa do Consumidor

Contratos no Código de Defesa do Consumidor

1 - Princípio básico de tranparência

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1.Princípio básico de transparência

Na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores, o novo princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4.º, caput, do CDC, o da transparência. 1 A ideia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. 2

O CDC regulará, assim, inicialmente aquelas manifestações do fornecedor que tentam atrair o consumidor para a relação contratual, a fim de motivá-lo a adquirir seus produtos e usar os serviços que oferece. Regula, portanto, o Código a oferta feita pelo fornecedor, incluindo aqui também a publicidade veiculada por ele. O objetivo das normas protetoras é assegurar a seriedade e a veracidade dessas manifestações, criando uma nova noção de “oferta contratual”, a qual analisaremos em detalhes a seguir.

Se transparência é clareza, é informação sobre os temas relevantes da futura relação contratual. Eis por que institui o CDC um novo e amplo dever para o fornecedor, o dever de informar ao consumidor não só sobre as características do produto ou serviço, como também sobre o conteúdo do contrato. Pretendeu, assim, o legislador evitar qualquer tipo de lesão ao consumidor, pois, sem ter conhecimento do conteúdo do contrato, das obrigações que estará assumindo, poderia vincular-se a obrigações que não pode suportar ou que simplesmente não deseja. Assim, também, adquirindo um produto sem ter informações claras e precisas sobre suas qualidades e características, pode adquirir um produto que não é adequado ao que pretende ou que não possui as qualidades que o fornecedor afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do vínculo contratual. 23 3

A jurisprudência brasileira tem utilizado com sabedoria este novo princípio das relações contratuais no mercado. 4 Em verdade, este mandamento de transparência, introduzido pelo CDC, possui efeitos concretos de grande importância no dia a dia das relações de consumo, em todas as suas fases. 5

De um lado, o ideal de transparência no mercado acaba por inverter os papéis tradicionais: aquele que se encontrava na posição ativa e menos confortável ( caveatemptor), aquele que necessitava atuar, informar-se, perguntar, conseguir conhecimentos técnicos ou informações suficientes para realizar um bom negócio, o consumidor, passou para a confortável posição de detentor de um direito subjetivo de informação (art. 6.º, III), enquanto aquele que se encontrava na segura posição passiva, o fornecedor, passou a ser sujeito de um novo dever de informação ( caveatvendictor), dever de conduta ativa (informar), o que significa, na prática, uma inversão de papéis (arts. 46, 51, IV, e 54) 6 e um início de inversão exvilegede ônus da prova. 7

Se esta inversão de papéis ocasionada pelo ideal de transparência e lealdade no mercado imposto pelo CDC pode ser considerada renovadora, o sentido e o fim ( Sinn und Zweck) do mandamento, como denominam os alemães a ratiolegis, podem ser reduzidos à tradicional procura da “verdadeira e livre vontade do consumidor”. Visto deste ângulo, o ideal de transparência seria apenas uma nova (e sem dúvida importante) pré-condição para que o consumidor possa manifes tar sem medo e livremente sua vontade e realizar (ao fim) as suas expectativas legítimas, aquelas que o levaram – informado devidamente sobre o produto ou serviço, ciente de seus futuros direitos e deveres contratuais – a escolher aquele fornecedor como seu parceiro contratual. 8

Como nem todos os contatos entre o fornecedor e o consumidor levam ao estabelecimento de relações contratuais, a transparência deve ser uma nova e necessária característica de toda manifestação pré-contratual do fornecedor no mercado, desde a sua publicidade, vitrines, o seu marketing em geral, suas práticas comerciais, aos contratos ou às condições gerais contratuais que pré-redige, às informações que seus prepostos e representantes prestam etc., o que bem demonstra a abrangência do novo mandamento.

O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, 9 afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 33, 35, 46 e 54) 10 ou, se falha, representa a falha na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18, 20 e 35). 11 Tal princípio concretiza a ideia de reequilíbrio de forças nas relações de consumo, em especial na conclusão de contratos de consumo, imposto pelo CDC como forma de alcançar a almejada justiça contratual.

Resumindo, como reflexos do princípio da transparência temos o novo deverdeinformaro consumidor, seja através da oferta, clara e correta (leia-se aqui pu blicidade ou qualquer outra informação suficiente – art. 30), sobre as qualidades do produto ou serviço 12 e as condições do contrato, 13 sob pena de o fornecedor responder pela falha da informação (art. 20), ou ser forçado a cumprir a oferta nos termos em que foi feita (art. 35); 14 seja através do próprio textodocontrato, pois, pelo art. 46, o contrato deve ser redigido de maneira clara, em especial os contratos pré-elaborados unilateralmente (art. 54, § 3.º), devendo o fornecedor “dar oportunidade ao consumidor” de conhecer o conteúdo das obrigações que assume, 15 sob pena de o contrato, por decisão judicial, não obrigar o consumidor, mesmo se devidamente formalizado.

1.1. Novanoçãodeoferta(art.30)

No direito brasileiro, a oferta ou propostaé a declaração inicial de vontade direcionada à realização de um contrato. 16 Como o contrato é o acordo de duas ou mais vontades, é necessário que um dos futuros contraentes tome a iniciativa de propor o negócio, dando início à formação do contrato – ele como que solicita a manifestação de vontade, a concordância do outro contraente (aceitação) ao negócio que está propondo. A oferta é o elemento inicial do contrato.

Na visão tradicional, a oferta traduziria uma vontade definitiva de contratar naquelas bases oferecidas, traria em si os elementos essenciais do futuro contrato, eis por que o direito sempre reconheceu efeitos jurídicos próprios à oferta. 17 A ofer ta ou proposta é obrigatória, tem força vinculante em relação a quem a formula, devendo ser mantida por certo tempo. 18 Basta, pois, o consentimento (aceitação) do outro parceiro contratual e estará concluído o contrato (art. 427 do CC/2002 ).

O Código Civil de 2002 utiliza a expressão proposta para a “oferta” a pessoa determinada, afirmando em seu art. 427 que a “proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso”. Já as “propostas” ao público em geral denomina ofertas, como o próprio CDC. A diferença está na sua finalidade e no público-alvo dessas ofertas ao público, pois existem ofertas voltadas para o consumidor (varejo), reguladas prioritariamente pelo CDC, como vimos anteriormente (Parte I, 2), e ofertas voltadas para os comerciantes (atacado), agora reguladas pelo CC/2002 . As primeiras são ofertas de consumo e continuam reguladas pelo CDC, como vimos, aplicando-se apenas subsidiariamente (e no que couber) o CC/2002 ; já as segundas encontram especial regulação, como ofertas ao público, no art. 429 do CC/2002 , que impõe: “A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das circunstâncias ou dos usos”. No mais, o CC/2002 repetiu exatamente as normas sobre proposta do CC/1916 , à exceção do reproduzido no art. 429.

A oferta do CDC nada mais é, portanto, do que um negócio jurídico. 19 Acostumados a examinar negócios jurídicos bilaterais (especialmente os con tratos), demonstramos dificuldade em separar os efeitos autônomos da oferta e aqueles oriundos da união entre oferta e aceitação para a formação de um novo ser, o contrato. Não podemos, porém, esquecer da existência dos negócios jurídicos unilaterais, aqueles que criam obrigações para o indivíduo.

Esta visão autônoma da oferta nos permite, todavia, fixar com clareza os seus efeitos. Na teoria contratual clássica, já afirmamos que a oferta vinculaaquele que a formulou e que deve ser mantida por certo tempo. O que significaria exatamente esta vinculação: seria sinônimo de obrigação contratual principal? Não: apesar de o art. 427 do CC/2002 utilizar o verbo “obrigar”, não podemos confundir os efeitos da proposta clássica com os efeitos do contrato em si. O proponente não fica obrigado a efetuar a prestação principal. Esta obrigação contratual principal só nascerá após a aceitação, quando da formação do contrato. O proponente fica “obrigado” pela própria proposta: obrigado porque sujeito passivo de um deverjurídico(vinculado a observar certa conduta – manter a oferta – no interesse de outra pessoa, o titular do direito subjetivo); 20 obrigado porque, no caso da oferta, fica reduzido a um estado de sujeição, isto é, terá de se submeter aos efeitos jurídicos da aceitação do outro, não podendo querer com eficácia em sentido contrário. 21 Submete-se, em última análise, à iniciativa de atuação do outro, que recebeu a proposta, e detém assim um direito potestativo a aceitá-la naqueles termos.

O proponente não pode retirar a sua voz por certo espaço de tempo: se, neste espaço de tempo, ocorrer a aceitação, o contrato estará formado, mesmo que sua vontade de contratar já tenha sido alterada. A oferta é, portanto, uma declaração de vontade lançada no mundo, à qual o direito anexa um efeito jurídico, o da sua vinculabilidade, 22 da sua condicional irrevogabilidade, para proteger a segurança dos negócios. Essa irrevogabilidade principal só pode ser afastada, segundo dispõe o art. 427 do CC/2002 , por declaração em contrário na própria oferta ou em função da “natureza do contrato” ou das “circunstâncias do caso”.

Destaque-se que a norma do art. 429 do CC/2002 , sobre oferta ao público, possui o mesmo espírito e finalidade do CDC, a vinculação do ofertante, com a única diferença de que seu parágrafo único permite expressamente a sua revogação caso a confiança do parceiro contratual não tenha sido despertada em sentido contrário. 23 Para as propostas, prevê o art. 428 do CC/2002 , repetindo o art. 1.081, que a “proposta civil e comercial” seria “revogável”. As duas normas (arts. 1.081 e 428) ficam empalidecidas diante da menção geral do art. 427 do CC/2002 , de que a “natureza do negócio” como de consumo é decisiva na interpretação do magistrado, que deverá então utilizar o CDC e a noção de oferta. 24

Ser irrevogável significa, no sistema do CDC, que o ato criado não desaparecerá do mundo jurídico por vontade unilateral do fornecedor: uma vez criado e válido, terá efeitos, pelo menos o da vinculação. Assim como aquele que prometeu e não cumpriu, aquele que ofertou ao público consumidor e voltou atrás sem usar a forma prevista em lei não faz desaparecer a sua declaração de vontade – ao contrário, sofrerá os efeitos do estado de sujeição que criou através de sua declaração de vontade inicial. Sofrerá os efeitos do contrato, se a aceitação já ocorreu, ou os de seu ato “ilícito” de ter prejudicado, quebrado a confiança da outra pessoa que acreditou na sua oferta inicial.

Se na visão tradicional a oferta já é um fator criador de vínculos, na visão do CDC este poder de vinculação ( Bindung), desta declaração negocial, destinada ao consumo, é multiplicado.

Note-se que, nos contratos de massa, a oferta não é dirigida a pessoas de terminadas, mas a todos os indivíduos, como integrantes da coletividade. 25 Esta oferta genérica e, principalmente, a publicidade e outras informações prestadas não vinculavam a empresa, sendo consideradas apenas uma invitatio ou um con vite para a oferta por parte do consumidor ( invitatioadofferendum). 26

Assim, na visão tradicional, o consumidor, motivado a adquirir um determinado bem em virtude de oferta transmitida pelos meios de comunicação, entrava no estabelecimento comercial e fazia uma oferta ao fornecedor para adquirir aquele determinado bem pelo preço e nas condições anunciadas (três vezes sem juros, por exemplo). O fornecedor ou seu preposto, verificando ainda existir tal bem em seu estoque, conduzia o consumidor ao local onde seria fechado o negócio, mas os instrumentos assinados pelo consumidor deixavam claro que se tratava de uma “proposta de contrato”, isto é, juridicamente, de uma oferta vinda do consumidor. O fornecedor não estaria vinculado por suas informações iniciais – ao contrário, a posição mais gravosa, que é a do ofertante, era reservada para o consumidor.

O art. 30 do CDC, porém, modificou e ampliou consideravelmente a noção de ofertano direito brasileiro, dispondo o seguinte: “Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.

Segundo essa norma, portanto, toda informação, mesmo a publicidade, suficientemente precisa constitui uma oferta (uma proposta contratual), vinculando o fornecedor. 27

O art. 30, ao ampliar a noção de ofertae ao afirmar que as informações dadas integram o futuro contrato, revolucionou a ideia de invitatio ad offerendum. Agora, qualquer informação ou publicidade veiculada que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda – res(objeto) e pretium(preço) – será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação ( consensus) do consumidor ou consumidores em número indeterminado.

As consequências práticas dessa modificação no conceito de oferta parecem claras, uma vez que, com os novos veículos de comunicação de massa, é impossível ao fornecedor calcular quantos consumidores estarão recebendo a sua “oferta” e poderão após exigir o seu cumprimento (art. 35 do CDC).

Tal insegurança é proposital, pois antes de tudo o CDC visa modificar as práticas comerciais no mercado brasileiro, aumentando o respeitodevido ao consumidor como parceiro contratual, que não deverá ser tirado de casa para aproveitar uma “falsa” oferta a preços reduzidos. É o caso da chamada “publicidade-chamariz”, em que o fornecedor anuncia determinado produto a preço vantajoso, 28 mas, ao chegar à loja, o consumidor é surpreendido com a informação de que o fornecedor só possuía seis exemplares (já vendidos) por este preço, mas que ainda haveria outros exemplares de outra marca, porém pelo preço normal da concorrência.

Como ensina a jurisprudência, a marca do grupo econômico, 29 o nome de um plano de telefonia 30 e até mesmo o nome do plano de saúde ou alguma expressão usada na publicidade podem criar confiança nos consumidores. 31

Mencione-se, por fim, que a oferta pode ser de consumo, mesmo que seja “gra tuita”, como afirmamos anteriormente (Parte I, Capítulo 2, 1.2, a). Efetivamente, hoje se considera que uma série de relações de massa, direta e indiretamente ligadas ao consumo, como a publicidade, os bancos de dados, as amostras e produtos gratuitos, 32 ou em forma de prêmios, sorteios, brindes, convites 33 e jogos, o transporte gratuito conexo ao consumo e o transporte gratuito de certas pessoas, 34 os prêmios de milhagem etc., mesmo que gratuitas, são remuneradas indiretamente na sociedade de consumo e incluem-se no art. 3.º, § 2.º, do CDC como relações de consumo.

Note-se, porém, que muitas dessas relações “gratuitas” podem possuir um regime especial, como oferta especial que são (regras sobre os prêmios, milhagens, jogos etc.), que deve ser seguido, se não abusivo, em face da sua gratuidade. 35 Note-se, igualmente, que, justamente por serem remuneradas (art. 3.º, § 2.º, do CDC), indiretamente por terceiros, pela coletividade ou mesmo pelos fornece dores, não deixam de ser reguladas, em seus aspectos básicos, pelas normas e princípios do CDC, especialmente no que se refere à boa-fé, lealdade e cuidado entre fornecedores e consumidores no mercado de consumo. 36

A pedra de toque aqui parece ser o “interesse” negocial de consumo intrín seco nesta relação teoricamente gratuita. Como há interesse negocial, há lucro, há marketing, há prática comercial visando consumo, há fornecimento de serviço, há consumidor destinatário final (art. 2.º do CDC), há consumidor equiparado, porque incidentalmente relacionado ou exposto às práticas comerciais (arts. 2.º, parágrafo único, e 29 do CDC), e pode haver consumidor vítima do fato do serviço (art. 17 do CDC). Assim, tais ofertas especiais (frutos do marketing de consumo e da vontade de “fidelizar” e “atrair” os consumidores) são ofertas de consumo e são reguladas pelo CDC e seus princípios: devem ser verdadeiras, leais e cumpridas como o prometido.

É o princípio da transparência nas relações de consumo, mesmo nessa fase anterior ao fechamento do negócio, exigindo veracidadenas informações que são transmitidas aos consumidores (e que despertam a confiança). 37

A nova noção de oferta instituída pelo CDC nada mais é, portanto, que um instrumento para assegurar maior lealdade, maior veracidade das informações fornecidas ao consumidor. Se alcançado o intento do legislador, terá sido válido este recurso às noções tradicionais da teoria contratual clássica, de oferta e aceitação. 38 O intérprete mais atento reconhece, porém, o perigo de o CDC revigorar elementos (como a oferta) deste esquema tradicional de contrato, pois nos contratos de massa é difícil estabelecer se houve uma oferta, qual o seu conteúdo e de quem partiu, se a oferta foi aceita ou foi modificada pelo consumidor, o que caracterizaria uma nova proposta, pelo art. 431 do CC/2002 . O art. 30 do CDC tenta resolver o impasse, criando um novo regime legal para a oferta, generalizando como proposta contratual quase todas as manifestações, mesmo a publicidade, oriundas do fornecedor. 39 Essas manifestações, uma vez vinculativas e obrigatórias para o profissional, passam a integrar o conteúdo do futuro contrato. O CDC como que presume que a “nova” oferta partirá sempre do fornecedor. Essa mistura de esquemas contratuais, da teoria clássica e da nova teoria social, foi combatida por mestres como Díez-Picazo. 40

A razão parece estar realmente em uma determinação definitiva e imperativa dos papéis: o fornecedor é sempre o presumido ofertante; o consumidor é aquele que aceita a oferta colocada no mercado. 41

Dogmaticamente, o princípio de transparência, este novo mandamento de informação verídica, clara e identificável, como manifestação do fornecedor destinada à conclusão de um negócio ou destinada, genericamente, ao incitamento do consumo em geral, propõe um novo problema, qual seja o da relevância jurídica das práticas pré-contratuais.

A grande pergunta é qual a força vinculativa dessas práticas: em outras palavras, se tais práticas passam a obrigar efetivamente o fornecedor, se esta obrigação cria um liame, representa um novo vínculo juridicamente relevante entre o consumidor (exposto a estas práticas) e o fornecedor que as ordena ou executa.

A publicidade, 42 por exemplo, prática comercial de marketing, por muito tempo despertou pouco interesse nos juristas. Fácil, porém, caracterizá-la como uma atividade “consciente e finalística” do fornecedor. É através da publicidade que o fornecedor oferece bens ou serviços ao consumidor, que informa o consumidor sobre determinadas qualidades ou propriedades do produto ou serviço, que desperta interesses, vontades, desejos, que propaga marcas e nomes, que usa a fantasia para ligar determinados sentimentos, statusou atitudes a determinados produtos – em verdade, o fornecedor incita ao consumo, direta ou indiretamente, com sua atividade. 43

Em face da relevância jurídica que a publicidade experimentou nestes mais de 25 anos de CDC e dos já muitos casos jurisprudenciais 44 envolvendo o uso da publicidade no mercado brasileiro, gostaríamos de aprofundar um pouco mais o seu estudo. Como a publicidade é uma atividade em si criativa e livre, que tanto pode informar como nada dizer, simplesmente divertir, atiçar a atenção para uma marca ou criar curiosidade sobre um produto, 45 gostaríamos aqui de concentrar nossa análise inicialmente no efeito desta atividade dos fornecedores no mercado, que chamaremos aqui, em geral, de vinculaçãoprópria, seguindo os ensinamentos dos mestres alemães, para só após analisar a causa, isto é, a publicidade em si e sua natureza. Aproveitaremos esta sistemática para analisar também outro tipo de oferta a distância, que é o comércio eletrônico em suas várias formas, procurando nestas atuações negociais identificar a oferta vinculativa do art. 30 do CDC.

a) Vinculação própria através da atuação negocial: alguns exemplos – Se obser vamos na ciência do direito uma crise das fontes das obrigações, com o consequente aparecimento de novas e inesperadas fontes obrigacionais, parece--nos interessante reproduzir aqui o caminho traçado com êxito por Johannes Koendgen, na Alemanha. Em sua renomada tese de habilitação na Universidade de Tübingen, Koendgen surpreendeu a doutrina alemã ao concentrar seu estudo nas novas espécies de vínculos que se formavam na sociedade de massa como forma de identificar as novas fontes de obrigação, analisando com especial atenção a publicidade. 46

A contribuição maior de Koendgen é esta simples inversão: não mais definir relação obrigacional como vínculo jurídico, mas identificar que, se há vínculo jurídico, há (ou haverá) obrigação. E Koendgen vai mais longe: propõe identificar vínculos juridicamente relevantes outros que os contratos, vinculações entre indivíduos nascidas fora da categoria dos contratos, em virtude dos riscos profis sionais de cada um, da confiançacriada por determinada atividade na sociedade que necessite de aproximação negocial, de um contatosocialmais especializado com fim (direto ou indireto) de lucro. 47

O tema da tese de Koendgen foi, portanto, a vinculação sem contrato, e, para bem identificar o tema, restringiu-o à vinculação dinâmica, vinculação por atuação (de vontade) na sociedade. Traçando um paralelo com a “determinação” ( Bestimmung) – que seria a alma, a essência, da atuação com vontade (livre ar bítrio) –, afirma que a determinação juridicamente relevante é a “determinação própria” ( Selbstbestimmung). Assim, propõe estudar a “vinculação própria” ( Selbstbindunng), que seria a “alma”, a essência das obrigações no mundo individualista, capitalista e liberal, pós-Revolução Francesa.

A legitimação na sociedade atual da vinculação própria estaria também na atuação própria, como na teoria tradicional, mas agora por risco próprio profissional, por interesse negocial próprio. 48 A linha temática escolhida para defender a tese, que agrupa todos estes fenômenos sob a denominação (combatida) de quase-contratos, foi a da responsabilidade por atos com finalidade (direta ou indireta) negocial ( geschäftsbezogene Handeln), responsabilidade ( Haftung) como projeção necessária da obrigação ou vinculação própria. 49

Enquanto muito se escreveu e teorias foram criadas (as teorias da vontade, as da declaração, as teorias objetivas) para identificar a vontade juridicamente relevante e o poder de “determinação” que possui o homem quando se obriga (por exemplo, o dogma da liberdade contratual), o tema da “vinculação” por atuação dirigida (direta ou indiretamente) a negócios de interesse próprio, quanto mais se não há posterior contrato, permaneceu um tema lateral.

Quando se discute hoje a contribuição do Código de Defesa do Consumidor ao direito civil brasileiro e as mudanças que impôs ao tornar juridicamente relevante a mensagem publicitária, impondo novos deveres ao fornecedor que dela se utilizar, peço vênia para trazer aqui a discussão que dominou a visão sociológica do direito na década de 80 na doutrina alemã: vinculação própria sem contrato?

Koendgen concluiu que há vinculação própria por uso (ato lícito) da publicidade na sociedade de massa. Uma das bases para tal vinculação encontra ele na responsabilidade pela confiança ( Vertrauenshaftung) 50 despertada pela atividade dirigida e profissional do fornecedor – confiança que representa o efeito provável daquele tipo de declaração na sociedade (trata-se também de um standard ob jetivo). A proteção da confiança, mencionada por referido autor alemão, estaria presente também no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, o princípio geral de boa-fé, positivado no CDC, em seu art. 4.º, III, estipula um mandamento de boa-fé (objetiva) a guiar todas as condutas, em especial aquelas que exigem contato com os consumidores, presumidos legalmente como parte vulnerável da relação. 51

Trata-se de mais um mandamento de proteção da segurança e da harmonia social ( Vertrauensgebot), que imporia àqueles que se utilizam da publicidade suportar riscos profissionais mais elevados, uma vez que visam lucro (direta ou indiretamente) e que participam de sua atividade negocial (esfera de necessário controle do empresário), além de atingirem um número indeterminado, em grau não controlável, de pessoas (grupo a tutelar).

Como afirmamos anteriormente, tanto o princípio da transparência, que agora analisamos, como o princípio da confiança, escolhido por Koendgen para basear sua tese, são derivações do princípio maior, que é o mencionado princípio da boa-fé (veja Capítulo 1, 4.1. b). Boa-fé objetiva, em matéria de publicidade, significa a exigência de que esta seja uma atividade leal (atividade refletida, pensando também naquele que recebe a mensagem, o consumidor), que prometa só o que pode cumprir. Se trouxer informações, sejam elas sobre a qualidade, quantidade ou qualquer característica do produto ou serviço, sejam sobre as condições do contrato, que estas constituam informações corretas, verídicas, que o próprio intuito de incitar ao consumo seja identificável e a publicidade identificada como tal pelo público.

Certo está Koendgen ao frisar que a nova relevância jurídica da publici dade encontra sua fonte nos efeitos dessa atividade na sociedade, no caso, para Koendgen, na confiança despertada nos inúmeros consumidores expostos à publicidade. Considerando, porém, que a publicidade nem sempre é tão precisa, informativa ou clara, de forma a despertar expectativas legítimas (contratuais) nos consumidores, não deixando por isso de atingir os consumidores, preferimos frisar aqui a existência de um dever de conduta genérico imposto ao fornecedor que se utiliza da publicidade: dever de cuidado, de veracidade na informação – em outras palavras, o mandamento de transparência, presente no caput do art. 4.º do CDC e desenvolvido no art. 29 ss. da lei.

Os estudos de Koendgen nos permitem, porém, visualizar que a atividade de comunicar-se por publicidade é uma opção do fornecedor (livre determinação) e que, por suas características de atividade profissional (risco próprio) e por seus importantes e irreversíveis efeitos na sociedade, faz nascer vínculos obrigacionais, tornando-se hoje de relevância jurídica indiscutível.

A existência de um vínculo juridicamente relevante unindo dois sujeitos na s o c i e d a d e t r a z e m s i , p o r t a nt o , o b i n ô m i o d e v e r / c o m a n d o , d i r e i t o / p o d e r ; t r a z e m si a ideia de obrigação lato sensu entre estes sujeitos. Esta “obrigação” é a individualização do dever jurídico, abstrato e geral, é a concretização reflexa do direito do outro, que me coloca em uma situação nova, de subordinação não só a uma conduta própria imposta pelo comando legal, mas também, no caso dos direitos potestativos, na dependência da conduta do outro.

Seria a simples “atuação negocial” do fornecedor no mercado, entrando em comunicação com o consumidor, seja através da publicidade, seja através de e-mails, de seu site, de linksordenados, seja através de prepostos ou vendedores, seja através de prospectos ou da simples oferta de produtos em sua loja, uma nova fonte de obrigações para este? Estaria o fornecedor submetido a algum tipo de comando legal ou novo dever legal somente porque atua com fim negocial (direto ou indireto) perante consumidores?

Normalmente definimos obrigação ( strictosensu) como um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com a outra à realização de uma prestação. 52 Afirmamos, assim, que alguém está …

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22 de Julho de 2024
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