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A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro - Ed. 2022

A Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro - Ed. 2022

Capítulo 1. A Constituição e a Fiscalização Abstrata da Constitucionalidade: Conceitos Operacionais

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Sumário:

1.1. A Constituição como lei fundamental

Trata-se, no presente texto, de enfocar a Constituição, exclusivamente, como lei fundamental. É evidente que a Constituição pode ser estudada a partir de variados ângulos e de múltiplas perspectivas. 1 O conceito de Constituição, como se sabe, é sempre dependente do tipo de olhar científico que o estudioso faz incidir sobre o seu objeto de estudo.

As Constituições, no sentido jurídico, já foram compreendidas como mero instrumento de limitação do Estado. Assim, suas disposições voltavam-se para os Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo. Não vinculavam o Judiciário, nem o cidadão que não podia, em princípio, fundamentar uma pretensão perante o juiz valendo-se deste ou daquele preceito constitucional. Os direitos individuais consagrados nas primeiras Constituições francesas eram compreendidos como meras declarações que desafiavam, para operar força normativa a favor do cidadão, legislação integrativa. 2 Aliás, nessa oportunidade, a Constituição não passava de juridicização da política tal como compreendida pela burguesia. A Constituição era do Estado. A sociedade seria regida por outra sorte de domínio normativo, especialmente o direito privado erigido a partir da noção de autonomia da vontade.

As Constituições, agora, são documentos normativos do Estado e da sociedade. A Constituição representa um momento de redefinição das relações políticas e sociais desenvolvidas no seio de determinada formação social. Ela não apenas regula o exercício do poder, transformando a potestas em auctoritas , mas também impõe diretrizes específicas para o Estado, apontando o vetor (sentido) de sua ação, bem como de sua interação com a sociedade. A Constituição opera força normativa, vinculando, sempre, positiva ou negativamente, os Poderes Públicos. Os cidadãos têm, hoje, acesso direto à normativa constitucional, inclusive para buscar proteção contra o arbítrio ou a omissão do Legislador. 3

A Constituição, atualmente, é o grande espaço, o grande locus em que se opera a luta jurídico-política. O processo constituinte é, agora, um processo que se desenvolve sem interrupção, inclusive após a promulgação, pelo Poder Constituinte, de sua obra. A luta que se trava no seio da Assembleia Constituinte, após a elaboração do documento constitucional, apenas se transfere para o campo da prática constitucional (aplicação e interpretação). Por isso, a Constituição há de ser visualizada como processo e como espaço de luta. 4

Desde a ótica jurídica, a Constituição pode ser encarada como “garantia do status quo econômico e social”, 5 “instrumento de governo”, 6 “processo público”, 7 “conjunto de normas constitutivas para a identidade de uma ordem político-social e do seu processo de realização”, 8 “elemento regulativo do sistema político da sociedade”, 9 “estatuto jurídico de definição e de limitação do poder político”, 10 ou “legitimação do poder soberano”. 11

Embora importante o tipo de olhar jurídico incidente sobre a Constituição, para o presente texto importa mais a compreensão da Constituição como norma 12 e, por conseguinte, como norma fundamental.

A postura não precisa ser necessariamente tributária do pensamento normativista de Kelsen. 13

Não há dúvida de que Kelsen formulou o discurso jurídico mais completo a respeito do escalonamento hierárquico das normas jurídicas. Nem por isso, todavia, o reconhecimento do escalonamento hierárquico da ordem jurídico-normativa importa adesão aos seus (de Kelsen) postulados formalistas. Com efeito, a história ocidental há muito tempo reconhece a existência de leis superiores, embora só recentemente tenha atribuído consequências jurídicas a tal circunstância. A supremacia da Constituição decorre menos de postulados teóricos e mais de uma concepção histórica progressivamente incorporada à consciência jurídica da civilização ocidental. 14

Com razão, portanto, Jorge Miranda quando sustenta que “não é preciso entronizar as teses da Teoria Pura para reconhecer que as fontes e as normas se distribuem por níveis bastante diversos. Apesar de só no século XX disso se ter tomado perfeita consciência, a supremacia da Constituição decorre da sua função no ordenamento (...)”. 15

A compreensão da Constituição como Lei Fundamental implica não apenas o reconhecimento de sua supremacia na ordem jurídica, mas, igualmente, a existência de mecanismos suficientes para garantir juridicamente (eis um ponto importante) apontada qualidade. A supremacia, diga-se logo, não exige apenas a compatibilidade formal do direito infraconstitucional com os comandos definidores do modo de produção das normas jurídicas, mas também a observância de sua dimensão material. A Constituição, afinal, como quer Hesse, é “ordem fundamental, material e aberta de uma comunidade”. 16 É ordem fundamental, eis que reside em posição de supremacia. É, ademais, ordem material porque, além de normas, contém uma ordem de valores: o conteúdo do direito, que não pode ser desatendido pela regulação infraconstitucional. Advirta-se que dos valores consagrados pela Constituição, dos standards valorativos densificados nos princípios constitucionais e nos preceitos, especialmente aqueles definidores de direitos fundamentais, é possível deduzir uma teoria da justiça, 17 válida e suficiente para servir de parâmetro para a atuação dos operadores jurídicos, inclusive os juízes. E, finalmente, expressa a Constituição uma ordem aberta, porque mantém uma interação com a realidade. A Constituição contém um “registro de aprendizagem”, 18 comunicando-se, por isso, continuamente com a realidade histórica. A baixa densidade normativa da Constituição e a alta abstração de seus comandos constituem meios adequados para garantir a constante evolução de seu significado e o ajustamento de seu sentido às exigências da realidade sem a necessidade de se convocar a todo instante a manifestação do Poder Constituinte Derivado. 19 A abertura da Constituição permite o que a doutrina vem chamando de mutação constitucional: 20 o evoluir permanente do sentido da ordem constitucional para o efeito de acompanhar a história. A força normativa da Constituição implica, pois, a construção de uma via de duas mãos: a Constituição conforma a realidade, mas ao mesmo tempo, é também, pela realidade, conformada. 21 Está-se a referir à permanente tensão normatividade/realidade constitucional.

Para concordar com Hesse: a Constituição “a) determina os princípios directores (Leitprinzipien) segundo os quais se deve formar a ‘unidade política’ e prosseguir a actividade estadual; b) regula o processo da solução de conflitos dentro da comunidade; c) ordena a organização e o processo de formação da unidade política e da actuação estadual; e d) cria os fundamentos e normativiza os princípios da ordem jurídica global”. 22 Mas para cumprir essas funções, sem risco de quebra de seus postulados, precisa ser compreendida como norma e como lei fundamental.

Nesse ponto, cumpre reconhecer a contribuição americana ao direito constitucional moderno. Como lembra García de Enterría, “o grande aporte americano ao direito moderno consistiu em fazer da Constituição um parâmetro normativo superior que decide a validade das leis editadas pelo Congresso”, 23 parâmetro normativo que não fica fora do alcance dos juízes e tribunais.

Consoante lembra a doutrina portuguesa, a Constituição não é mais compreendida como simples reunião de princípios políticos que organizam o funcionamento das instituições públicas. Para além disso, não se encontra sob dúvida a força normativa da Constituição e o caráter jurídico, vinculativo e atual de suas disposições. Fator que não obsta a classificação tipológica das normas da Constituição, pois nem todas compartilham da mesma função e estrutura, de modo que sua força conformadora pode ser distinta. “Todas elas, porém, possuem uma eficácia normativa, seja como direito actual directamente regulador de relações jurídicas (exemplo: normas consagradoras de direitos fundamentais), seja como elementos essenciais de interpretação e de integração de outras normas (exemplo: normas consagradoras de princípios políticos). A Constituição é, pois, um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a função verdadeira de lei superior do Estado, que todos os órgãos vincula”. 24

Vital Moreira e Canotilho ensinam, com acerto, que “está em crise a concepção clássica de Constituição que restringe a sua função à limitação do poder e à garantia das liberdades políticas. O Texto Constitucional não pode nem deve ser considerado como simples estatuto jurídico de repartição do poder do Estado e de garantia dos direitos e liberdades.” 25 A realidade, pois, é a força normativa da Constituição. Seus preceitos são mandamentos, ou seja, veiculam comandos cuja obediência há de ser observada. Aliás, percebe-se uma expansão dessa força normativa, para alcançar temas relacionados à Ordem Econômica, Social e Cultural.

Apesar disto, durante muito tempo, juristas brasileiros se esforçaram para não encontrar normatividade nos preceitos constitucionais, muitas vezes apontados como meramente programáticos. 26

1.2. A fiscalização da constitucionalidade e seus pressupostos

A fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos demanda a satisfação de alguns pressupostos. Apontem-se os seguintes: (i) existência de uma Constituição formal; (ii) compreensão da Constituição como lei fundamental (rigidez e supremacia constitucionais; distinção entre leis ordinárias e leis constitucionais); e (iii) previsão de pelo menos um órgão dotado de competência para o exercício dessa atividade. 27

1.2.1. A Constituição formal

É indubitável que, desde um prisma material (sociológico ou político), todas as formações sociais, de não importa qual época, dispõem de uma Constituição. Afinal, o poder encontra-se arranjado de certo modo, havendo, ainda que apoiada em arquitetura rudimentar, uma determinada distribuição de tarefas entre os diversos órgãos competentes da Coletividade Política. A história da civilização ocidental não ignorou a existência de leis superiores, embora as tenha compreendido sempre a partir de um prisma eminentemente substantivo, já que disciplinavam as temáticas mais caras para esta ou aquela coletividade.

Entretanto, a fiscalização da constitucionalidade exige mais do que uma Constituição. Exige uma Constituição compreendida como instrumento jurídico, por isso escrita e formalizada. Apenas com o surgimento do Estado de Direito, consolidado com as revoluções burguesas, 28 é que emerge definitivamente a problemática da Constituição escrita e, pois, formal.

Por Constituição escrita ou formal a doutrina designa aquela elaborada, em geral, de um golpe só, por um órgão dotado de poder suficiente (exercente de poder constituinte). Integra documento normativo construído pela força da razão e não do tempo. Distingue-se, então, da Constituição apontada pela doutrina como histórica, costumeira ou consuetudinária, elaborada lentamente, pela insistência dos costumes, pela ação imperceptível de um poder constituinte difuso, e cristalizada pela história. É evidente que com o passar dos anos os costumes serão também reduzidos à conformação escrita, de modo que a expressão gráfica da normativa constitucional não evidencia critério suficiente para a discriminação de ambas as categorias. 29

A Inglaterra, ao contrário dos demais países do ocidente, alcançou o Estado de Direito prescindindo da noção de Constituição escrita. Por isso, o Reino Unido, ainda hoje, conta com uma Constituição costumeira. 30 Adotando, ademais, o princípio da supremacia do Parlamento, não houve razão para aceitar a fiscalização da constitucionalidade dos atos do Legislativo, embora o Reino Unido tenha sofrido mudanças importantes com o estabelecimento de uma Corte Suprema, derivada do Constitutional Reform Act de 2005. 31 Quanto à Constituição escrita, é preciso dizer que, inobstante necessária, não consiste em pressuposto suficiente para a fiscalização da constitucionalidade. É indispensável, também, a compreensão da Constituição como lei fundamental. O compreender, todavia, a Constituição como lei fundamental é exigente de pelo menos três conceitos: a) rigidez constitucional; b) supremacia constitucional; e c) distinção entre lei constitucional e lei ordinária.

1.2.2. A compreensão da Constituição como lei fundamental

Os juristas ingleses Lord Bryce 32 e A. V. Dicey 33 distinguiram as Constituições rígidas das flexíveis. 34 Se as primeiras demandam um procedimento especial, em regra oneroso e complexo, para sua alteração, as flexíveis, ao contrário, não reclamam mais do que o procedimento apropriado para a aprovação das leis comuns para sofrerem mudança.

Exemplo de Constituição flexível foi o Estatuto Albertino de 1848, o documento político que presidiu a unificação italiana. 35 Seus preceitos poderiam ser alterados pelo mesmo processo utilizado para a elaboração das leis comuns. Bem por isso, segundo Celso Bastos, “O Legislativo comum tinha na verdade a condição permanente de Poder Constituinte.” 36 Ora, a rigidez constitucional decorre da distinção entre o Poder Constituinte (ainda que derivado) e os Poderes Constituídos. Onde não há lugar para essa diferença, igualmente não há lugar para a rigidez constitucional.

A fiscalização da constitucionalidade manifesta-se com regularidade nos lugares que adotam Constituições rígidas. Não seria impensável, todavia, a existência da indicada fiscalização nos Estados regulados por Constituições flexíveis. Com efeito, se a inconstitucionalidade material é dependente da rigidez constitucional (incompatibilidade entre os conteúdos da lei ordinária e da lei fundamental), a inconstitucionalidade formal pode perfeitamente manifestar-se ainda que em face de uma Constituição flexível. Isto porque, estabelecido, embora em normativa constitucional despida de rigidez, determinado procedimento para a elaboração das leis, qualquer violação desse procedimento consistirá em inconstitucionalidade. O mesmo ocorre quanto à violação da norma que dispõe sobre o órgão competente para a produção da lei. A alteração do procedimento ou do órgão competente dependerá de lei criada de acordo com o procedimento e a norma de competência criticados. Como se vê, a Constituição flexível possibilita a emergência de inconstitucionalidade formal. A rigidez constitucional, ao contrário, no caso de incompatibilidade, é determinante da emergência das duas espécies de inconstitucionalidade. 37

A rigidez constitucional permite a discriminação entre as obras do Constituinte e do Legislador. A segunda, encontrando o seu parâmetro de validade na primeira, não pode, quer sob o prisma material, quer sob o prisma formal, atingi-la. Existe, bem por isso, uma relação hierárquica (relação de fundamentação/derivação) necessária entre ambas.

A supremacia constitucional é dependente, em princípio, da rigidez constitucional. Mas a rigidez não é capaz, por si só, de assegurar a supremacia da Constituição. De fato, caminhe-se para o campo da história, e então compreender-se-á que a real primazia de uma Constituição depende de sua efetividade (eficácia social). Sem efetividade (“Constituição normativa”) 38 não há verdadeira preeminência. Mas, mesmo no campo estritamente jurídico, a supremacia imprescinde de uma certa “consciência constitucional”, de um modo peculiar de cuidar e de compreender a Constituição.

As primeiras constituições europeias, alertou-se já, embora rígidas, não repousavam sobre uma posição jurídica clara e privilegiada. 39 Adotadas como documentos políticos, e não como norma, não vinculavam nem o Judiciário nem o cidadão. Não havia, ademais, no primeiro momento posterior às revoluções burguesas, na Europa continental (não é o caso dos Estados Unidos), uma perfeita compreensão de que a lei derivava da Constituição, encontrando nela o seu fundamento. Por isso, a supremacia constitucional, nos séculos XVIII e XIX, salvo nos Estados Unidos, não ultrapassava o território da política, permanecendo destituída de consequência jurídica relevante. 40

A compreensão da Constituição como norma, aliás norma dotada de superior hierarquia, a aceitação de que tudo que nela reside constitui norma jurídica, não havendo lugar para lembretes, avisos, conselhos ou regras morais e, por fim, a percepção de que o cidadão tem acesso à Constituição, razão pela qual o …

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16 de Abril de 2024
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