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Direito Processual Civil: Ações Coletivas

Direito Processual Civil: Ações Coletivas

1.2.6 Implementação de políticas públicas

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1.2.6 Implementação de políticas públicas

DOUTRINA

Conceito

“Políticas públicas são programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Políticas públicas são ‘metas coletivas conscientes e, como tais, um problema de direito público, em sentido lato’.

Segundo Haroldo Abreu, 1 políticas públicas são ‘mediações político-institucionais das inter-relações entre os diversos atores presentes no processo histórico-social em suas múltiplas dimensões (economia, política, cultura etc.). E são implementadas por atores políticos através de instituições públicas’.

Política pública é diferente de política de governo porque essa se refere a um mandato eletivo, e aquela pode atravessar diferentes mandatos. É durante a campanha eleitoral que se tem uma primeira definição de prioridades das políticas de governo, ou seja, o eleitor escolhe candidatos de acordo com suas posições quanto às áreas de política pública que deverão ser prioritárias e, dentro dessas, quais aspectos deverão ser objeto de maior atenção, recursos, investimentos ou mudanças. Essa seria a maneira formal de definir linhas de políticas, mas os foros de negociação são vários e incluem o Poder Legislativo na elaboração de leis e orçamentos, conselhos de representação direta da sociedade e do mercado, nomeações para cargos públicos, a opinião pública veiculada pelos meios de comunicação e outras formas indiretas de influenciar sobre o Poder Público.

Uma pauta de política pública é o conjunto de temas dessa política que compõem as preocupações atuais dos atores mais influentes num determinado período. Ela representa resultados de negociações, dentro de uma correlação de forças entre atores, com o predomínio do atendimento dos interesses de grupos hegemônicos nas relações de poder de uma sociedade. Uma questão se torna objeto de políticas públicas, não em função da gravidade que assuma para um ator social, mas em função dos interesses que envolvem, da consciência, da organização dos discursos, dos argumentos e das pressões que são construídos para inseri-la na pauta política.

O terreno das políticas públicas seria o espaço institucional para a explicitação dos ‘fatores reais de poder’, na expressão de Lassale, ativos na sociedade em determinado momento histórico, em relação a um objeto de interesse público (no sentido de interesse do público). Política aqui não conota, evidentemente, a política partidária, mas política num sentido amplo, como atividade de conhecimento e organização do poder. É verdade que, embora teoricamente seja relativamente simples apartar as duas noções, na prática elas estão entrelaçadas; a própria visão de mundo dos agentes sociais é informada pela sua posição relativa no espectro social e político. E assim a postura supostamente neutra dos liberais tende a ganhar um sentido conservador, isso é, ao não se assumir como comportamento político, redunda num significado político de manutenção da ordem estabelecida.

Desses elementos ressaltam tanto as dificuldades em se transpor, no Brasil, a barreira construída no campo da ciência para isolar o direito da política – com o sentido conservador a que acima se aludiu como os riscos e problemas da transposição dessa barreira, que reclamam uma solução técnico-institucional ao mesmo tempo simples e complexa, na linha dos paradoxos apontados pelos técnicos do direito autopoiético. Simples na medida em que permita a interação dos atores sociais sem a mediação de um aparato institucional suscetível de apropriação pelas camadas mais preparadas da sociedade. E complexa enquanto possibilite, ao mesmo tempo, que esse aparelho institucional efetue a promoção equalizadora da comunicação, necessária para que se complete o processo de relacionamento entre as várias partes do mosaico social indivíduos de classes sociais opostas, grupos sociais com interesses divergentes, partidos, competidores, organizadores concorrentes –, e desse relacionamento resulte uma ação politicamente coordenada e socialmente útil.

Outro elemento a causar perplexidade no conceito de política pública, formulado no âmbito da sociologia política e de difícil transposição para o direito, são as omissões, que também podem integrar a política pública. Seja a omissão do governo intencional, seja resultado de impasse político ou consequência da não execução das decisões tomadas, ainda assim, a atitude do governo e da Administração, num quadro conjuntural definido, constituirá uma política pública. Para Muller e Surel, toda política pública se caracteriza pelas contradições, e, mais do que isso, há um ‘caráter intrinsecamente contraditório de toda política’.

(...) As políticas são instrumentos de ação dos governos – o government by policies que desenvolve e aprimora o government by law. A função de governar – o uso do poder coativo do Estado a serviço da coesão social é o núcleo da ideia de política pública, redirecionando o eixo de organização do governo da lei para as políticas. As políticas são uma evolução em relação à ideia de lei em sentido formal, assim como essa foi uma evolução em relação ao government by men [governo para homens], anterior ao constitucionalismo. E é por isso que se entende que o aspecto funcional inovador de qualquer modelo de estruturação do poder político caberá justamente às políticas públicas.

Segundo a Prof. Cristiane Derani, 2 as políticas são chamadas de públicas quando estas ações são comandadas pelos agentes estatais e destinadas a alterar as relações sociais existentes. São políticas públicas porque são manifestações das relações de forças sociais refletidas nas instituições estatais e atuam sobre campos institucionais diversos, para produzir efeitos modificadores da vida social. São políticas públicas porque empreendidas pelos agentes públicos competentes, destinadas a alterar as relações sociais estabelecidas. Evidentemente, tratando-se de ações promovidas pelo agente público, destinadas à sociedade, as finalidades destas políticas serão sempre – para serem aceitas pelo direito em função do interesse coletivo.

Por serem ações movidas por agentes investidos de poder de ação estatal, devem corresponder à competência e ao conteúdo prescrito pelo direito. O conjunto de ações de agentes públicos destinados a alterar situações genéricas de vida em sociedade compõe as políticas públicas.

Assim, adotar a concepção das políticas públicas em direito consiste em aceitar um grau maior de interpretação entre as esferas jurídica e política ou, em outras palavras, assumir a comunicação que entre os dois subsistemas, reconhecendo e tornando públicos os processos dessa comunicação na estrutura institucional do Poder, Estado e Administração Pública. E isso ocorre seja atribuindo ao direito critérios de qualificação jurídica das decisões políticas, seja adotando no direito uma postura crescentemente substantiva e, portanto, mais informada por elementos da política.

A Prof. Maria Paula Dallari afirma que o adjetivo ‘pública’, justaposto ao substantivo ‘política’, deve indicar tanto os destinatários como os autores da política. Uma política é pública quando contempla os interesses públicos, isto é, da coletividade, não como fórmula justificadora do cuidado diferenciado com interesses particulares ou do descuido indiferenciado de interesses que merecem proteção, mas como realização desejada pela sociedade. Mas uma política pública também deve ser expressão de um processo público, no sentido de ser aberto à participação de todos os interessados, diretos e indiretos, para a manifestação clara e transparente das posições em jogo.”

CARVALHO, Cláudio Oliveira de. Políticas públicas e gestão urbana-ambiental. RDA 26/277, abr. 2002.

“O conceito de política, no sentido de programa de ação, nos moldes que coloca Fábio Konder Comparato, fez parte de cogitações da teoria jurídica recentemente.

Conforme cita o renomado doutrinador, um dos raros autores contemporâneos a procurar uma elaboração técnica deste conceito foi Ronald Dworkin. Para este, a política (policy), contraposta à noção de princípio, designa ‘aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, geralmente uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada característica deve ser protegida contra uma mudança hostil.’

A política, assim, visa definir ou estabelecer uma meta ou finalidade coletiva; ao passo que nos princípios, as argumentações jurídicas tenderiam a estabelecer um direito individual.

Vale sublinhar, ainda segundo o estudo do citado doutrinador, que política não se trata de uma norma ou ato. É um programa de ação, que, na verdade, engloba tais componentes (norma e ato). Ela é uma atividade, ou seja, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. Assim, a política é unificada por sua finalidade, embora compreendendo um conjunto de normas e atos. Mister trazer à colação, a desvinculação vista por Fábio Konder Comparato: 3

‘De onde se segue que o juízo de validade de uma política seja ela empresarial ou governamental não se confunde nunca com o juízo de validade das normas e dos atos que a compõem. Uma lei, editada no quadro de determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.

As Constituições de moderno Estado Dirigente impõem, todas, certos objetivos ao corpo político como um todo órgãos estatais e sociedade civil.’

Estes citados objetivos, por exemplo, vem indicados no art. 3.º da CF/1988, que orienta todo o funcionamento do Estado e a organização da sociedade. Assim como estes, outros objetivos de políticas públicas são tratadas constitucionalmente: pleno emprego (art. 170 da CF/1988); política nacional da educação (art. 214 da CF/1988); finalidade própria da assistência social (art. 203 da CF/1988); saúde (art. 196 da CF/1988); família, adolescentes, criança e idoso (art. 226 da CF/1988 e seguintes) etc.

Estes objetivos são juridicamente vinculantes para todos os órgãos do Estado, assim como para todos aqueles detentores do poder econômico fora do Estado.

O que se denota, na verdade, é a transferência de todo o poder, que era exercido pela lei em si mesmo, ou seja, oriundo do Poder Legislativo, para onde, no Estado Moderno, a expressão da soberania popular está justamente nos quadros da efetivação destas políticas governamentais.”

FRANCO, Fabio Luis ; MartinS, Antonio Darienso. A ação civil pública como instrumento de controle das políticas públicas. RePro 135/34, maio 2006.

“2. Observa Fábio Konder Comparato, citando como exemplo o art. 9.º da Constituição portuguesa de 1975, com a alteração determinada pela Lei Constitucional 1/1980, e o art. 3.º da Constituição brasileira de 1988, acima transcrito, que ‘a organização do Estado contemporâneo, tal como expressa em alguns documentos constitucionais mais recentes, é claramente teleológica’. ‘Aos poderes públicos são, cada vez mais, assinados objetivos fundamentais, que devem nortear a sua ação’.

E acrescenta o jurista: As novas constituições não se limitam a definir a competência estrita dos órgãos do Estado, sem fixar nenhum rumo à sua ação em conjunto, como faziam as Constituições do modelo liberal, as quais partiam do pressuposto de que o Estado deve assegurar a cada indivíduo a livre definição das suas metas de vida, não podendo fixar nenhum rumo objetivo geral para a sociedade.

Prossegue anotando que , ‘em decorrência dessa orientação marcadamente teleológica do direito público contemporâneo, a função primordial do Estado não é apenas a edição de leis, ou seja, a fixação de balizas de conduta, como pensaram os autores clássicos, mas também, e sobretudo, a realização de políticas públicas ou programas de ação governamental em todos os níveis e setores. E no desempenho dessa função, como sublinhamos, o povo deve assumir papel relevante’.

A atuação do Judiciário, consequentemente, deve ser substancialmente transformada para acompanhar essa evolução. E considerando que as grandes violações à ordem jurídica são praticadas pelo Estado contemporâneo por omissão, ‘ao deixar de fazer votar as leis regulamentadoras dos princípios constitucionais, ou ao se abster de realizar as políticas públicas necessárias à satisfação dos direitos econômicos, sociais ou culturais’, afirma Comparato que ‘o juízo de constitucionalidade que foi uma das grandes invenções dos norte-americanos, deve ser estendido, das leis e atos administrativos, às políticas públicas, as quais não são ações isoladas, mas aquilo que a nova técnica jurídica caracteriza como atividade, ou seja, no caso, um conjunto de atos do mais variado tipo (leis, decretos, contratos, nomeações etc.), organizados sob a forma de programa de ação para o alcance de determinada finalidade pública’ (Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. p. 675-677, grifos nossos). (...)

‘Política estatal – ou políticas públicas – entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decisões (Poder Judiciário) que visam à realização dos fins primordiais do Estado.’ Prossegue ponderando que, ‘como toda atividade política (políticas públicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário analisar, em qualquer situação e desde que provocado, o que convencionou chamar de ‘atos de governo’ ou ‘questões políticas’, sob o prisma do atendimento do Estado’ (art. 3.º da CF/1988) (Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 88-89).”

WATANABE, Kazuo. Controle jurisdicional das políticas públicas mínimo existencial e demais direitos fundamentais imediatamente judicializáveis. RePro 193/13, mar. 2011.

“Maria Paula Dallari Bucci conceitua políticas públicas como ‘programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados’.

Como a mencionada doutrinadora afirma, em obra destacada neste estudo, tal conceituação de políticas públicas furtava-se ao enfrentamento do ‘aspecto processual como elemento dos múltiplos componentes desse arranjo’, para, a seguir, apresentar as proposições de Jean-Claude Thöenig e John Kingdon.

Em apertada síntese, concluímos que políticas públicas são um conjunto de ações governamentais, resultantes de um processo ou conjunto destes juridicamente previstos, cujo escopo é o de coordenar os meios disponíveis ao Estado e às atividades privadas, para a concretização de objetivos relevantes de ordem social e politicamente determinados; sendo que o tipo ideal de política pública deve levar em conta a realização (objetivos), a seleção (prioridades), a reserva (meios para seu alcance) e o intervalo (tempo para os resultados).

E quanto à conceituação do ‘ativismo judicial’ praticado pelo STF, temos como possível a interferência do Poder Judiciário nos pilares que regem as políticas públicas: ação, coordenação e finalidade, quando houver omissão legislativa que as impossibilite de efetiva realização/execução. O inc. XXXV do art. 5.º da CF/1988, disciplina que: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’.

A transcrita garantia fundamental constitucional por si esgotaria qualquer questionamento em contrário como exposto neste trabalho, nossa Lei Maior abarca diversas matérias –, mas válido também é destacar que o ‘Judiciário tutela as políticas públicas na medida em que elas expressem direito’, excluídas as hipóteses de lançamentos de juízos de valores acerca da qualidade ou adequação das mesmas, o que sim implicaria em um ator judicial agindo como ‘legislador positivo’; não obstante também ser o STF um órgão politizado, pois diferente não poderia deixar de ser, conforme, de forma genérica, explicou Werner Jaeger sobre nossas origens. Trazendo também para o estudo e de forma emprestada os ensinamentos de Bob-bio, afirmamos que as políticas públicas se exercem através do direito. Assim, passível é, então, ao STF decidir se estas (políticas públicas) estão devidamente delimitadas e disciplinadas.

E aproveitando-nos das lições de Eros Grau, sustentamos que, se as políticas públicas são originárias de textos de norma (e fatos, de ordem social, política, eleitoral etc.), tais alcançam as normas jurídicas, para então trilharem o caminho até a norma de decisão, a ser firmada pelo STF, que conferirá solução para os casos concretos que lhe são submetidos para análise e julgamento.

Com a exposição dos conceitos de políticas públicas e ‘ativismo judicial’, concluímos ser possível afirmarmos que o STF age em situações concretas e específicas –, constitucionalmente, como ator ‘interferente’ em políticas públicas, em face de omissões executivas e legislativas pontualmente verificadas, como o foi, por exemplo, por ocasião do julgamento do MI 670/ES”.

MIRANDA, Dalton César Cordeiro de. O Supremo Tribunal Federal e seu papel constitucional como “definidor” de políticas públicas. RDCI 74/357, jan. 2011.

Inserção das políticas públicas no poderio estatal

“O conceito de política, no sentido de programa de ação, recentemente entrou a fazer parte das cogitações da teoria jurídica. E a razão é simples: ele corresponde a uma realidade inexistente ou desimportante, antes da Revolução Industrial, longo período histórico durante o qual se forjou o conjunto dos conceitos jurídicos dos quais nos servimos habitualmente.

Um dos raros autores contemporâneos a procurar uma elaboração técnica daquele novo conceito é Ronald Dworkin. Para ele, a política (policy), contraposta à noção de princípio, designa ‘aquela espécie de padrão de conduta (standard) que assinala uma meta a alcançar, geralmente uma melhoria em alguma característica econômica, política ou social da comunidade, ainda que certas metas sejam negativas, pelo fato de implicarem que determinada característica deve ser protegida contra uma mudança hostil’. Daí por que as argumentações jurídicas de princípios tendem a estabelecer um direito individual, enquanto as argumentações jurídicas de políticas visam a estabelecer uma meta ou finalidade coletiva.

Tais ideias, como se percebe, ainda são excessivamente esquemáticas. Importa doravante desenvolver a análise jurídica, de modo a tornar operacional o conceito de política, na tarefa de interpretação do direito vigente e de construção do direito futuro.

A primeira distinção a ser feita, no que diz respeito à política como programa de ação, é de ordem negativa. Ela não é uma norma nem um ato, ou seja, ela se distingue nitidamente dos elementos da realidade jurídica, sobre os quais os juristas desenvolvem a maior parte de suas reflexões, desde os primórdios da iurisprudentia romana. Este ponto inicial é de suma importância para os desenvolvimentos a serem feitos a seguir, pois tradicionalmente o juízo de constitucionalidade tem por objeto, como sabido, apenas normas e atos.

Mas se a política deve ser claramente distinguida das normas e dos atos, é preciso reconhecer que ela acaba por englobá-los como seus componentes. É que a política aparece, antes de tudo, como uma atividade, isto é, um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado. O conceito de atividade, que é também recente na ciência jurídica, encontra-se hoje no centro da teoria do direito empresarial (em substituição ao superado ‘ato de comércio’) e constitui o cerne da moderna noção de serviço público, de procedimento administrativo e de direção estatal da economia.

A política, como conjunto de normas e atos, é unificada pela sua finalidade. Os atos, decisões ou normas que a compõem, tomados isoladamente, são de natureza heterogênea e submetem-se a um regime jurídico que lhes é próprio.

De onde se segue que o juízo de validade de uma política – seja ela empresarial ou governamental não se confunde nunca com o juízo de validade das normas e dos atos que a compõem. Uma lei, editada no quadro de determinada política pública, por exemplo, pode ser inconstitucional, sem que esta última o seja. Inversamente, determinada política governamental, em razão da finalidade por ela perseguida, pode ser julgada incompatível com os objetivos constitucionais que vinculam a ação do Estado, sem que nenhum dos atos administrativos, ou nenhuma das normas que a regem, sejam, em si mesmos, inconstitucionais.

As Constituições do moderno Estado Dirigente impõem, todas, certos objetivos ao corpo político como um todo – órgãos estatais e sociedade civil. Esses objetivos podem ser gerais ou especiais, estes últimos obviamente coordenados àqueles.Na Constituição brasileira de 1988, por exemplo, os objetivos indicados no art. 3.º orientam todo o funcionamento do Estado e a organização da sociedade. a busca do pleno emprego é uma finalidade especial da ordem econômica (art. 170, VIII, da CF/1988). No que diz respeito à política nacional de educação, que deve ser objeto de um plano plurianual, os seus objetivos específicos estão expostos no art. 214 da CF/1988, e a eles deve ser acrescida a progressiva extensão dos princípios da obrigatoriedade e da gratuidade do ensino médio (art. 208, II, da CF/1988). As finalidades próprias da atividade de assistência social, por sua vez, vêm declaradas no art. 203 da CF/1988.

Escusa lembrar que tais objetivos são juridicamente vinculantes para todos os órgãos do Estado e também para todos os detentores de poder econômico ou social, fora do Estado. A juridicidade das normas que simplesmente declararam tais fins (as Zielnormen dos alemães), ou que impõem a realização de determinado programa de atividades as normas propriamente programáticas –, não pode ser posta em dúvida nesta altura da evolução jurídica.

O importante a assinalar é que, na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a sua majestade de expressão por excelência da soberania popular, para se tornar mero instrumento de governo. A grande maioria das leis insere-se, hoje, no quadro de políticas governamentais, e têm por função não mais a declaração de direitos e deveres em situações jurídicas permanentes, mas a solução de questões de conjuntura (Massnahmegesetze), ou então o direcionamento, por meio de incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no âmbito empresarial (Lenkungsgesetze), ou ainda a regulação de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze).A tendência geral, de resto, em todos os países, vai no sentido do alargamento da competência normativa do governo, não só na instância central, através de Decretos-leis ou medidas provisórias, mas também no plano inferior das chamadas organizações administrativas autônomas, de que são modelo consagrado as independent regulatory commissions dos Estados Unidos.”

COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. RT 737/11, mar. 1997.

“A Constituição de 1988 é um marco para o sistema jurídico pátrio ao efetivamente apresentar a importância dos direitos fundamentais para a uma concepção democrática do direito processual, mas com um efeito prático complexo, de se permitir o ingresso (input) no sistema de novos perfis de litigiosidade.

Somente a partir deste Texto Maior que se desenvolveu a chamada ‘constitucionalização’ dos ramos do direito no Brasil, inclusive do direito processual, quando, finalmente, passamos a falar em processo constitucional entre nós, com o reforço dos princípios processuais como direitos fundamentais dos cidadãos (acesso à Justiça, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, fundamentação racional, entre outros), mas também com a previsão de um leque pródigo de outros direitos e de ações constitucionais.

Além disso, é a Constituição que previu a criação obrigatória de Defensorias Públicas e de Juizados Especiais e de uma legislação mais benéfica ao consumidor. Tudo isso torna a Constituição de 1988 um marco ímpar na história jurídico-político-social brasileira como um todo e do direito processual, em particular. Esta tem possibilitado um uso ‘emancipador’ e ‘contra-hegemônico’ de um direito tradicionalmente pensado apenas para servir …

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17 de Abril de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/126-implementacao-de-politicas-publicas-12-tutela-coletiva-dos-interesses-difusos-direito-processual-civil-acoes-coletivas/1355223189