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Soluções Práticas de Direito : Direito Constitucional e Direito Regulatório

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14. Publicidade comparativa e dano moral à Pessoa Jurídica

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14. Publicidade comparativa e dano moral à Pessoa Jurídica

Resumo: Publicidade comparativa. Regime jurídico. Permissão de utilização dessa categoria de publicidade pelo Código de Defesa do Consumidor. Requisitos de licitude: ausência de enganosidade, de abusividade, objetividade da comparação e não denegrimento do produto ou serviço comparado. Hipótese de licitude da publicidade veiculada. Necessidade de reforma de acórdão exarado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve a ilicitude do anúncio publicitário e a condenação da Consulente ao pagamento de indenização por danos morais.

Publicidade comparativa e caracterização de ilícito: o fato de uma publicidade ser tida como de mau gosto não permite seu enquadramento na categoria de atividade ilícita. A ilicitude somente estará caracterizada se existirem robustos elementos que evidenciem a enganosidade, o abuso e a deslealdade da referida atividade. Dano moral e pessoa jurídica. Dano moral experimentado por pessoa jurídica. Honra objetiva. Necessidade de prova cabal demonstrando a existência do dano. Necessidade de que o fato assuma repercussão externa, digna de consideração no meio social, capaz de levar à segura conclusão de que a imagem da pessoa jurídica restou verdadeiramente arranhada ou atingida. Não preenchimento no caso sub examine. Inexistência de dever de indenizar. Subsidiariamente, necessidade de redução. Valor exorbitante.

Palavras‑chave: Publicidade – Restrição constitucional – Interpretação restritiva – Regulamentação infraconstitucional – Publicidade abusiva – Publicidade enganosa – Dados objetivos – Dados verídicos – Atividade ilícita – Mau gosto – Subjetivismo – Violação ao CDC 37 – Dano moral – Pessoa jurídica – Honra objetiva – Prova efetiva do dano – Parâmetros – Razoabilidade – Proporcionalidade – Enriquecimento sem causa.

Sumário: 1. Consulta – 2. Breve síntese dos fatos – 3. Publicidade como atividade consectária da liberdade de expressão e do direito à informação. CF 220 § 4.º não proíbe a publicidade comparativa. Regime jurídico da publicidade comparativa no direito alienígena e no direito brasileiro. Código de Defesa do Consumidor não veda a publicidade comparativa. Para se caracterizar ilícita, deve conter enganosidade, abusividade, falta de objetividade ou denegrimento do produto comparado. Hipótese de publicidade comparativa lícita. Acórdão que viola a CF 220 § 4.º e o CDC 37 por considerar ilícita publicidade comparativa. Subjetivismo. O risco da utilização de convicções pessoais para julgamento da lide. Impossibilidade de configuração de ilicitude – 4. Dano moral à pessoa jurídica. Necessidade de prova do dano experimentado. Exercício regular de direito que não dá ensejo à indenização por dano moral. Subsidiariamente, necessidade de redução do valor da condenação a título de danos morais arbitrados no venerando acórdão – 5. Conclusão: resposta aos quesitos.

1. Consulta

Nissan do Brasil Automóveis Ltda. (doravante denominada simplesmente “Consulente”), por intermédio de seus ilustres advogados, Doutora Adriana D’Ávila Oliveira e Doutor Ulisses Chaves, honram‑nos com a presente consulta, na qual nos indagam sobre a legalidade de publicidade comparativa por ela veiculada bem como sobre a indenização por dano moral que supostamente teria causado a concorrente em virtude do referido anúncio publicitário.

Para tanto, a Consulente encaminhou‑nos cópias integrais da ação de indenização proposta pela empresa concorrente, ora em fase de julgamento de recursos excepcionais interpostos, perante o E. Superior Tribunal de Justiça.

A presente consulta versa, assim, essencialmente, sobre se a publicidade veiculada pela Consulente afronta os dispositivos insertos no Código de Defesa do Consumidor e, ainda, se o valor da indenização por dano moral foi arbitrada em parâmetros adequados pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Nesse contexto, a consulta nos é apresentada com os seguintes quesitos, que serão respondidos ao final deste Parecer:

A publicidade comparativa veiculada pela Nissan violou os dispositivos insertos no Código de Defesa do Consumidor?

O valor de indenização por dano moral arbitrado pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do recurso de apelação implica enriquecimento seu causa?

De posse da documentação fornecida pela Consulente, passamos à análise do caso, conforme o escopo da consulta formulada.

2. Breve síntese dos fatos

Trata‑se de ação ordinária de natureza inibitória e indenizatória ajuizada pela General Motors do Brasil LTDA (GMB) em face da Nissan do Brasil Automóveis Ltda. e da Lew Lara Internet Propaganda (agência publicitária) em função de campanha publicitária comparativa que demonstrava as vantagens do Nissan – Livina perante seus concorrentes, dentre eles o Chevrolet – Meriva que pertence à GMB (Processo n. XXXXX‑49.2010.8.26.0003).

O trecho publicitário considerado ofensivo pela GMB é a cena de um executivo da montadora que atira bolas num alvo a fim de derrubar o engenheiro dessa montadora num tanque com tubarão. Essa cena possui vários elementos cômicos e conta com o seguinte diálogo:

Hey you!

O Nissan Livina levou o “Melhor Compra” da Quatro Rodas!

O “Boa Compra” do AutoEsporte!

O “Melhor Carro” do Jornal do Carro!

E o nosso Meriva, nada?

Ooohhh...!”

A referida ação ordinária foi precedida de cautelar preparatória que objetivava a suspensão da campanha publicitária promovida pela Nissan.

Após a concessão da liminar e dentro do prazo de 30 dias, a GMB ajuizou a ação ordinária contendo diversos pedidos que podem ser assim resumidos:

(i) Condenar a ré a cessar definitivamente a veiculação da propaganda comparativa em qualquer tipo de mídia.

(ii) Impor às Rés multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para a hipótese de não cumprimento do preceito anterior.

(iii) Condenar as Rés ao pagamento de indenização por danos materiais a ser apurado em perícia contábil.

(iv) Condenar as Rés ao pagamento de dano moral a ser arbitrado pelo próprio juízo. A Consulente apresentou sua contestação refutando todas as alegações postas na inicial, requerendo, assim, a improcedência total da ação, com fundamento nos seguintes pontos:

(i) Improcedência do pedido de condenação das Rés a cessar definitivamente a veiculação da publicidade comparativa por ser lícita e estar em conformidade com a legislação que regulamenta a publicidade comparativa e a legislação consumerista.

(ii) Improcedência da imposição de multa diária.

(iii) Improcedência do dano material e mora, uma vez que inexistira ilicitude na conduta da Consulente.

No dia 16.06.2011 foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a lide. Verbis:

“Julgo procedente o pedido formulado na medida cautelar, tornando definitiva a liminar. Condeno as rés ao pagamento das custas, despesas e honorários advocatícios, arbitrados estes em 10% do valor atribuído à causa;

Julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar as rés: a) a cessar definitivamente a veiculação, por si ou por terceiros, em qualquer mídia, do filme publicitário originário e de outros que façam o uso da marca de titularidade da autora, nos termos da liminar; b) condenar as rés solidariamente ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), quantia que será atualizada desde a sentença (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros de mora de 1% a contar da citação.”

Tanto a GMB quanto a Nissan interpuseram recurso de apelação contra a sentença. Os recursos foram julgados no dia 23.11.2011 pela 7.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O E. Tribunal de Justiça de São Paulo considerou a publicidade pejorativa e de mau gosto, por consequência, considerou essa atividade ilícita, o que acarretaria o dever de indenizar. Nos seus exatos termos:

“No caso em comento, houve exagero no exercício do direito de comparação – permitido pelas regras incidentes – porque foi ultrapassado o limite do humor quando se atacou diretamente a marca da Autora, a capacidade de seus profissionais e até os seus consumidores.

Há violação efetiva do patrimônio material e moral da Autora, causada pelo exagero na comparação que vem …

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jusbrasil.com.br
17 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/14-publicidade-comparativa-e-dano-moral-a-pessoa-juridica-direito-regulatorio-solucoes-praticas-de-direito-direito-constitucional-e-direito-regulatorio/1327465293