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Direito Penal Econômico - Ed. 2023

Direito Penal Econômico - Ed. 2023

Capítulo 14. Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei Nº 9.613/1998)

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Sumário:

Luiza Borges Terra

14.1. Considerações iniciais 1

O aumento da circulação entre fronteiras e, em muitos casos, a livre circulação de bens e serviços entre países (como no caso da União Europeia etc.) demonstraram a insuficiência do Direito nacional na persecução de alguns delitos transnacionais 2 . As diferenças entre as legislações internas de alguns países e as respostas unicamente nacionais, muitas vezes, impediam ou dificultavam a punição desses delitos que têm como característica a atuação transfronteiriça. Tudo isso ressaltou a necessidade de dotar de uma dimensão transnacional a persecução dos delitos econômicos em geral 3 .

Entre esses delitos econômicos com caráter transnacional e de difícil persecução, se destaca o delito de lavagem de dinheiro, no qual “se constatou que a reconversão de capitais ilícitos era levada a cabo através de complexas transferências internacionais dirigidas a bancos estrangeiros” 4 . Esse caráter transnacional requer uma persecução transfronteiriça 5 , mas, também, exigiu a harmonização na tipificação desses delitos em diversos países, entre eles o Brasil. Portanto, o caráter transnacional da lavagem de dinheiro desencadeou o desenvolvimento sem precedentes de uma normativa internacional que visava sua persecução 6 .

É conhecido que a persecução à lavagem de dinheiro surge em um contexto internacional de combate ao tráfico de drogas e à criminalidade organizada 7 . O fato de que ambas as formas de delinquência são de difícil persecução favoreceu a adoção de uma política criminal que fomentou a tipificação do delito de lavagem de dinheiro, em uma clara tentativa de impedir o aproveitamento dos valores obtidos por essas formas de criminalidade, viabilizando que o rastro dos capitais obtidos ilegalmente facilitasse encontrar e punir o responsável pela infração antecedente. Uma política conhecida como: follow the money 8 .

Ainda que, como acabamos de esclarecer, tenha surgido como meio de combate ao tráfico de drogas e à criminalidade organizada, aos poucos, o delito de lavagem se expandiu, tornando-se um instrumento na persecução de outros delitos que geram bens ou valores, chegando ao tipo penal que conhecemos atualmente 9 e que estudaremos neste trabalho.

14.2. Breves considerações sobre a normativa internacional em lavagem de dinheiro

Nas últimas décadas, diversos organismos internacionais desenvolveram normas sobre o delito de lavagem de dinheiro. Essas normas, como veremos, estabeleceram “as diretrizes de diversos instrumentos e estratégias” 10 , criando um sistema de prevenção e punição do delito de lavagem de dinheiro. Essa regulamentação internacional influiu na forma de tipificar o presente delito no Brasil. De fato, as sucessivas alterações legislativas feitas na Lei 9.613/1998 , como, por exemplo, a Lei 12.683/2012 , de 9 de julho, vieram para cumprir os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil de prevenção e persecução desse delito 11 .

O caráter transnacional do delito de lavagem de dinheiro, e a influência das normativas internacionais, desencadeou um fenômeno de harmonização legislativa em diversos países, a fim de perseguir esse delito 12 . Nas palavras de CANCIO MELIÁ, “Tal processo é inevitável” 13 e contribuiu para que diversos países tipificassem de forma similar dito delito 14 . Ultrapassa o objetivo deste artigo abordar exaustivamente a normativa internacional desenvolvida com referência à lavagem de dinheiro. Por isso, nos ateremos à normativa internacional necessária para entender como surgiu esse delito. Para alcançar esse objetivo, trataremos, então, da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Viena/1988) e, na sequência, explicaremos sobre a atuação do Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI/FATF) e sua influência nas alterações ocorridas na Lei 9.613/1998 .

a. Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (Viena/1988)

A Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas é o maior antecedente 15 na legislação penal internacional de repressão do delito de lavagem de dinheiro proveniente de valores obtidos por meio do delito de tráfico de drogas 16 . Seu principal objetivo era diminuir as atividades conexas ao narcotráfico 17 . Por isso, o catálogo de delitos antecedentes à lavagem estava restrito unicamente ao delito de tráfico de drogas 18 . O projeto de Convenção foi discutido pelos membros das Nações Unidas durante dois anos, tendo sido aprovado em 1988 19 . Nela se estipulou a exigência de cooperação internacional em matéria de lavagem de dinheiro, buscando maior eficiência na repressão “nos diversos aspectos do tráfico de drogas que tenham dimensão internacional” 20 . Para isso, estabeleceu a Convenção, em seu artigo 3º, § 1º, a necessidade de que cada Estado adotasse determinadas medidas legislativas criminalizando as atividades ilícitas correlacionadas ao tráfico de drogas. Previu medidas como a extradição, a perda dos bens etc.

A forma de tipificação escolhida pela presente Convenção dividiu a lavagem de dinheiro em dois apartados. O primeiro deles, disposto no ponto b), i) do artigo 3º, previu o castigo da “conversão ou transferência dos bens sabendo de que estes bens procedem” do tráfico de drogas em qualquer das suas formas previstas no inciso a) do mesmo artigo. Por outro lado, o ponto ii) contemplava uma conduta muito similar à tipificada no artigo , caput , da Lei 9.613/1998 21 , dispondo como conduta de lavagem de dinheiro “a ocultação ou o encobrimento, da natureza, origem, localização, destino, movimentação ou propriedade verdadeira dos bens, sabendo que procedem (…)” de um delito de tráfico de drogas. Nas duas formas de tipificação da lavagem de dinheiro, as condutas recaiam, então, sobre o delito de tráfico de drogas (artigo 3º, letras b e c), denominado por essa Convenção como bens. Os bens, objeto material da posterior lavagem, foram definidos no artigo 1º, c), como “ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis e imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos legais que confirmam a propriedade ou outros direitos sobre os ativos” 22 , desde que procedentes do narcotráfico.

Também, estabeleceu que os países deveriam punir a lavagem de dinheiro e definiu um conceito para esse delito. Determinou as linhas gerais da tipificação da lavagem, bem como que os estados signatários, de acordo com a compatibilidade com seu ordenamento jurídico, poderiam tipificar como delito de lavagem de dinheiro atos preparatórios ou executórios, de aquisição, possessão ou utilização dos bens. Também previu que deveria ser incluída na legislação de cada um dos países signatários a punição da tentativa 23 .

A Convenção exigia, em todas as formas comissivas desse delito, que o sujeito ativo “deve ter o conhecimento de que o bem ou valor era derivado do delito de tráfico de entorpecentes” 24 . Assim, exigiu que o sujeito atuasse com conhecimento da procedência delitiva no momento de receber os bens, estabelecendo que as disposições nessa convenção eram compatíveis com a comissão dolosa do delito de lavagem de dinheiro.

A presente Convenção foi aprovada e promulgada pelo Brasil através do Decreto de número 154, de 26 de junho de 1991 25 . Após sua promulgação, no início da década de 90, a Convenção de Viena de 1988 foi objeto de crítica na doutrina por várias razões. Inicialmente, parece que, com o objetivo de conseguir punir todas as condutas de lavagem (e, talvez, impedir que alguém escapasse à punição), não se delimitou bem, de forma precisa e taxativa, a conduta de lavagem, de modo que fossem respeitadas as garantias fundamentais de um direito penal democrático 26 . Essa ausência de delimitação está presente em diversos aspectos.

O primeiro deles diz respeito à amplitude das condutas típicas de lavagem. Esse aspecto, assim como a ausência de técnica jurídica na delimitação das condutas, derivados da união de diferentes formas de tipificação do delito de lavagem existentes à época, com diferentes critérios de incriminação, que eram, nas palavras de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ “pouco compatíveis” 27 . Isso se deu porque a união de diversos países com diferentes tradições jurídicas opinando sobre o texto da Convenção não poderia gerar um texto coerente com o direito interno de cada um desses países. A redação foi claramente muito influenciada pela legislação estadunidense, apresentando uma forma muito casuística 28 de descrição, se comparada com a comumente utilizada no “Civil Law ”, o que levou a que alguns termos ficassem com “casuísmo excessivo próprio da tradicional técnica anglo-saxã” 29 , sem respeitar as determinações necessárias exigidas pelo princípio da legalidade nos países que não adotam o “Common Law ” 30 . Também, essa forma de tipificação implicou que algumas condutas descritas sob o nome de lavagem de dinheiro tivessem pouca relação com a lavagem, já que algumas delas se parecem mais com outros delitos como, por exemplo, o favorecimento real 31 .

b. A relevante atuação do GAFI

O G7, grupo dos sete países mais industrializados do mundo, em sua 15ª cúpula anual, em julho de 1989 32 , emitiu um comunicado em que se comprometiam a intensificar a cooperação internacional em matéria penal em quatro áreas: tráfico ilícito de drogas, lavagem de dinheiro, terrorismo e meio ambiente.

Nesse contexto, e entendendo que a livre circulação de capitais em que se baseia nossa economia mundial globalizada estaria em risco sem a contínua persecução do delito de lavagem de dinheiro 33 , foi anunciada a criação do GAFI – Grupo de Ação Financeira Internacional 34 , ou Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo, formado por esses países e aberto a outras partes interessadas, incluindo o Brasil, que é membro do GAFI desde 2000. O GAFI surge como uma organização intergovernamental, não pertencente a nenhuma entidade internacional 35 .

Os objetivos do GAFI são estabelecer padrões para medidas de repressão à lavagem de dinheiro, permitindo uma maior cooperação internacional 36 . Para isso, implementou normas antilavagem que avaliam o grau de cooperação internacional para evitar o uso indevido do sistema bancário e financeiro na prática de crimes de lavagem de dinheiro. Além disso, estabeleceu medidas preventivas relacionadas ao tema 37 .

Em maio de 1990, o GAFI emitiu um relatório 38 contendo 40 recomendações dirigidas aos Estados, aos agentes envolvidos em atividades nas quais a lavagem de dinheiro pode ocorrer e àqueles que estabelecem padrões de cooperação (ou seja, aqueles que têm o dever de reportar atividades suspeitas), com a intenção de articular um sistema internacional de combate à lavagem de dinheiro e formas similares de delinquência 39 .

Desde o início, o texto das 40 recomendações foi dividido em quatro partes. A primeira (estrutura geral), Recomendações 1 a 3, obrigou os Estados Membros a cumprirem a Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988 (Convenção de Viena de 1988) 40 e estipulou diretrizes sobre o sigilo profissional e bancário. A segunda (ordenamentos jurídicos nacionais), prevista nas Recomendações 4 a 8, determinou a tipificação da lavagem de dinheiro e definiu que os delitos antecedentes à lavagem deveriam ser inseridos nos ordenamentos de seus respectivos países como delitos graves. Também incentivou a ampliação do catálogo de delitos prévios à lavagem 41 . Essas recomendações influenciaram a forma como os países inicialmente criminalizaram o delito de lavagem de bens e delimitaram os delitos antecedentes à lavagem, como veremos em sua correspondência com o tipo penal brasileiro. A terceira parte (sistema financeiro), Recomendações 9 a 29, estipulou medidas preventivas a serem adotadas pelo sistema financeiro, obrigando providências a serem impostas não apenas aos bancos, mas também a outras instituições financeiras, tais como casas de câmbio 42 . Finalmente, a quarta parte (cooperação internacional), Recomendações 30 a 40, estabeleceu as regras relativas à cooperação internacional 43 .

Hoje, o GAFI é considerado o órgão internacional e intergovernamental mais importante na luta contra a lavagem de dinheiro. Em 1996, as 40 Recomendações já haviam sido ratificadas por mais de 130 países 44 . Elas são constantemente atualizadas para revisar novas técnicas de lavagem de dinheiro detectadas em todo o mundo e para mantê-las atualizadas. Por essa razão, as 40 Recomendações foram revistas em várias ocasiões 45 , e essas revisões, como veremos, ampliaram o objeto material do delito de lavagem para incluir uma gama cada vez mais ampla de condutas delitivas 46 .

Na primeira revisão das Recomendações, optou-se por “ampliar o conceito de lavagem a outros delitos prévios, concretamente delitos graves, evitando fechar o catálogo de delitos prévios” 47 , admitindo, assim, outros delitos prévios à lavagem de dinheiro 48 .

Em 2001, após o ataque às torres gêmeas em Nova York, o GAFI, que surgiu inicialmente como uma forma de promover a luta contra o delito de lavagem de dinheiro, ampliou sua área de atuação para a repressão ao terrorismo e ao seu financiamento 49 .

Em junho de 2003, houve uma nova revisão, que foi endossada por mais de 180 países 50 . Essa reavaliação incluiu, em relação ao sujeito ativo, a possibilidade de responsabilizar pessoas jurídicas, se elas não cumprirem com os regulamentos antilavagem, e, subsidiariamente, sua responsabilidade civil ou administrativa, sem excluir a responsabilidade penal das pessoas físicas 51 . Também ampliou significativamente a lista de delitos antecedentes à lavagem de dinheiro, incluindo entre esses delitos: a participação em organização criminosa, terrorismo, incluindo o financiamento do terrorismo; tráfico de seres humanos, exploração sexual, tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas; tráfico ilícito de armas; corrupção; falsificação de dinheiro; pirataria de produtos; crimes ambientais; danos corporais graves; sequestro, roubo ou furto; contrabando; extorsão etc.

Algum tempo depois, em 2010, foi realizada uma nova revisão que promoveu algumas mudanças nas Recomendações do GAFI, incluindo: o aumento na obrigação de identificação das entidades financeiras, a inclusão dos delitos tributários graves como delito prévio à lavagem de dinheiro, a exigência de maior transparência das pessoas jurídicas, o aumento da cooperação internacional e possíveis sanções financeiras internacionais 52 .

Em fevereiro de 2012, houve novamente uma alteração (e, como sempre, uma ampliação) nas 40 Recomendações para modificar o catálogo de delitos antecedentes à lavagem de dinheiro. Determinou-se o dever de criminalização da lavagem decorrente de qualquer delito grave, ampliando novamente o catálogo de delitos antecedentes ao delito de lavagem e, consequentemente, o objeto material de dito delito. Além disso, com o objetivo de abarcar o maior número possível de delitos antecedentes ao delito de lavagem de dinheiro, encorajou-se a expansão da lista de delitos prévios, determinando que os países signatários devem trabalhar, como previsto na Recomendação 3, “com o objetivo de incluir o maior número possível de delitos antecedentes” 53 .

Além disso, na Recomendação 10, estipulou-se que as instituições financeiras devem observar em todas as suas atuações as normas de dever de cuidado com relação ao cliente, o que implica, por exemplo, evitar o anonimato e prestar atenção a possíveis casos de nomes fictícios, ou seja, verificar a identificação do cliente (10, a), a identificação do beneficiário (b), compreender qual é a finalidade da transação (c) etc. Esses padrões de diligência devem ser obedecidos sempre que realizadas novas transações ou relações comerciais, em valores que excedam 15.000 EUR/USD, quando houver suspeita de lavagem de dinheiro ou financiamento do terrorismo ou quando houver dúvidas sobre qualquer informação apresentada pelo cliente.

Parte da doutrina entende as Recomendações do GAFI como um verdadeiro sucesso enquanto normas não vinculantes 54 , uma vez que o cumprimento delas foi aparentemente alcançado sem a necessidade de sanções 55 . Entretanto, não consideramos essa afirmação totalmente correta, uma vez que, na realidade, os países membros do GAFI concordaram com a possibilidade de expulsão da Organização no caso da não implementação de alguma das 40 Recomendações, o que poderia levar a possíveis problemas comerciais e de confiabilidade do país penalizado 56 .

14.3. O delito de lavagem de dinheiro

O delito de lavagem de dinheiro surge, como todas as construções jurídicas, por meio de um processo que não ocorre, como explica MUÑOZ CONDE, “por geração espontânea, mas surge como resultado da combinação de uma variedade de elementos de origem diversa, que, como se estabeleceram ao longo do tempo, condicionaram não pouco sua configuração e regulamentação legal atual” 57 . A fim de compreender o delito de lavagem de dinheiro e sua construção ao …

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29 de Maio de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/141-consideracoes-iniciais-capitulo-14-lei-de-lavagem-de-dinheiro-lei-n-9613-1998-direito-penal-economico-ed-2023/1858021734