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Prova e Convicção - Ed. 2022

Prova e Convicção - Ed. 2022

18. A Compreensão de Algumas “Provas Especiais”

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Sumário:

18.1. Introdução

O presente capítulo se destina a tratar, de forma específica, da prova no procedimento monitório – a prova escrita –, da prova no mandado de segurança – a chamada prova do “direito líquido e certo” – e da prova na tutela antecipatória – a tão decantada “prova inequívoca” capaz de convencer o juiz da “verossimilhança da alegação” .

Esse tratamento individualizado se justifica não só em virtude de que essas modalidades de prova são constantemente utilizadas na prática forense, mas, sobretudo, em razão de suas particularidades teóricas, que lhes dão contornos característicos e complexos.

18.2. A prova escrita

18.2.1. Não há definição legal de prova escrita no direito brasileiro

O Código de Processo Civil, quando faz referência à prova suficiente para fundamentar a ação monitória, fala apenas “em prova escrita sem eficácia de título executivo” (art. 700).

O legislador, como se vê, desejou evitar o surgimento de uma discussão atinente ao interesse de agir do titular de título executivo na propositura da ação monitória. Em face da norma referida não há dúvida que o credor que pode se valer da ação executiva está impedido de propor ação monitória.

Mas não há no CPC qualquer outro indicativo do conceito de prova escrita. O legislador, em outras palavras, não definiu o conceito de prova escrita. Afirmou, não obstante, que “a prova escrita pode consistir em prova oral documentada” (art. 700, § 1.º).

Logo, o conceito de prova escrita, à semelhança do que ocorre com outros conceitos fundamentais para o direito processual civil, 1 restou entregue à doutrina e à jurisprudência, a quem cabe, assim, a tarefa de precisar o conceito de prova escrita.

Contudo, para que isso possa ser feito adequadamente, é necessário estar atento para a razão pela qual se exige a prova escrita. Ou melhor: é preciso que fique claro o motivo que levou o legislador a condicionar o uso da ação monitória à presença de prova escrita, demonstrando-se que “prova escrita” não é sinônimo de “prova que pode demonstrar o fato constitutivo do direito”, até porque o procedimento monitório não pode ser confundido com um procedimento verdadeiramente documental, como é aquele em que se veda a produção de prova diferente da documental (mandado de segurança). Exatamente por isso, aliás, afirmou-se que “a prova escrita pode consistir em prova oral documentada” (art. 700, § 1.º) – prova incompatível com o mandado de segurança.

18.2.2. A “prova escrita” diante dos escopos do procedimento monitório

Como ressalta Proto Pisani, não só estudos clássicos mas também o bom senso indicam que o procedimento comum tem um custo altíssimo para as partes e para a administração da Justiça. Em todos os casos em que é deduzido em juízo um direito em relação ao qual falta uma contestação efetiva, o custo do procedimento comum se revela injustificado ou excessivo; a realização plena do princípio do contraditório funciona no vazio e ainda apresenta os riscos de servir de estímulo para contestações ou defesas sem qualquer consistência, apresentadas apenas para protelar a definição do processo, e de abarrotar, além da medida, a administração da Justiça com processos de conhecimento inúteis, aumentando o seu número, paralisando o seu desenvolvimento e de qualquer forma alongando a sua duração. 2

O procedimento monitório foi instituído, no direito italiano, exatamente para evitar o custo do procedimento comum. 3 No direito brasileiro, não obstante o equívoco do legislador, que deixou de prever a possibilidade de se dar “execução imediata” ao mandado na pendência dos embargos ao mandado, é inegável que o objetivo também foi o de desestimular as defesas abusivas e protelatórias. Note-se que o CPC afirma, no seu art. 701, § 1.º, que, “o réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo”.

O propósito da ação monitória é permitir ao credor um acesso mais rápido à execução forçada, o que somente ocorrerá se o devedor não apresentar embargos ao mandado. O legislador brasileiro parte da premissa de que, havendo prova escrita capaz de demonstrar a probabilidade do direito, o devedor poderá preferir cumprir o mandado a correr o risco de perder a demanda e ter de pagar custas e honorários de advogado.

A exigência de prova escrita, portanto, nada tem a ver com a instituição de um procedimento semelhante ao do mandado de segurança, em que se exige “direito líquido e certo” ou prova documental idônea a demonstrar a afirmação de um direito, exatamente para se construir um verdadeiro procedimento documental no qual são proibidas as demais provas, ficando assim eliminado o tempo necessário para a sua produção.

Quando se almeja dispensar as provas mais elaboradas que despendem maior tempo, requer-se prova que seja capaz de demonstrar o fato constitutivo do direito ; contudo, quando se exige prova escrita como requisito da ação monitória, parte-se apenas da premissa de que o devedor poderá não apresentar embargos, permitindo ao credor um acesso mais rápido à execução forçada. A prova escrita não é a prova que deve fazer surgir “direito líquido e certo”, isto é, não é a prova que deve demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado pelo autor. A prova escrita relaciona-se apenas a um juízo de probabilidade.

18.2.3. A distinção entre a prova escrita suficiente para a concessão do mandado e a prova escrita capaz de autorizar a tutela antecipatória nos embargos ao mandado

É importante frisar que a expressão “prova escrita”, presente no art. 700 do CPC , tem uma incontestável relação com o direito italiano, que fala expressamente em “prova scritta” (arts. 633 e 634 do CPC italiano) e alude a “qualsiasi documento meritevole di fede quanto all’autenticità ed avente una efficacia probatoria del diritto stesso”. 4

O procedimento monitório italiano, contudo, é estruturado de modo a permitir a “execução provisória” do “decreto ingiuntivo” (mandado) no curso da oposição (embargos ao mandado). Com efeito, é possível dar-se “execução provisória” ao decreto ingiuntivo quando presentes os pressupostos dos arts. 642 e 648, primeira parte, do CPC italiano, isto é, quando: i) “il credito è fondato su cambial e, assegno bancario, assegno circolare, certificato di liquidazione di borsa, ou su atto ricevuto da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato” (art. 642, primeira parte): ii) há perigo de grave prejuízo no retardamento do início do procedimento executivo (art. 642, segunda parte); iii) não havendo contumácia, a oposição não é fundada em prova escrita ou é de pronta solução (art. 648, primeira parte).

A execução provisória constitui uma circunstância eventual no procedimento monitório italiano. Ou melhor, a execução provisória do decreto ingiuntivo somente é possível nos casos excepcionais antes enumerados. Note-se que, quando a prova escrita não espelha uma daquelas hipóteses previstas na primeira parte do art. 642 ou não há perigo de dano – que, segundo o art. 642, segunda parte, também pode autorizar a execução provisória –, a execução provisória, nos termos do art. 648, primeira parte, somente é possível quando a oposição (os embargos) não se funda em “prova escrita” ou é de “pronta solução”.

A pergunta natural, então, atinge os significados de “prova escrita para o embargante” e de “embargos de pronta solução”. Prova escrita, nesse caso, é qualquer documento escrito capaz de provar a inexistência do fato constitutivo do direito do credor ou a existência de um fato impeditivo, extintivo ou modificativo deduzido como fundamento da exceção do embargante. Por sua vez, os embargos de pronta solução são aqueles que podem ser solucionados imediatamente, uma vez que não requerem instrução probatória mais aprofundada e demorada.

Quando os embargos se fundam em prova que demonstra a inexistência do fato constitutivo ou a existência de um fato extintivo, impeditivo ou modificativo, ou quando os embargos são de pronta solução, não há como supor a possibilidade de execução provisória, pois o direito do credor, nessas circunstâncias, deixa de ser mesmo provável.

Cabe frisar, no entanto, que as exigências de prova escrita em favor do embargante e de embargos de pronta solução têm o único objetivo de impedir a execução provisória e, assim, a execução do decreto ingiuntivo na pendência da oposição (ou dos embargos). Acontece que a execução provisória, quando os embargos não são fundados em prova escrita ou não são de pronta solução, somente é possível em casos excepcionais, e não em qualquer hipótese de prova escrita ou em qualquer caso em que o decreto ingiuntivo houver sido deferido. Ou seja: nem toda prova escrita abre ensejo à execução provisória. 5

Assim, por exemplo, se um médico obtém decreto ingiuntivo com base em declaração, por ele subscrita, de que o demandado é devedor de determinadas prestações, e o paciente as contesta em embargos, afirmando que os serviços médicos não foram prestados, é evidente que não há como pensar em execução provisória, ainda que os embargos não se fundem em prova escrita, ou seja, de pronta solução. 6 É que a prova utilizada pelo médico, nesse caso, mesmo que possa ser qualificada de “escrita”, 7 não é capaz de provar o fato constitutivo do direito.

Como já foi demonstrado, não é toda prova escrita que oportuniza execução provisória no direito italiano, mas apenas a idônea a demonstrar o fato constitutivo do direito. Isso quer dizer que há distinção entre a prova escrita capaz de autorizar o decreto ingiuntivo e a prova escrita hábil a ensejar a sua execução provisória.

Transportando a questão para o direito brasileiro, seria o caso de distinguir a “prova escrita” suficiente para a expedição do mandado de pagamento etc. da “prova escrita” idônea a permitir a concessão da tutela antecipatória quando os embargos não se fundam em prova escrita ou não podem ser prontamente solucionados.

Ora, se não há lógica em ter uma ação especial, caracterizada por prova escrita, quando qualquer defesa puder obstaculizar a execução, e também não há razão para admitir que a execução se faça sem que o credor tenha provado o fato que constitui o seu direito, não há outra alternativa a não ser admitir que o credor pode obter tutela antecipatória quando provar o fato constitutivo e o devedor afirmar fatos extintivos, impeditivos ou modificativos que exijam instrução probatória mais aprofundada. Nessa situação, quando a execução provisória puder acarretar dano grave, o juiz deve subordinar a concessão da tutela antecipada à prestação de caução.

Esse é o único meio para se tentar salvar a ação monitória brasileira. E ele passa, como se viu, pela distinção entre a prova escrita que autoriza a expedição do mandado e a prova escrita que abre oportunidade para a tutela antecipatória (ou para a execução provisória). A primeira, porque fica …

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14 de Junho de 2024
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/181-introducao-18-a-compreensao-de-algumas-provas-especiais-prova-e-conviccao-ed-2022/1765408503